[日]仲道祐樹 著 蔡 燊* 譯 儲(chǔ)陳城 校

一、引言

進(jìn)入21世紀(jì)以來，刑事立法顯示出將犯罪化置于傳統(tǒng)犯罪結(jié)果(法益侵害、危險(xiǎn))之前的傾向，即處罰的早期化。例如，不法訪問禁止法、支付用卡電磁記錄不正作出罪等財(cái)產(chǎn)犯預(yù)備行為的犯罪化、跟蹤行為規(guī)制法等人身犯預(yù)備行為的犯罪化，還有最近受關(guān)注的恐怖活動(dòng)準(zhǔn)備罪等組織犯的早期化處罰。

針對(duì)以上現(xiàn)狀，以往我們都期待傳統(tǒng)法益論發(fā)揮立法批判機(jī)能。(1)大多數(shù)文獻(xiàn)參見[日]嘉門優(yōu)『法益論』(2019年)，第1頁。Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Bd. I, 4. Aufl., 2006,§2 Rn. 12.但是，一直以來，法益論能否妥當(dāng)?shù)乜刂铺幜P的早期化，是存在爭(zhēng)議的。作為先驅(qū)的伊東研祐曾表明法益概念的“虛無化”，“我們無法從法益概念本身，推導(dǎo)出刑罰發(fā)動(dòng)邊界的相關(guān)要件”。(2)[日]伊東研祐『法益概念史研究』(1984年)，第415頁。最近，井田良也評(píng)價(jià)：“作為正當(dāng)化刑法規(guī)制原理的法益思想或者危害原理，已失去作為指針證立立法上(甚至解釋上)正當(dāng)性唯一標(biāo)準(zhǔn)的屬性?！?3)[日]井田良「刑事立法の活性化とそのゆくえ」法時(shí)75巻2號(hào)(2003年)，第5頁。松宮孝明也指出：“鑒于刑法中‘保護(hù)法益’的多樣性，而這一點(diǎn)，也是幾乎沒有爭(zhēng)議的，先驗(yàn)地規(guī)定‘法益’的屬性，并據(jù)此判斷刑事立法是否妥當(dāng)是不可能的，這無論對(duì)誰都是不現(xiàn)實(shí)的?！?4)[日]松宮孝明『刑事立法と犯罪體系』(2003年)，第41頁。同「法益論の意義と限界を論ずる意味」刑雑47巻1號(hào)(2007年)，第4頁以下。中村悠人也批判法益論：“是否存在法益是一個(gè)結(jié)論性的命題，作為劃定刑罰投入的界限，即使是必要條件，其也不是決定性的。難以從法益論一元地導(dǎo)出相關(guān)利益是否值得被視為法益而受到刑法保護(hù)。”(5)[日]中村悠人「法益論と社會(huì)侵害性について」生田古稀『自由と安全の刑事法學(xué)』(2014年)，第33頁。

相對(duì)地，擁護(hù)法益的一方作出兩點(diǎn)回應(yīng)。一是以甲斐克則為代表，其主張法益概念的精致化(揭示適當(dāng)?shù)姆ㄒ娓拍?。甲斐認(rèn)為，法益概念不能發(fā)揮立法批判機(jī)能是因?yàn)椤胺ㄒ嬲摰牧⒆泓c(diǎn)存在問題”，有必要讓“立足于存在論基點(diǎn)”的法益概念再生。(6)[日]甲斐克則「刑事立法と法益概念の機(jī)能」法時(shí)75巻2號(hào)(2003年)，第7頁以下。其通過構(gòu)筑適當(dāng)?shù)姆ㄒ娓拍畹姆椒▉砘謴?fù)法益概念的立法批判機(jī)能。

二是以嘉門優(yōu)為代表，其對(duì)基于法益保護(hù)而被規(guī)制的行為與法益間的關(guān)聯(lián)性加以追問。(7)[日]嘉門優(yōu)『法益論』(2019年)，第5頁，第73頁。嘉門認(rèn)為，“即使為了保護(hù)某法益，刑法也不應(yīng)立即發(fā)動(dòng)”，“若有其他合適的社會(huì)規(guī)制手段，應(yīng)當(dāng)委以它們”，“即使立法確認(rèn)了法益的存在，也有必要進(jìn)一步審查其他正當(dāng)化要素”。(8)[日]嘉門優(yōu)「法益論の現(xiàn)代的意義」刑雑47巻1號(hào)(2007年)，第37頁以下。嘉門認(rèn)為，法益論的功能不僅僅是指出何為法益。應(yīng)該重新認(rèn)識(shí)法益論，將其視為法益保護(hù)原則下的整個(gè)立法批判框架。

另一方面，最近能看到一些援用比例原則的觀點(diǎn)，這些觀點(diǎn)可能同時(shí)承認(rèn)法益論獨(dú)立的立法批判機(jī)能，也可能否定法益論的該功能。松原芳博從法益保護(hù)主義出發(fā)運(yùn)用比例原則具體化了嘉門說。(9)[日]松原芳博『刑法総論〔第2版〕』(2017年)16頁以下。[日]小島秀夫「法益論の根本的問題」大東26巻2號(hào)(2017年)，第28頁。井田采用比例原則補(bǔ)充，取代法益論，認(rèn)為違反比例原則的立法違反日本憲法第31條進(jìn)而違憲。(10)[日]井田良『講義·刑法學(xué)総論〔第2版〕』(2018年)，第26頁以下。上田正基認(rèn)為從遵從立法者的行為準(zhǔn)則的立法批判的觀點(diǎn)出發(fā)，主張對(duì)立法者的約束應(yīng)回到憲法，提倡作為判斷基準(zhǔn)的比例原則。(11)[日]上田正基『その行為，本當(dāng)に処罰しますか』(2016年)，第57頁。針對(duì)上述觀點(diǎn)，也有人站在構(gòu)筑更好的立法指針的立場(chǎng)上指出了法益論的重要性。(12)[日]三上正隆「書評(píng)」刑ジャ51號(hào)(2017年)，第133頁。

本文的主要內(nèi)容是，其一，對(duì)法益概念本身能否發(fā)揮立法批判機(jī)能的比較法分析。從對(duì)日本法益論造成重大影響的德國最近的討論出發(fā)，析出法益論的問題點(diǎn)。同時(shí)，參照英美法系危害原理的討論，析出危害原理的問題點(diǎn)。作為結(jié)論，本文認(rèn)為法益論、危害原理本身不足以承載立法批判機(jī)能。

其二，作為法益論的補(bǔ)充，刑事立法分析框架的憲法化方向是妥當(dāng)?shù)?。由此，學(xué)者們所主張的“原理或原則”，只要是沒有憲法制約屬性的話，就不具備直接約束立法者的機(jī)能，其主張只具有建議的功能(主要是刑法學(xué)者的作用)。最終形成憲法上設(shè)定的外部框架加上刑法學(xué)者的理論、立法提案、批判等“刑事立法分析的二階段構(gòu)造”。(13)本文所稱的立法分析結(jié)構(gòu)，對(duì)應(yīng)于[日]上田正基『その行為，本當(dāng)に処罰しますか』(2016年)，第39頁以下“合憲性的界限和政策論的分離”，本文基本支持上田的結(jié)構(gòu)。關(guān)于其中的差異，參見后注。

以下將首先對(duì)德國法上最近法益論和比例原則的討論進(jìn)行概覽，以揭示這一研究的現(xiàn)狀和主要問題。其次轉(zhuǎn)向英美法，展示危害原理和法益論面臨同樣的問題。從以上分析得出基于憲法判斷的刑事立法分析框架，將其作為法益論、危害原理的補(bǔ)充。

二、德國法——法益概念的立法批判機(jī)能

(一)最近討論的出發(fā)點(diǎn)：兄妹亂倫案判決

本部分的目的是檢視最近德國展開的對(duì)法益論的立法批判機(jī)能是否有效的討論，如果是無效的話，其問題在哪里。以前早有關(guān)于德國法益論、法益概念等大量的研究成果。(14)特別是[日]伊東研祐『法益概念史研究』(1984年)，[日]內(nèi)藤謙『刑法理論の史的展開』(2007年)，第67頁以下，第139頁以下。[日]嘉門優(yōu)『法益論』(2019年)。本部分的主要內(nèi)容是，以2008年聯(lián)邦憲法法院判決以后的討論作為主要對(duì)象，也言及之前討論中和本案判決引起爭(zhēng)論相關(guān)的內(nèi)容。

2008年兄妹亂倫案的大致案情是，年幼時(shí)出生即分別的兄妹，在不知情的情況下再會(huì)，并發(fā)生性關(guān)系，涉及德國刑法第173條近親相奸罪。法院的多數(shù)意見是，盡管本罪合憲，但對(duì)其中法益論、法益概念的立法批判機(jī)能展開批判，該案成為引起德國學(xué)界討論的契機(jī)。(15)Hassemer法官對(duì)本判決的反對(duì)意見詳細(xì)記錄在：[日]嘉門優(yōu)「刑事立法論の前提的考察」斉藤豊治古稀『刑事法理論の探求と発見』(2012年)，第14頁以下，[日]上田正基『その行為，本當(dāng)に処罰しますか』(2016年)，第34頁以下，本文不再討論。

聯(lián)邦憲法法院作出以下判決：

處罰兄弟姐妹間近親相奸的立法……參照基本法第1條第1款和第2條第1款，在基本法上沒有異議。……根據(jù)基本法第1條第1款及第2條第1款，要制約一般人格權(quán)，就必須有一個(gè)與基本法相符合的法律基礎(chǔ)，以明確且每個(gè)人都能認(rèn)識(shí)的形式導(dǎo)出制約要件和范圍。實(shí)體上，立法者承擔(dān)遵守比例原則的義務(wù)。比例原則……要求刑罰法規(guī)有助于保護(hù)他人或公共(利益)。刑法禁止出格的行為，特別是對(duì)社會(huì)有害、對(duì)人類秩序和共同生活不能忍受的行為，當(dāng)阻止這些變得緊要時(shí)，以刑法作為最后手段投入，表達(dá)刑罰威嚇的社會(huì)倫理的無價(jià)值評(píng)價(jià)。比例原則作為刑罰法規(guī)的檢證標(biāo)準(zhǔn)對(duì)過度禁止賦予特別意義。但是，確定可罰行為的范圍基本是立法者的事。立法者考慮特定的法益比較重要，進(jìn)而以刑法保護(hù)，根據(jù)場(chǎng)合采取不同行為，這原則上是自由的。(16)BVerfGE 120, 224, 239 f.

刑罰法規(guī)并非根據(jù)其所追求的目的(合致于基本法規(guī)定，適合于不成文基本法原理、原則)的嚴(yán)格要求制定的。況且，沒有什么制約能從刑法上的保護(hù)法益中推導(dǎo)出來。對(duì)法益概念也沒有一致見解，如果將“法益”理解為規(guī)范概念，認(rèn)為“法益”是立法者以現(xiàn)行法為基礎(chǔ)評(píng)價(jià)為值得法保護(hù)的利益，那么這個(gè)概念的功能不過是揭示各刑罰法規(guī)的立法理由，不具有指導(dǎo)立法者的機(jī)能。與此相對(duì)，基于“自然主義法益論”，只承認(rèn)作為正當(dāng)法益的特定的“社會(huì)生活狀態(tài)”，或基于超實(shí)定法法益概念，這樣的構(gòu)想……與刑罰目的一樣，確定刑法手段應(yīng)當(dāng)保護(hù)的利益，將刑罰法規(guī)適合于社會(huì)發(fā)展，與民主立法者的決定相矛盾。立法權(quán)不是……基于立法者以外“被承認(rèn)的”法益得出的。立法權(quán)的界限……限于基本法把某種特定目的的追求排除的場(chǎng)合，只在基本法自身中存在。(17)BVerfGE 120, 224, 241 f.

本判決對(duì)法益論立法批判功能提出了質(zhì)疑，在德國學(xué)界引起巨大反響。特別是，立法者服從于比例原則，但通過法益概念來拘束立法者的判斷，并不是憲法的應(yīng)有之義，這一點(diǎn)對(duì)傳統(tǒng)法益論提出了根本挑戰(zhàn)。這里產(chǎn)生的問題是：(1)法益概念作為超實(shí)定法的制約，從憲法之外能直接約束立法者嗎？(2)法益概念能從憲法中導(dǎo)出來嗎？(3)特別重要的是，法益概念自身存在立法規(guī)制能力嗎？

(二)作為超實(shí)定法制約的法益概念

法益論、法益概念是超憲法的、超實(shí)定法的制約的見解以以下形式被主張。Winfried Hassemer在社會(huì)契約的結(jié)構(gòu)中主張，“只有社會(huì)契約所保障的自由被侵害予以犯罪化，才是被允許的。法益在體系上是正當(dāng)?shù)姆缸锘南麡O基準(zhǔn)，沒有具體的法益侵害，就沒有犯罪?！?18)Hassemer, ZRP 1992, 378, 380.Bernd Schünemann也認(rèn)為，應(yīng)把社會(huì)契約作為“全部憲法或基本法前提的應(yīng)考慮的基本方法”。(19)Schünemann, in：Hefendehl/von Hirsch/Wohlers(Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie, 2003, S. 143.“根據(jù)社會(huì)契約構(gòu)想，可以得出一個(gè)基本框架，區(qū)分國家可以通過刑法保護(hù)的利益與不能通過刑法保護(hù)的利益”。從這一構(gòu)想出發(fā)，例如財(cái)產(chǎn)損害，并不是只要財(cái)產(chǎn)損害就可以，只有“實(shí)然的某種共同生活的切實(shí)利益”是刑法保護(hù)的對(duì)象。(20)Schünemann(Fn. 19), S. 141 f.

以上見解意圖以前置于法體系的法益概念制約立法者的判斷。但前實(shí)定法、超實(shí)定法法益面臨以下問題：第一，從社會(huì)契約論直接推導(dǎo)出法益概念面臨著批判。Armin Engl?nder認(rèn)為，在“社會(huì)契約”這一概念下混雜著各式各樣的構(gòu)想，也存在與Hassemer那樣認(rèn)為對(duì)基于社會(huì)契約具有刑罰權(quán)的國家進(jìn)行權(quán)利讓渡是有所限定的理解不同的社會(huì)契約的主張。(21)Engl?nder, ZStW 127(2015), 616, 623, Fn. 39舉出Hobbes的例子。他們主張社會(huì)契約并非現(xiàn)實(shí)的契約，只是思想實(shí)驗(yàn)的“假想契約”不能約束現(xiàn)實(shí)立法者。(22)Engl?nder, ZStW 127(2015), 616, 623.本論文的介紹參見[日]小島秀夫「アルミン·エングレンダ-『実質(zhì)的法益論を憲法によってよみがえらせることは可能か？』」大東文化大學(xué)法學(xué)研究所報(bào)37號(hào)(2017年)，第43頁以下。另參見[德]アルミン·エングレンダー(小島秀夫訳)「ドイツ刑法學(xué)における法益論」増?zhí)锕畔　菏忻竦淖杂嗓韦郡幛问忻竦氖熳hと刑事法』(2018年)，第1頁以下，同「法益論」大東28巻1號(hào)(2018年)，第263頁以下。此外，把某個(gè)特定時(shí)期的刑法、刑法理論作為對(duì)現(xiàn)在刑法批判時(shí)的依據(jù)范圍的批判，參見Kindh?user, FS-Yamanaka, 443, 464 f.

第二，法益決定主體不明。(23)[日]上田正基『その行為，本當(dāng)に処罰しますか』(2016年)，第47頁以下。Carl-Friedrich Stuckenberg認(rèn)為，“按照憲法秩序，民主立法者在選擇目的和規(guī)制形式時(shí)原則上是自由的，只有憲法能為之設(shè)置界限。在多元社會(huì)中，定義規(guī)制目的，選擇手段是政治過程的議題。法律只要符合憲法的框架，那么它就是正當(dāng)?shù)乇憩F(xiàn)了擁有主權(quán)的國民的意志。其無關(guān)于該立法是否是理性且符合自由主義的解決對(duì)策，是否違反理論，目的是否無用，以及是否存在其他被認(rèn)為是充足的反對(duì)理由。”(24)Stuckenberg, GA 2011, 653, 658.

例如，法學(xué)家能否提出“可約束立法者的正確的法益概念”，從而認(rèn)為違反其制定的法律是無效的呢？恐怕答案是否定的。在現(xiàn)行憲法視角下，缺乏民主正統(tǒng)性的法學(xué)家的觀點(diǎn)，并不見得要比民選的立法者的判斷更優(yōu)越。(25)G?rditz, JZ 2016, 641, 645.“為社會(huì)所接受的東西的界限本身就是變動(dòng)的，并且這種界限需要依附于價(jià)值。要對(duì)之加以定義，就要消解利益沖突。并且，在有倫理爭(zhēng)議的領(lǐng)域，通過規(guī)則化使得標(biāo)準(zhǔn)得以穩(wěn)定，正是民主立法需要繼續(xù)研究的課題”。說到法益論，什么是法益本身就依賴于“什么是值得社會(huì)保護(hù)的東西”這樣的判斷，在多元民主的國家中，其也是立法者要在認(rèn)識(shí)不同價(jià)值觀存在基礎(chǔ)上加以決定的事項(xiàng)。

如果法學(xué)家真的可以指出“約束立法者的正確的法益概念”的話，這一“正確的法益概念”就具有了憲法基礎(chǔ)。因此，有時(shí)就可以在理論上認(rèn)為，沒有追求“正確的法益”的立法是違憲的。為了使這個(gè)理論成立，接下來有必要檢討能否從憲法中導(dǎo)出正確的法益概念的問題。

(三)從憲法出發(fā)導(dǎo)出法益概念的可能性

從憲法出發(fā)導(dǎo)出法益概念的嘗試可以從Claus Roxin早先的見解中看到。Roxin說，“市民基于和平和自由，只限于保障個(gè)人人權(quán)和守護(hù)共同生活的必要限度，始將權(quán)利讓渡于國家刑罰權(quán)”這樣的社會(huì)契約說是包含德國基本法在內(nèi)的大多數(shù)歐洲憲法的“歷史基礎(chǔ)”，現(xiàn)在“必須賦予法益以憲法基礎(chǔ)的理解”。(26)Roxin, FS-Hassemer, 573, 578.

但是，這樣的路徑面臨著兩點(diǎn)批判：第一，說到底從憲法能導(dǎo)出一定法益來嗎？第二，如果可能的話這是妥當(dāng)?shù)膯幔?/p>

例如，生命、遷徙自由、財(cái)產(chǎn)等利益，被《日本憲法》第13條、第22條、第29條保障，從這里具有憲法地位的某種法益能被導(dǎo)出。(27)關(guān)于德國與基本權(quán)保護(hù)義務(wù)有關(guān)的各基本權(quán)規(guī)定的保護(hù)法益的詳細(xì)介紹參見L?ffler, Rechtsgut als Verfassungsbegriff?, 2017, S. 102 ff.但身體的生理機(jī)能、名譽(yù)、性自主權(quán)等法益很難在憲法上找到特定根據(jù)。Roxin也未能提示具體的條文根據(jù)。(28)Appel, Verfassung und Strafe, 1998, S. 374 f. 的批判也可參照。但德國基本法第2條第2款之一規(guī)定：“人人享有生命不受侵犯和身體不受侵犯的權(quán)利。”第5條第2款：“這些權(quán)利(第5條第1款的表達(dá)、出版、廣播、報(bào)道的自由等)受到一般法律、青少年保護(hù)法律以及人格名譽(yù)權(quán)的限制。從憲法中導(dǎo)出身體、名譽(yù)等法益并非不可能。([日]高橋和之編『[新版]世界憲法集第2版』(2012年)，第169頁以下〔石川健治〕)。沒有適當(dāng)條文根據(jù)的保護(hù)法益怎樣在憲法上給予其適當(dāng)位置的問題還懸而未決。

作為可能明確上述法益的憲法出處的方法，《日本憲法》第13條的追求幸福權(quán)或第31條的正當(dāng)程序條款(對(duì)應(yīng)德國法中保護(hù)人性尊嚴(yán)的基本法第1條第1款和一般行為自由的第2條，法治國原理的第20條第3款等)被當(dāng)作能導(dǎo)出全部法益的條文。(29)Vgl. Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, Strafrecht Allgemeiner Teil, 12. Aufl., 2016, § 2 Rn. 16.但似乎這一方法是將這些條文作為“導(dǎo)出全部法益的器皿”，憲法上沒有書寫的利益、價(jià)值在這里被無限解讀。(30)Swoboda, ZStW 122(2010), 24, 36. Appel(Fn. 28), S. 377這只不過是“將法益概念納入憲法(這個(gè)容器)中的嘗試”而已。

“憲法法益”的“通貨膨脹”引起下列問題：假設(shè)，全部法益基于一般條款獲得憲法上的地位，至少在德國“持有憲法地位的法益”，是國家有義務(wù)保護(hù)的法益。(31)Jarass/Pieroth, GG Kommentar, 15. Aufl., 2018, Vorb. vor Art. 1, Rn. 8,[日]小山剛「基本権保護(hù)義務(wù)論」憲法の爭(zhēng)點(diǎn)(2008年)，第86頁以下。這樣的話，基于一般條款無限產(chǎn)出的“持有憲法地位的法益”，會(huì)為了法益保護(hù)而要求立法者進(jìn)行必要的犯罪化。(32)Swoboda, ZStW 122(2010), 24, 36.這就會(huì)導(dǎo)致法益概念立法批判機(jī)能的顯著減損，從憲法出發(fā)導(dǎo)出法益概念的嘗試并未達(dá)成其目的。

(四)法益自身的立法規(guī)制能力

最后，法益概念在何種意義上能夠獲得約束立法者的地位，這個(gè)問題無法解決。即便確定了哪些權(quán)利、利益值得刑法保護(hù)，僅憑此也無法確定應(yīng)該如何對(duì)其保護(hù)(通過刑事規(guī)制、行政規(guī)制還是其他方法)。(33)Brüning, Das Verh?ltnis des Strafrechts zum Disziplinarrecht, 2017, S. 513.借用Boris Burghardt的表述，“事到如今，什么是正當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)對(duì)象的問題并不重要，以怎樣的態(tài)度，尋求能夠正當(dāng)犯罪化的方法才是問題”。(34)Burghardt, in：Brunh?ber(Hrsg.), Strafrecht im Pr?ventionsstaat, 2014, S. 99.

“正當(dāng)犯罪化的方法”應(yīng)從法益之外的觀點(diǎn)判斷嗎？這是國家刑事立法的界限，換言之，是立法權(quán)的憲法界限問題。(35)Burghardt(Fn. 34), S. 101.

(五)作為憲法判斷的比例原則的制約和法益論

1.比例原則

從公法學(xué)者的立場(chǎng)出發(fā)，Klaus Ferdinand G?rditz認(rèn)為“國家刑罰權(quán)的界限應(yīng)當(dāng)從規(guī)范序列上，以憲法為基準(zhǔn)被設(shè)定”。(36)G?rditz, Der Staat 49(2010), 331.刑法學(xué)上，Johannes Kaspar也認(rèn)為，作為法秩序的等級(jí)，憲法相對(duì)其他法律具有優(yōu)位，作為下位法的刑法應(yīng)被憲法正當(dāng)化，或必須被憲法制約。(37)Kaspar, Verh?ltnism??igkeit und Grundrechtsschutz im Pr?ventionsstrafrecht, 2014, S. 28 f.此時(shí)作為判斷基準(zhǔn)適用的是比例原則。(38)德國基本法和刑事立法關(guān)系的先行研究參見Appel(Fn. 28), Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, 1996, H?rnle, Grob anst??iges Verhalten, 2005.日本的先行研究參見[日]萩原滋「刑罰権の限界としての比例原則(1)(2·完)」愛大155號(hào)(2001年)，第1頁以下，愛大156號(hào)(2001年)，第31頁以下。

比例原則，原本是作為德國警察法上的原則生成的(39)[日]須藤陽子『比例原則の現(xiàn)代的意義と機(jī)能』(2010年)，第5頁。，但現(xiàn)在在聯(lián)邦憲法法院，被當(dāng)作法治國原理或者基本權(quán)本質(zhì)的憲法原則被使用。(40)BVerfGE 19, 342, 348f.；20, 127, 133.因?yàn)榫旆ㄊ切姓ǖ囊徊糠郑詺v史上，比例原則被視為制約行政權(quán)的原理，但法治國原理是從《德國基本法》第20條第2款和第3款中解讀出來的，第3款“立法者受到憲法秩序拘束”。賦予比例原則基本權(quán)本質(zhì)的理由是基本法第1條第3款“基本權(quán)約束立法者”，因此現(xiàn)在比例原則也被認(rèn)為是可以約束立法者的原則。(41)Ipsen, Nieders?chsisches Polizei-und Ordnungsrecht, 4. Aufl., 2010, S. 114, Kingreen/Poscher, Grundrechte Staatsrecht II, 34. Aufl., 2018, Rn. 331.

比例原則是國家基于法律限制個(gè)人基本權(quán)利之際，對(duì)這個(gè)限制程度的限制，稱為“限制的限制”(Schranken-Schranken)。(42)Vo?kuhle, Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit, JuS 2007, 429.合憲性審查就是基于比例原則：第一，什么憲法權(quán)利成為問題；第二，作為合憲性審查對(duì)象的法律是否限制了上述憲法權(quán)利(43)Kielmansegg Graf, Die Grundrechtsprüfung, JuS 2008, 23, 23 f.；第三，國家追求的規(guī)制目的是否正當(dāng)；第四，為了達(dá)成該目的投入的手段是否合適，換言之，這個(gè)手段是否有助于達(dá)成這一目的；第五，該手段對(duì)于達(dá)成目的是否必要，即是否還存在達(dá)到相同程度目的而限制更小的手段；第六，該國家行為達(dá)成的目的與產(chǎn)生的損害是否相均衡(狹義比例性)。(44)Ipsen, Grundrechte Staatsrecht II, 21. Aufl., 2018, Rn. 184-195.

2.案例展開

德國的實(shí)際刑事立法是以比例原則判斷違憲。聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為：“對(duì)實(shí)體基本權(quán)欠缺比例性的介入會(huì)導(dǎo)致違憲”。(45)Goeckenjan, in：Jestaedt/Lepsius(Hrsg.), Verh?ltnism??igkeit, 2015, S. 188.但這是在現(xiàn)代意義比例原則之前的案例，雖然遵循著與現(xiàn)代比例原則基本相同的思考過程，卻并不是以現(xiàn)代格式描述的。以下是筆者整理成比例原則的格式。以下以“拼車中心案”(BVerfGE 17,306)展開。

在二戰(zhàn)后的西德，拼車中心在各地設(shè)立，其向想要前往某地的旅客介紹準(zhǔn)備去該地的駕駛員。乘客向拼車中心支付事故保險(xiǎn)金相當(dāng)金額的同時(shí)，向司機(jī)支付報(bào)酬，這個(gè)報(bào)酬沒有超過運(yùn)輸上必要的成本。

1961年施行的《旅客輸送法》(Personenbef?rderungsgesetz：BGBl., 1961 Nr. 18, 241)規(guī)定，有償且為業(yè)的旅客輸送業(yè)務(wù)必須得到許可(第2條第1款)，無許可營業(yè)構(gòu)成犯罪(第60條)。但總費(fèi)用不超過運(yùn)輸所需成本，且未經(jīng)公開的中介或廣告匯集司機(jī)與乘客時(shí)，無須接受許可(第1條第2款第1項(xiàng))。拼車中心屬于公開的中介。

本案被告人是某個(gè)拼車中心的代表，進(jìn)行未受《旅客輸送法》許可的向司機(jī)介紹乘客的業(yè)務(wù)，數(shù)量至少在2 000件以上。被告人以無許可旅客輸送罪的幫助犯被起訴(正犯是無許可輸送旅客的司機(jī))。被告人就確定無須接受許可范圍的第1條第2款第1項(xiàng)中“未經(jīng)公開的中介或廣告匯集司機(jī)與乘客”的規(guī)定是否違憲而有爭(zhēng)議(此部分無效的話，本案各正犯沒有必要接受許可，也就不成立無許可旅客輸送罪了)。

將上述合憲性審查的步驟適用于《旅客輸送法》第60條無許可營業(yè)罪，第一，被限制的憲法權(quán)利是基本法第2條第1款各機(jī)動(dòng)車所有者的一般行為自由。第二，本罪的規(guī)定限制了上述權(quán)利。第三，國家追求的規(guī)制目的正當(dāng)。聯(lián)邦政府制定本法的目的是通過推行乘客乘車的許可制，促進(jìn)車輛和司機(jī)的檢查，提高道路交通的安全性，謀求對(duì)乘客的保護(hù)。第四，手段并無助于目的的達(dá)成。即使是以拼車中心為中介的司機(jī)，很多時(shí)候并不是搭載乘客而是自己在使用，道路交通安全與許可公然介紹拼車的制度之間并無關(guān)聯(lián)，并且，通過中心的介紹而乘車的人不過是一部分，沒有理由僅對(duì)接受中介的拼車者以許可制進(jìn)行特別保護(hù)。

因此，作為本罪前提的受許可義務(wù)規(guī)定欠缺手段適當(dāng)性，本案中對(duì)基本法上一般行為自由的限制不能被正當(dāng)化，《旅客輸送法》中“未經(jīng)公開中介或廣告匯集司機(jī)與乘客”部分因違憲而無效。(46)關(guān)于以上問題，參見BVerfGE 17, 306, 313 ff.

3.比例原則思考方法的優(yōu)點(diǎn)

根據(jù)比例原則分析刑法擴(kuò)張現(xiàn)象的路徑在德國能廣泛見到。(47)Puschke, Legitimation, Grenzen und Dogmatik von Vorbereitungstatbest?nden, 2017, S. 181 ff.是將法益論與比例原則統(tǒng)合起來的嘗試。Kaspar(Fn. 37),S.243認(rèn)為“有比例性的法益保護(hù)”是刑法的課題。與此相對(duì)， Greco, ZIS 5/2008, 234, 238認(rèn)為，為了適用比例原則進(jìn)行判斷，有必要將法益論作為前提。當(dāng)然，即便援用比例原則判斷刑事立法的界限并不意味著違憲判決的數(shù)量會(huì)立刻增加。文獻(xiàn)中能見到的聯(lián)邦憲法法院按照比例原則判斷構(gòu)成要件違憲的只有上述“拼車中心案”。以比例原則判斷的優(yōu)點(diǎn)在于，對(duì)立法者來說，關(guān)于立法目的和手段的有效性，要求比以往更明確，在能夠探討其他選項(xiàng)的同時(shí)，也有可能進(jìn)行立法事后驗(yàn)證。(48)Goeckenjan(Fn. 45), S. 209. Vgl. Kaspar(Fn. 37), S. 517.

積極地主張比例原則是因?yàn)槠淠軌蛟谠脩椃ㄔ瓌t對(duì)立法者進(jìn)行實(shí)定法秩序上制約的同時(shí)，對(duì)立法者自身設(shè)立“檢查點(diǎn)”。由此，對(duì)于在法益論中無法實(shí)施的指定保護(hù)法益的問題，給出了“是否可以將侵害該利益的行為全部犯罪化”或者“為了保護(hù)該利益，是否允許盡早介入”的回答。(49)Vgl. Burghardt(Fn. 34), S. 99.

(六)小結(jié)

綜上所述，法益不能遵從前實(shí)定法理解，而且并非全部都可以從憲法中直接推導(dǎo)出來。從憲法上未能獲得足夠支持的法益論無法直接約束立法者。相反，即使可以確定法益，僅憑此也無法控制立法者的判斷。因?yàn)?，無法為立法者提供為了保護(hù)法益應(yīng)以怎樣的手段實(shí)施的視角。立法者向?qū)嵍ǚ▽で笮淌铝⒎ń缦薜脑?，就只有憲法。現(xiàn)在德國法上的著力點(diǎn)(當(dāng)然也有爭(zhēng)議)是憲法上的判斷，特別是通過比例原則控制這一邊界。

法益論自身無法發(fā)揮立法批判機(jī)能，確認(rèn)了戰(zhàn)場(chǎng)向比例原則轉(zhuǎn)移后，本文想將視角轉(zhuǎn)向英美法。因?yàn)楝F(xiàn)在德國法上也能見到對(duì)比法益論與危害原理的研究。(50)von Hirsch, GA 2002, 2, Seher, in：Hefendehl/von Hirsch/Wohlers(Fn. 19), S. 46 f. Roxin, FS-Hassemer, 573, 575指出危害原理和法益論在本質(zhì)上的共通性。危害原理和德國的法益論一樣，也面臨立法批判機(jī)能的疑問。

三、英美法——危害原理的立法批判機(jī)能

(一)危害原理概覽

現(xiàn)在英美法學(xué)界主張的危害原理是由John Stuart Mill開啟，Joel Feinberg發(fā)展起來的。Mill的危害原理顯示在其《論自由》中，“對(duì)文明社會(huì)的成員來說，行使權(quán)力反對(duì)他的意志被正當(dāng)化的唯一目的是防止侵害到其他成員”(51)Mill, On Liberty(1859；2015, Oxford World’s Classic), 13.(以下以Mill 1859引用)[英]J. S.ミル(塩尻公明=木村健康訳)『自由論』(1971年，巖波文庫版)，第24頁。。Feinberg對(duì)危害原理定義道：“刑事立法對(duì)行為人以外的人的侵害予以預(yù)防是有效的，并且可以預(yù)見，不存在不犧牲其他價(jià)值的同樣有效的其他手段，乃是支持刑事立法的適當(dāng)理由。”(52)Feinberg, Harm to Others(1984), 26.(以下以Feinberg 1984引用)

正如Mill和Feinberg表述中不一樣的地方，危害原理的內(nèi)容在不同論者處有分歧。分析危害原理的James Edwards認(rèn)為這表明不只有單一的危害原理，而是存在多種形式的危害原理。(53)Edwards, Legal Theory, 20(2014), 253.(以下以Edwards 2014引用)Edwards認(rèn)為犯罪化的危害原理是：首先，預(yù)防犯罪是犯罪化的必要條件嗎？或者是允許犯罪化的適當(dāng)理由嗎？其次，根據(jù)犯罪預(yù)防進(jìn)行分類。作為犯罪預(yù)防的內(nèi)容，Edwards認(rèn)為危害原理存在，第一，著眼于將某行為犯罪化與預(yù)防危害有關(guān)的“預(yù)防危害手段”的立場(chǎng)；第二，因?yàn)槟承袨橛泻?，著眼于通過禁止該行為來預(yù)防危害的“禁止對(duì)象行為有害性”的立場(chǎng)；第三，將某行為犯罪化的目的是預(yù)防危害，“作為規(guī)制目的的危害預(yù)防”的立場(chǎng)。(54)如果一個(gè)行為本身有危害，但禁止其是為了避免更實(shí)質(zhì)的危害，即是立場(chǎng)一，例如持有類犯罪；如果一個(gè)行為本身有危害，且禁止其本身就是意圖預(yù)防的實(shí)質(zhì)危害，即是立場(chǎng)二，例如核心犯罪的盜竊、殺人等；如果一個(gè)行為本身沒有危害，但禁止其有助于避免危害，即是立場(chǎng)三，例如不佩戴安全帶犯罪等?！g者注

以上是英美法學(xué)界對(duì)危害原理的三種區(qū)分。例如，Mill的危害原理是“將某種行為犯罪化的目的是預(yù)防侵害且禁止有害的行為且作為犯罪化的必要條件”。與這種目的-必要條件型危害原理相對(duì)，F(xiàn)einberg的危害原理是“因?yàn)榉缸锘撤N危害行為，侵害被預(yù)防了且危害并非犯罪化的必要條件”這樣的手段-理由型的危害原理。(55)Edwards 2014, 265-266.

(二)危害原理的崩壞

Mill的危害原理最初是確定干涉社會(huì)中個(gè)人是否正當(dāng)?shù)脑瓌t，因此是保護(hù)個(gè)人自由的原則。(56)[日]長(zhǎng)谷川宏「解説」ミル(山岡洋一訳)『自由論』(2006年，光文社古典新訳文庫版)，第255頁。但在20世紀(jì)90年代的美國，危害原理被當(dāng)作保守派的道德訴求或者民粹主義(populism)支配下的產(chǎn)物。

Bernard Harcourt在其論文《危害原理的崩壞》中舉出以下例子：(1)Giuliani市長(zhǎng)時(shí)代的紐約采用“零容忍”政策取締公共場(chǎng)所的飲酒、排泄、賣春、涂鴉行為，Giuliani給出的理由是，對(duì)輕微的犯罪置之不理會(huì)帶來更嚴(yán)重的犯罪。(2)規(guī)制色情圖像的論據(jù)是為了預(yù)防對(duì)出演色情圖像的女性的侵害。(57)Harcourt, 90 J. Crim. L. & Criminology 109(1999), 141(以下以Harcourt 1999引用)(3)規(guī)制同性戀性交行為的依據(jù)是為了預(yù)防艾滋病。(58)關(guān)于以上的點(diǎn)，參見Harcourt 1999, 110-112.

Harcourt最早提出，這些行為并非以不道德的理由被規(guī)制。(59)Harcourt 1999, 110-111.提倡規(guī)制方提出的理由是這里存在某種危害。上述行為的危害被“發(fā)現(xiàn)”，由此產(chǎn)生了這些行為依據(jù)危害原理被犯罪化的一種現(xiàn)象。正如Harcourt指出：

危害原理正是由于其取得的成功，實(shí)質(zhì)卻開始崩壞。危害的主張被毫無意義地普及了。危害原理并沒有發(fā)揮其最早的批判性機(jī)能。這是因?yàn)槲：Φ闹卮笮哉摀?jù)(non-trivial harm arguments)浸透到了全部討論。今天，道德上令人不快的態(tài)度成為危害不再是問題。毋寧說，今天的問題是怎樣程度的行為引起怎樣類型的危害，如何將危害與危害進(jìn)行比較。關(guān)于這些，危害原理并沒有告訴我們。這是一種從20世紀(jì)60年代的自由主義理論進(jìn)步的討論中激進(jìn)的脫離。(60)Harcourt 1999, 113.

因?yàn)槲：Φ臄U(kuò)展而導(dǎo)致批判機(jī)能的喪失(61)Duff, Answering for Crime(2007), 138，認(rèn)為“如果危害原理是指將某種類型的行為犯罪化即有預(yù)防危害的效果，這意味著其是給予適當(dāng)理由的原理，而這幾乎不能限制刑法的擴(kuò)大”。與日本獨(dú)特的法益論走上了相同的道路。但為什么會(huì)發(fā)生這樣的現(xiàn)象？

(三)危害原理內(nèi)的問題點(diǎn)

1.欠缺關(guān)于應(yīng)預(yù)防何種危害的判斷標(biāo)準(zhǔn)

即使特定了基于危害原理應(yīng)當(dāng)預(yù)防的危害，也不是必須將其犯罪化，必須作出“引起這樣危害的行為值得被犯罪化嗎”的判斷。此時(shí)，比較應(yīng)當(dāng)被預(yù)防的侵害和為了預(yù)防侵害而將其犯罪化對(duì)行為人產(chǎn)生的危害(行為的制約)，而且有必要考慮對(duì)行為人的侵害是否符合憲法上的權(quán)利制約原則。但危害原理以上述三種意義上的“危害預(yù)防”作為犯罪化的必要條件，無論基于哪種理由，對(duì)立法者都沒有提示應(yīng)當(dāng)做出怎樣的判斷。所以，指定危害，能夠說為了犯罪預(yù)防而犯罪化的話，首先應(yīng)當(dāng)明確危害原理的要求。這點(diǎn)在Harcourt那里可以看到，F(xiàn)einberg也展示了同樣的問題意識(shí)：

某種行為對(duì)受其影響的人產(chǎn)生危害，實(shí)際上禁止這個(gè)行為是對(duì)從事這個(gè)行為有益的人產(chǎn)生危害……例如，預(yù)防X對(duì)Y的B利益的侵害變成侵害X的A利益。立法者必須決定Y的B利益與X的A利益哪種更重要，更值得保護(hù)……危害原理對(duì)立法者的制約是，如果為了保護(hù)B利益，對(duì)A的制約就必須給出適當(dāng)理由……只用危害原理的話，立法者必須用比較對(duì)立利益相對(duì)重要性的做法對(duì)利益比較給出完善理由。

(但是)不可能編制出載有人類所有利益正確的重要性序列的說明書。最終，還是由立法者自身來進(jìn)行對(duì)立利益的比較并決定何者更為重要的判斷，此時(shí)所使用的并非不可能存在的計(jì)量法則，即便會(huì)出錯(cuò)，也只能是立法者的判斷。這里一般討論的是怎樣進(jìn)行作業(yè)，利益的視點(diǎn)是重要的，還有“利益衡量”到底應(yīng)該包含什么。(62)Feinberg 1984, 203.

以上指出了危害原理作為立法者最終判斷犯罪化的指針。

2.隱藏在“危害”背后的規(guī)范觀點(diǎn)的遺漏

以前的危害原理為什么能制約立法者的判斷呢？在Harcourt看來，是因?yàn)橐郧暗奈：υ?，背后發(fā)揮作用的是每個(gè)論者各自的“隱蔽的規(guī)范性考量”，從而避免輕易地冠以“危害”之名。

假定危害原理之下“只要不侵害他人做什么都可以”這一命題是妥當(dāng)?shù)?，接下來的問題是，“對(duì)他人完全沒有侵害的行為”存在嗎？即使成人之間互相同意的同性戀性交行為是非犯罪化的典型事例，也被指出其可能增加了艾滋病蔓延的可能性。即使在自己屋里吸煙的行為，也會(huì)通過排氣口進(jìn)入到鄰居的房間。大多數(shù)行為都有可能導(dǎo)致危害?！爸灰磺趾λ俗鍪裁炊伎梢浴边@一危害原理的基本命題，在聲稱危害的瞬間就被消解了。(63)Harcourt 1999, 186.

Harcourt認(rèn)為Mill式危害原理的機(jī)能在于其背后是與危害原理有異質(zhì)性的規(guī)范原理在活動(dòng)，這就是為何能“指出可能的危害”的范圍。(64)Harcourt 1999, 186-191.對(duì)Mill來說，就是對(duì)作為“進(jìn)步存在”的人類的效用的保持(65)Mill 1859, 14.(塩尻=木村訳26頁)、個(gè)人個(gè)性的開發(fā)、不能被壓抑的人性。(66)Mill 1859, 62.(塩尻=木村訳127頁以下)Feinberg也認(rèn)為，“隱藏在危害原理背后的規(guī)范觀點(diǎn)是復(fù)雜的……要讓危害原理在各種場(chǎng)合都能適用，有必要補(bǔ)充其基準(zhǔn)”(67)Feinberg 1984, 214.?！拔：υ硎潜Ｗo(hù)人格的自律性和‘人格的尊重’這樣道德價(jià)值的東西”(68)Feinberg, Harmless Wrongdoing(1990), 12.。

Mill舉例道，因?yàn)槲：υ肀蝗菰S的對(duì)自由的制約是“壓抑傷害他人嗜好的滿足……這樣利己的要素，因?yàn)檫@樣天性的社會(huì)要素的加入而實(shí)現(xiàn)成長(zhǎng)”，即為了人類的進(jìn)步、成長(zhǎng)和有助于好的個(gè)性的發(fā)揮。與此相反，“單單抑制對(duì)他人的冒犯……這沒有任何成長(zhǎng)價(jià)值”(69)Mill 1859, 62.(塩尻=木村訳127頁以下)。這里，基于對(duì)這個(gè)指明的侵害的制約，作為進(jìn)步存在的人類的成長(zhǎng)被達(dá)成，這是在指明的侵害的范圍內(nèi)予以制約的設(shè)定。即能夠?qū)η趾Φ某潭扔枰栽O(shè)定的制約是有助于人類的成長(zhǎng)而成為自由制約的根據(jù)。

若將上述內(nèi)容剔除，只保留“只要不侵害他人做什么都可以”的命題，也就喪失了危害原理的立法批判機(jī)能。Harcourt對(duì)此總結(jié)，危害原理崩壞的理由是“危害原理變得極其簡(jiǎn)單了”(70)Harcourt 1999, 192.。

(四)危害原理在憲法上的地位——Malmo Levine案判決

美國的現(xiàn)狀是無論是保守派還是自由派都以危害原理為依據(jù)，為了得到自己期望的刑事規(guī)制，同等地使用“危害”概念。危害原理的刑事立法批判機(jī)能被評(píng)價(jià)為“崩壞”。

不止如此，在法律層面，危害原理在憲法上的地位也被否定——Malmo Levine案。(71)R. v. Malmo-Levine；R. v. Caine, [2003]3 S.C.R. 571.包括對(duì)被告人Caine的判決，本文將統(tǒng)一使用Malmo-Levine判決的表述。

1.Malmo Levine案的問題狀況

本案的爭(zhēng)點(diǎn)是處罰持有大麻的加拿大《麻藥取締法》是否違反危害原理，其中涉及危害原理作為憲法原理的論點(diǎn)。

先概覽作為前提的《加拿大憲法》規(guī)定。加拿大1982年《憲法》包含公民權(quán)利的憲章，第7條是“所有人享有生命、自由、身體的安全，這些權(quán)利只有以合乎正義的諸原則的形態(tài)才能被剝奪”。(72)憲法法律和憲章的翻譯，參見[日]松井茂記『カナダの憲法』(2012年)，第331頁以下。生命、自由、身體的安全若非基于正義的諸原則被剝奪的話就是違反憲章第7條。本案被告人主張：因?yàn)槌钟写舐椴⒉磺趾λ?，將其犯罪化違反危害原理。因?yàn)槲：υ硎堑?條“正義的諸原則”中的一個(gè)，處罰持有大麻的規(guī)定違反憲法。(73)Malmo-Levine at 630.

原審哥倫比亞州控訴法院的法庭意見(Braidwood法官執(zhí)筆)認(rèn)為，對(duì)一般人來說，作為加拿大的正義、司法系統(tǒng)的重要原理和共識(shí)，危害原理符合憲章第7條“基本的正義的諸原則”，(74)R. v. Malmo-Levine, 2000 BCCA 335 at para 134.但大麻規(guī)制的自由剝奪符合危害原理，所以不能得出違反第7條的結(jié)論。(75)Id. at para 143.

接受被告人上訴的加拿大最高法院6名法官作出否定危害原理符合第7條的法庭意見。Arbour法官提出反對(duì)意見：“基本正義原則是國家用以劃定拘禁刑的最低限度，要求對(duì)他人的危害必須是本罪的本質(zhì)部分……被拘禁刑規(guī)定禁止的行為不可能無害或只對(duì)行為人有害?！?76)Malmo-Levine at 700-701.這里拘禁刑的使用限于認(rèn)識(shí)到對(duì)他人危害的場(chǎng)合，注重刑罰和犯罪的比例性檢討。以下介紹法庭意見(LeBen、Deschamps法官的意見(77)關(guān)于LeBen法官，Malmo-Levine at 723，關(guān)于Deschamps法官，Malmo-Levine at 728.，同意危害原理的意見略過)。

2.法庭意見

Malmo Levine案的法庭意見是，作為憲章第7條“基本的正義原則”的先例，Motor Vehicle Act和Rodriguez案確認(rèn)了要件。首先，Motor Vehicle Act中Lamer法官確認(rèn)：“基本的正義原則”是“司法系統(tǒng)的基本思想”的地位。(78)Reference re Motor Vehicle Act(British Columbia)S94(2),[1985] 2 S.C.R. 486 at 503；Malmo-Levine at 633.其進(jìn)一步展開也被Rodriguez案的執(zhí)筆法官所確認(rèn)，就如何判斷“基本的正義原則”指出：首先，這是法原理；其次，是作為社會(huì)正義觀念極其重要的原理，或作為根本原理和共識(shí)；最后，社會(huì)倫理、道德不能含糊地普及，必須適用于某種程度的準(zhǔn)確性能夠被認(rèn)定，并帶來可理解的結(jié)果。(79)Rodriguez v. British Columbia(Attorney General), [1993] 3 S.C.R. 519 at 590-591, 607, Malmo-Levine at 633-634. Rodriguez作為與本判決相關(guān)的日本文獻(xiàn)，參見[日]佐伯仁志「カナダにおける醫(yī)療的臨死介助の合法化」『日髙義博先生古稀祝賀論文集[上巻]』(2018年)，第171頁以下。

依據(jù)Rodriguez案的三個(gè)視點(diǎn)，Malmo Levine案的法庭意見展開對(duì)“基本正義原則”的檢討。首先，危害原理與其說是法原理，不如作為國家利益原理更適當(dāng)。其次，也否定社會(huì)共識(shí)。盡管存在對(duì)他人的危害是刑事立法的正當(dāng)性根據(jù)無疑，本案被告人的“對(duì)他人危害不存在的場(chǎng)合，不許刑事立法”這一看法對(duì)危害原理的理解也不是社會(huì)共識(shí)。作為根據(jù)的Butler判決中Sopinka法官執(zhí)筆的法庭意見認(rèn)為：“對(duì)于自由民主的社會(huì)來說有必須守護(hù)的價(jià)值，以其為根本道德性構(gòu)想的基礎(chǔ)的立法”才被允許。(80)R. v. Butler, [1992] 1 S.C.R. 452 at 493.加拿大刑法中也存在對(duì)他人沒有危害的犯罪類型，研究中也有對(duì)被告人提起的危害原理反對(duì)的見解，如立法防止自己危害的措施(佩戴安全帶義務(wù)等)，這些不能認(rèn)為違反“社會(huì)固有的正義觀念”。(81)Malmo-Levine at 634-638.

受到關(guān)注的是，為了能夠正確地認(rèn)定并且?guī)砟軌蚶斫獾慕Y(jié)果，即關(guān)于適用可能這一點(diǎn)的法庭意見的論述。Harcourt的分析，即主張以自由主義或者保守主義能夠作出如下論述：

(無論怎樣定義)危害存在本身只是討論起點(diǎn)。危害存在無法導(dǎo)出討論的正確解決。

法律上被解釋的危害包含經(jīng)濟(jì)的、物理的、社會(huì)的各種各樣的形態(tài)(如社會(huì)根本價(jià)值的毀損或違反)。本案上訴中，被上訴人主張大麻的使用在危害的名單里。上訴人主張規(guī)制大麻在危害的名單里。雙方都不能信賴對(duì)方的“危害”，都主張對(duì)自己有利的最終結(jié)果。

作為結(jié)果，根據(jù)Mill的表述，上訴人主張的危害原理的內(nèi)容不能提供憲章第7條之下審查刑法和其他法律可能利用的基準(zhǔn)。(82)Malmo-Levine at 639-640.

兩個(gè)當(dāng)事人都以危害原理為依據(jù)，提出各種各樣的理由，可見基于危害原理恐怕解決不了任何問題。危害原理并不能作為法律的合憲性審查可能利用的基準(zhǔn)。加拿大最高法院的指摘是對(duì)危害原理立法批判機(jī)能的根本批判。如果用那個(gè)原理沒辦法和一些法律上的結(jié)論相關(guān)聯(lián)，那么它就不可能成為憲法原理。(83)但是，如上所述，危害的預(yù)防是正當(dāng)?shù)膰依?Malmo-Levine at 640)。Berger, Dubber/H?rnle(ed.), The Oxford Handbook of Criminal Law(2014), 434指出，“預(yù)防危害是犯罪化的適當(dāng)理由”這一意義上的危害原理，在作為正當(dāng)?shù)膰依娴幕A(chǔ)上，有可能將其納入比例性判斷中。

3.違反憲章第7條的審查和依據(jù)憲章第1條的正當(dāng)化

(1)違反憲章第7條的審查

Malmo-Levine判決的法庭意見認(rèn)為，無危害就無犯罪的“危害原理”并不包含在憲法上的“基本正義原則”內(nèi)。與本文關(guān)聯(lián)的問題是實(shí)際刑事立法的合憲性審查是怎樣進(jìn)行的。

這個(gè)判斷構(gòu)造在Malmo-Levine判決十年后的Bedford判決中被清晰地整理出來。(84)Canada(Attorney General)v. Bedford, [2013] 3 S.C.R. 1101.本案以侵害了憲法第7條所保障的身體安全為理由，針對(duì)賣淫女對(duì)于賣淫場(chǎng)所的管理行為、滯留行為、提供場(chǎng)所行為(85)《加拿大刑法》第197條第1款規(guī)定，妓院是指以賣淫為目的或進(jìn)行淫蕩行為的目的，被定義為(a)管理或使用或者(b)由一人以上使用的場(chǎng)所。予以犯罪化的加拿大刑法第210條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)；將使用他人賣淫收益的全部或部分而生活的行為予以犯罪化的同法第212條第1項(xiàng)(j)；將在公共場(chǎng)所招攬客人而生活的行為予以犯罪化的同法第213條第1項(xiàng)(c)，而展開的合憲性爭(zhēng)論。

Bedford判決的法庭意見認(rèn)為，這些規(guī)定的存在，使得賣淫者遭受暴力的危險(xiǎn)性升高，因此，本案涉及的各項(xiàng)規(guī)定會(huì)給憲法第7條所保障的身體安全性帶來消極影響。在此階段，如果說憲法第7條的權(quán)利并沒有被侵害，那么只能說對(duì)于上述權(quán)利被侵害的評(píng)價(jià)并沒有遵循“基本正義的各項(xiàng)原則”。

這里是否遵循“基本的正義原則”應(yīng)當(dāng)怎樣判斷呢？Bedford判決的法庭意見認(rèn)為，整理過去的判例，滿足非恣意、非廣泛、非顯著欠缺比例性三個(gè)條件就是遵從了“基本的正義原則”。Bedford判決在以下的內(nèi)容中被檢視。

恣意性：法律的目的與效果之間的關(guān)聯(lián)性無法確認(rèn)。

廣泛性：法律的規(guī)制范圍廣泛，對(duì)與目的沒有任何關(guān)系的行為也帶來影響。

顯著欠缺比例性：待審查的法律對(duì)憲章7條利益的影響是，盡管能與目的相結(jié)合，但就違反基本規(guī)范具有嚴(yán)重影響。(86)關(guān)于恣意性，Bedford at 1144，關(guān)于廣泛性，at 1145，關(guān)于比例性，at 1148.

“顯著欠缺比例性”是指，立法目的和手段帶來的利益剝奪的重大性完全不成比例的極限場(chǎng)合。(87)Bedford at 1151.Malmo-Levine判決中，顯著欠缺比例性指的是：“對(duì)大麻使用的政府立法措施，是否能說是‘某種正當(dāng)?shù)恼?，自身比例性顯著欠缺的極限場(chǎng)合’”。(88)Malmo-Levine at 645.成為問題的利益限制不遵從“基本的正義原則”，憲章第7條的權(quán)利被侵害了。

例如，Malmo-Levine判決中，對(duì)與伴隨拘禁的犯罪化措施，基于抑制特定精神藥物的使用的立法目的，并非顯著欠缺比例性(持有大麻的處罰規(guī)定合憲)。(89)Malmo-Levine at 655-656.相對(duì)地，Bedford判決關(guān)于加拿大刑法第210條妓院管理罪等，基于抑制擾亂地域社會(huì)風(fēng)紀(jì)目的，對(duì)妓女課以負(fù)擔(dān)顯著欠缺比例性，(在妓院外進(jìn)行賣淫，比起在安全管理的妓院賣淫，更可能受到客人的暴力侵害，但是由于存在該條，無法組織安全的妓院)侵害了憲章第7條確認(rèn)的權(quán)利。(90)Bedford at 1155-1156. 另外，關(guān)于其他兩種罪也有違憲判斷，在此不再贅述。

必須注意，由于這里的問題在于是否剝奪了個(gè)人利益，而未考慮相關(guān)措施是否帶來了其他社會(huì)便利等有益面。(91)Bedford at 1151.這些有益面，在分析是否以憲章第1條為正當(dāng)化依據(jù)對(duì)憲法權(quán)利、自由進(jìn)行限制、侵害時(shí)，才予以考慮。

(2)憲章第1條的正當(dāng)化

侵害憲章上自由、權(quán)利的措施，并不當(dāng)然地就立刻違憲?！凹幽么髾?quán)利及自由憲章所保障的權(quán)利和自由，只服從于法所規(guī)定的，在自由民主的社會(huì)中可被證明為正當(dāng)?shù)暮侠硐拗啤?。由此可見，限制憲章上保護(hù)的自由、權(quán)利也是有可能被正當(dāng)化的。

根據(jù)憲章第1條，正當(dāng)化判斷基準(zhǔn)的案件是Oakes判決。(92)R. v. Oakes, [1986] 1 S.C.R. 103. Oakes.關(guān)于本案判決的日語文獻(xiàn)，參見[日]佐々木雅壽「カナダ憲法における比例原則の展開」北大法學(xué)論集63巻2號(hào)(2012年)，第356頁以下。Oakes判決揭示了“在自由民主的社會(huì)中可被證明為正當(dāng)?shù)暮侠硐拗啤?，提出以下基?zhǔn)：(1)國家介入的目的具有保障憲章上保護(hù)的權(quán)利或自由的顯著重要性；(2)該當(dāng)措施是這個(gè)目的的合理歸結(jié)；(3)這個(gè)手段對(duì)自由權(quán)利的侵害最??；(4)基于該當(dāng)措施達(dá)成的效果與“顯著重要性”的目的合乎比例。(93)Oakes at 138-141. 這個(gè)定式與德國的比例原則相似絕非偶然。根據(jù)Aharon Barak的假說，在德國產(chǎn)生的比例原則是通過歐洲人權(quán)條約和歐洲人權(quán)法院的判決被納入Oakes判決的(Barak, Proportionality, 2012, 181-189)。關(guān)于德國和加拿大的比例性審查的側(cè)重點(diǎn)不同，參見Grimm, 57 U. Toronto L. J. 383(2007), 387-395, [日]阪口正二郎「比較の中の三段階審査·比例原則」樋口陽一ほか編著『國家と自由·再論』(2012年)，第244頁以下。在(4)中，待審查的法律被衡量以積極效果和消極效果。(94)See, Bedford at 1163.

(3)案例上的展開

這里以Bedford案為例確認(rèn)實(shí)際的判斷構(gòu)造。

首先，存在違反憲法第7條的問題?！都幽么笮谭ā返?12條第1款(J)的以賣淫收益罪，被妓女雇傭的司機(jī)、保鏢也是被禁止的對(duì)象。保鏢、司機(jī)的存在有助于妓女的身體安全性，禁止的話，對(duì)憲法第7條保障的身體安全性有消極影響。(95)Bedford at 1136.

其次，判斷是否遵從“基本正義原則”。本案法庭意見認(rèn)為本罪的規(guī)制目的是防止對(duì)賣淫人員的剝削行為。以此為前提，對(duì)會(huì)計(jì)、收付員這樣的人作為處罰對(duì)象就是廣泛的規(guī)制，包含了與規(guī)制目的無關(guān)的行為。這個(gè)措施不是遵從“基本的正義原則”，所以，憲章第7條的權(quán)利侵害被確認(rèn)了。(96)Bedford at 1157-1158.

最后，檢討憲章第1條正當(dāng)化的可能性。關(guān)于本罪，包含對(duì)上述不壓榨者的規(guī)制形式，比例性測(cè)試的侵害最小性的要求不滿足，無法根據(jù)憲章第1條正當(dāng)化。(97)Bedford at 1163.

通過以上過程，得出第212條第1款(j)違憲的結(jié)論。

4.從手段著眼

以上從加拿大法出發(fā)的討論能得出以下危害原理的啟示：第一，危害原理自身無法判斷成為問題的刑事立法。這樣無法導(dǎo)出憲法上的判斷，其憲法上的地位也被否定了。第二，有必要判斷刑事立法的手段和目的的關(guān)系的框架。在加拿大憲章第1條的正當(dāng)化判斷中，和德國一樣，也采取了比例原則，對(duì)手段進(jìn)行審查。

憲法判斷的框架中，從刑事立法自身手段的合憲性判斷這個(gè)視點(diǎn)的轉(zhuǎn)移在不同法系的德國也能見到。作為兩個(gè)法系共同的思考方法，導(dǎo)入日本的可能性是高的。

(五)學(xué)說上的手段審查

手段審查的必要性在學(xué)界也有主張。Tadros指出，有“無害的行為絕不能犯罪化”的危害原理Ⅰ和“若某行為犯罪化對(duì)犯罪預(yù)防無效則不能犯罪化”的危害原理Ⅱ。(98)Tadros, Wrongs and Crimes, 2016, 93, 101.(以下，以Tadros 2016引用)

但是，危害原理Ⅰ，例如，自己使用藥物，對(duì)其他人絕對(duì)無害的行為不被包括在內(nèi)?；蛘邔?duì)這些行為也析出某種危害的話，對(duì)危害原理的立法批判機(jī)能是有很大減損的。(99)Tadros 2016, 96.

危害原理Ⅱ?qū)ⅰ笆欠駥?duì)犯罪預(yù)防有助益”作為允許犯罪化的基準(zhǔn)。但這一場(chǎng)合必須進(jìn)一步考慮犯罪化自身的危害可能。(100)Tadros 2016, 102-103.絕不允許犯罪化帶來的危害超過犯罪預(yù)防的危害，Tadros進(jìn)一步表述了危害原理Ⅱ。(101)Tadros 2016, 106.

危害原理Ⅱ：對(duì)某行為犯罪化沒有比例性的場(chǎng)合不能將其犯罪化。有比例性的場(chǎng)合是，被犯罪預(yù)防的危害較于犯罪化引起的危害顯著重大的場(chǎng)合。

但是，進(jìn)一步的論述也并沒有指明如何決定危害的重要性與衡量?jī)蓚€(gè)危害。而且，將判斷某行為是否可以犯罪化的基準(zhǔn)僅限定為危害衡量，這樣的想法并沒有積極理由予以支持，國家理應(yīng)具有一些可以追求的目的，如犯罪化所帶來的好處或者預(yù)防危害之外的目的。(102)Tadros 2016, 107. Tadros也對(duì)危害原理給予否定評(píng)價(jià)。僅僅通過分析“危害原理所說的危害是什么”，并不能解決犯罪化的問題。

危害原理Ⅱ著眼于預(yù)防犯罪的話犯罪化是可能的，但這樣也有可能過度犯罪化。這已經(jīng)被Harcourt揭示出來，先前介紹的Edwards出于這樣的問題意識(shí)對(duì)危害原理進(jìn)行了分析，為了用危害原理制約過度犯罪化，犯罪化以外的其他手段存在嗎？能夠取得定式的結(jié)論嗎？作為結(jié)論，Edwards這樣論述。

預(yù)設(shè)關(guān)于防止侵害的一切手段，并衡量這些手段的優(yōu)缺點(diǎn)，如果可以認(rèn)為非犯罪化手段在道德上更合適，則不能犯罪化。(103)關(guān)于以上部分，參見Edwards 2014, 281-282.

以上，危害原理著眼于“危害是什么”的發(fā)掘是無法發(fā)揮立法批判機(jī)能的。即使某種條件下允許犯罪化，視點(diǎn)也轉(zhuǎn)變?yōu)閷で笸度胧侄蔚倪m當(dāng)性。

(六)小結(jié)

危害原理無法將法益論進(jìn)一步精致化。危害原理和法益論同樣面臨危害的抽象化、擴(kuò)散化導(dǎo)致無法發(fā)揮立法批判機(jī)能的指責(zé)。其原因是危害原理中的規(guī)范考慮因“危害原理的簡(jiǎn)單化”而被遺漏。加拿大最高法院認(rèn)為危害原理在法的判斷下得不出憲法上的地位，因?yàn)榘选邦A(yù)防犯罪”放在正當(dāng)?shù)膰依嫖恢蒙?，?yīng)著眼于國家追求的目的被投入的手段，這揭示了基于憲法判斷的控制方向。

德國同英美法學(xué)界一樣也尋求刑事立法被允許的投入的手段。下文是對(duì)構(gòu)筑日本刑事立法分析框架方向的檢討。

四、法益論、危害原理和憲法判斷

(一)德國法和英美法的啟示

德國法和英美法共同的啟示是，即使將法益、危害特定，也無法約束立法者的立法判斷。這里存在兩個(gè)問題：法益或危害的確定主體是誰？法益或危害能確定的話，應(yīng)通過怎樣的規(guī)范框架來約束立法者為了保護(hù)法益而做出的判斷？

1.法益、危害內(nèi)容的確定主體

法益論認(rèn)為法益具有超實(shí)定法的價(jià)值而承擔(dān)約束立法者的作用。危害原理也認(rèn)為對(duì)他人沒有危害的行為(Mill)屬于個(gè)人自由國家無權(quán)壓制。但是，正如Harcourt指出，任何行為都有可能帶來某種危害。作為危害反面的法益，通過法益的抽象化，也完全有可能指定出任何法益，法益與危害原理同樣具有“指定”問題。

這樣的法益論、危害原理自然無法發(fā)揮立法批判機(jī)能，這一排除不適當(dāng)法益的路徑可以主張的是“這樣的法益危害是真正的法益危害嗎”。一直以來，德日沿著構(gòu)筑“應(yīng)當(dāng)?shù)姆ㄒ妗钡穆窂角斑M(jìn)，法益論、危害原理被作為當(dāng)然路徑。法學(xué)家也從各種各樣“應(yīng)當(dāng)?shù)姆ㄒ妗备拍畛霭l(fā)對(duì)刑事立法現(xiàn)狀進(jìn)行批判。

但是，正如德國聯(lián)邦最高法院指出的，為什么法學(xué)家確定的“應(yīng)當(dāng)?shù)姆ㄒ妗笨梢詫⒕哂忻裰髡y(tǒng)性的立法者作出的判斷評(píng)價(jià)為錯(cuò)誤，并對(duì)其進(jìn)行約束呢？連憲法法院的違憲審查都可能存在民主問題(104)[日]蘆部信喜『憲法訴訟の理論』(1973年)，第32頁。[日]阪口正二郎『立憲主義と民主主義』(2001年)，第18頁以下。，法學(xué)家的見解能夠約束立法判斷需要說明理由。而法益論、危害原理本身無法解決上述問題。

2.補(bǔ)充法益、危害的規(guī)范觀點(diǎn)的必要性

另外，即便能夠?qū)Ψㄒ婧臀：M(jìn)行妥當(dāng)?shù)奶囟ɑ?，但是?duì)于以什么標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)它們加以保護(hù)，也無法從法益、危害自身導(dǎo)出來。假設(shè)僅依據(jù)法益論、危害原理限制立法，成功將法益、危害的范圍限制在極其重大的范圍內(nèi)。法益的要保護(hù)性就會(huì)變高，法益論、危害原理自然變成謀求積極犯罪化的理論。為了尋求適當(dāng)?shù)姆缸锘瘶?biāo)準(zhǔn)，必須在法益論、危害原理外尋求規(guī)范評(píng)價(jià)的指針和框架。

英美法上，Mill和Feinberg的危害原理在危害本身外也加入了一定的規(guī)范考慮，作為立法批判機(jī)能的原理。但即使承認(rèn)這個(gè)規(guī)范考慮，如上文所述，誰能夠確定、約束立法者的問題依然存在。

為了讓法益論、危害原理具有立法批判機(jī)能，必須補(bǔ)足約束立法者的規(guī)范內(nèi)容。

(二)解決的方向——憲法界限

1.可能的方法

在有憲法典的國家，能夠約束立法者的只有憲法。(105)Roxin, FS-Hassemer, 573, 577.從這個(gè)簡(jiǎn)單的命題出發(fā)無論如何都能推導(dǎo)出(憲法)對(duì)立法者立法權(quán)限的有效制約。

第一個(gè)方向是，如德國學(xué)說展示的，從憲法出發(fā)導(dǎo)出保護(hù)法益的路徑。但如上文所示，此路徑存在可以將全部法益導(dǎo)出來的問題，與“憲法上的保護(hù)法益”同時(shí)產(chǎn)生國家的保護(hù)義務(wù)，而無法制約立法的問題。

第二個(gè)方向是，如加拿大最高法院那樣將法益論、危害原理抬高到作為憲法原則的路徑。其在加拿大被否定，但在日本有檢討的余地。

第三個(gè)方向是，將國家介入的判斷標(biāo)準(zhǔn)作為憲法上的判斷，以此為基礎(chǔ)賦予法益論、危害原理在刑事立法分析框架中的地位。

2.法益論是否是憲法上的要求？

加拿大的Malmo-Levine案判決認(rèn)為“不存在危害的場(chǎng)合不允許犯罪化”的原理不是憲章第7條的“基本正義原則”，但在日本，法益論作為憲法原則的地位還有余地。具體方法是將憲法第13條公共福祉作為法益和從憲法第31條適正程序規(guī)定刑罰法規(guī)內(nèi)容的適正問題來解讀法益。

首先賦予法益論公共福祉內(nèi)容的是一元的內(nèi)在制約說(106)[日]宮沢俊義『憲法Ⅱ〔新版〕』(1971年)，第229頁以下。，將公共福祉作為與他人人權(quán)的調(diào)整原理，把法益論作為公共福祉的方法是將法益包攝進(jìn)入“他人人權(quán)”的含義。但將全部法益放在人權(quán)的位置，其不當(dāng)性已在德國法的討論中顯示了。(107)[日]高橋和之『立憲主義と日本國憲法〔第4版〕』(2017年)，第127頁。一元的內(nèi)在制約說將帶來人權(quán)的通貨膨脹。進(jìn)一步可參見[日]內(nèi)野正幸『憲法解釈の論理と體系』(1991年)，第328頁以下?？梢钥紤]的是通過憲法第31條刑罰法規(guī)內(nèi)容的適正性解讀法益的路徑，傳統(tǒng)刑法學(xué)走的正是這條路。

討論之前，從英美法的檢討開始，法益論有兩種意義。即“不存在法益則不允許犯罪化”的必要條件型法益論和“存在法益是犯罪化的適當(dāng)理由”的賦予理由型法益論。

一直以來，作為刑罰法規(guī)內(nèi)容的適正性，所謂的禁止處罰無害行為一直被主張。例如，按摩師、針師和灸師及柔道整復(fù)師法第12條里“不能以類似醫(yī)療行為為業(yè)”的禁止是“對(duì)人的健康有害之虞的某種業(yè)務(wù)行為”的限定解釋被最大判昭和35年1月27日(刑集14卷1號(hào)33頁)舉了出來。但是，正如石坂修一法官的反對(duì)意見，“放任這些自由實(shí)施的話……對(duì)人的健康和公共衛(wèi)生也沒有有效且無害的保障，反而有可能失去正常醫(yī)療機(jī)會(huì)，也不能期待正常醫(yī)療行為的普及和公共衛(wèi)生的改善”這樣的危害被確認(rèn)，本判決被其評(píng)價(jià)為“處罰無害行為”，想來也是優(yōu)先考慮特定的危害觀念的。(108)例如[日]高橋則夫『刑法総論〔第4版〕』(2018年)，第41頁寫道：“侵害原理……有其立足點(diǎn)，是妥當(dāng)?shù)呐袥Q”，但其理由存在疑問。

根據(jù)必要條件型法益論，為什么采取禁止類似醫(yī)療行為而避免造成公共衛(wèi)生上的危害(至少其危險(xiǎn))，卻不能將“正常接受醫(yī)療的機(jī)會(huì)”的保障作為保護(hù)法益呢？而且，對(duì)于是否有可能將此定位為憲法上國家所不能追求的目的，還留有疑問。

賦予理由型法益論可能從憲法第31條導(dǎo)出制約，這對(duì)立法者的要求是：“指出作為立法目的的法益”，但其意義又是什么呢？存在能構(gòu)成法益的立法目的，而且追求的目的不可能是憲法反對(duì)的，賦予理由型法益論“指出作為立法目的的法益”也不能告訴我們什么。

必要條件型的法益論只在預(yù)先排除一定的危害和保護(hù)法益時(shí)發(fā)揮作用，這是援用立法者判斷之前的法益概念。其作為民主國家制約立法者的理論是錯(cuò)誤的。理論上殘存的是賦予理由型的法益論，賦予理由型的法益論考慮到憲法第31條的要求，必須顯示“指出作為立法目的的法益”。這本身不能進(jìn)行介入手段的審查，這個(gè)限制還不完善。

(三)著眼能實(shí)現(xiàn)保護(hù)目的的手段的必要性

以上分析的重點(diǎn)是“法益論”，即“試圖通過法益來實(shí)現(xiàn)制約立法判斷”的研究路徑。但是，日本法學(xué)研究的現(xiàn)狀顯示，有不少觀點(diǎn)呈現(xiàn)出比例原則的特征，即要求在法益論的框架當(dāng)中，實(shí)現(xiàn)所投入的刑法手段和保護(hù)法益之間保持均衡和合乎比例。而且，通過比例原則來實(shí)現(xiàn)立法制約，和通過法益論實(shí)現(xiàn)制約立法并存的觀點(diǎn)也逐漸顯山露水。那么，就必須對(duì)保護(hù)目的和為實(shí)現(xiàn)保護(hù)目的所需投入的手段之間的關(guān)系進(jìn)行研究，這一立場(chǎng)在德國和英美都有顯現(xiàn)。

這樣的觀點(diǎn)對(duì)日本來說也不陌生。對(duì)于日本實(shí)體刑法來說，唯一一個(gè)違憲法令就是尊屬殺違憲判決(最大判昭和48年4月4日刑集27卷3號(hào)265頁)，其中有類似的思考方法。

法庭意見認(rèn)為：首先，本案中成為問題的是憲法第14條第1款的平等原則?！俺谭ǖ?99條外第200條的設(shè)置，似乎觸犯了憲法第14條第1款意義上的‘差別對(duì)待’條款”，因此，本案的爭(zhēng)議問題就要通過，“刑法第200條所規(guī)定的差別對(duì)待是否有合理的(憲法)根基”這一判斷的基礎(chǔ)來加以解決。其次，法庭開始探討刑法第200條的立法目的。“刑法第200條的立法目是：(1)晚輩或者其配偶將自己的長(zhǎng)輩殺害，會(huì)帶來更高的社會(huì)道義上的非難，其行為應(yīng)當(dāng)較普通殺人罪處罰更重，這樣可以體現(xiàn)出(立法)對(duì)這類案件的嚴(yán)厲禁止的立場(chǎng)。親族是以婚姻和血緣為主要基礎(chǔ)，在結(jié)成互敬互愛的關(guān)系的同時(shí)，他們之間也自然而然地存在著長(zhǎng)幼之別和責(zé)任分擔(dān)上的秩序。通常晚輩不僅是被父母、祖父母等直系親屬所養(yǎng)育成人，而且長(zhǎng)輩在社會(huì)意義上，對(duì)晚輩的所做所為在法律和道義上也負(fù)有一定的責(zé)任。(2)對(duì)長(zhǎng)輩的尊重報(bào)恩是社會(huì)生活的基本道義，這種自然感情或者普遍倫理的維持，值得通過刑法加以保護(hù)。(3)諸如殺害自己和配偶的直系親屬這樣的行為，破壞了這種情感的結(jié)合，是對(duì)人倫的根本違反，這種違背倫理性值得刑法給與重大非難。”

論述到此，上述意見似乎層層推進(jìn)：(1)是分析了刑法第200條的立法目的；(2)是探討了對(duì)長(zhǎng)輩的尊重報(bào)恩具有刑法上的保護(hù)必要性；(3)則顯示了殺害長(zhǎng)輩行為的侵害性?？梢哉撟C加重殺害長(zhǎng)輩行為的處罰，不違背憲法第14條第1款的要義。

但法庭話鋒一轉(zhuǎn)，進(jìn)一步展開意見：“但是，根據(jù)刑罰加重的程度(的不同)，也不能說否定上述差別對(duì)待的合理性完全不具有可能性。比如在極端加重(對(duì)特定行為)處罰程度的情況下，就會(huì)導(dǎo)致前述的立法目的的達(dá)成手段顯著失衡，正當(dāng)化依據(jù)就無法產(chǎn)生。換言之，這種差別對(duì)待如果是明顯不合理的，那么就會(huì)因?yàn)檫`反憲法第14條第1款而被認(rèn)定為無效”。這里出現(xiàn)了立法目的和達(dá)成手段的均衡性、比例性要求。“如果適用普通殺人罪也可以達(dá)到目的”，就可以說存在其他可能的手段，那么就能說“在對(duì)晚輩出于不道德的行為，最終導(dǎo)致晚輩殺害長(zhǎng)輩的事例中，晚輩的行為并不一定需要面臨現(xiàn)行法所規(guī)定的尊屬殺重刑的嚴(yán)厲譴責(zé)”。不適合過重法定刑的行為樣態(tài)的理由是“(處罰)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過為了達(dá)成其立法目的所需的限度”。

本案調(diào)查官在解說本案中也指出，“目的違憲、手段違憲這樣的考察方法，是公認(rèn)的作為最高法院憲法判斷方法”?！艾F(xiàn)在日本很難說有立法目的本身明顯違憲的法律，通過立法目的主張違憲恐怕是很困難的。但關(guān)于規(guī)制手段，因技術(shù)不完備導(dǎo)致原生性的缺陷以及因事實(shí)變更導(dǎo)致后發(fā)缺陷等被以違憲指明批判，也并非沒有成功的可能。而且，與其抽象地爭(zhēng)論立法目的，不如具體判斷規(guī)制方法的內(nèi)容，必須留意手段審查的必要性。”(109)[日]田尾勇「判解」最判解刑事篇(昭和48年度)，第145頁。

作為日本法上手段審查的框架，用憲法判斷的方法應(yīng)該是沒有大的障礙的?？紤]到其能夠帶來對(duì)立法者直接約束的效果，也就沒有固執(zhí)堅(jiān)守法益論、危害原理的必要了。

(四)刑事立法分析的二階段構(gòu)造

當(dāng)某種法律是限制公民的憲法權(quán)利，而這一限制又不能被正當(dāng)化的話，那么這部法律就是違憲的。關(guān)于這一點(diǎn)，僅依靠法益論、危害原理是無法實(shí)現(xiàn)這一推論結(jié)論的。在刑事立法分析中嵌入為實(shí)現(xiàn)保護(hù)目的的手段分析，最后得出的結(jié)論才有可能對(duì)具有民主正當(dāng)性的立法者產(chǎn)生限制。作為法益論、危害原理的補(bǔ)充，有必要采取憲法判斷的觀點(diǎn)。

(刑法學(xué)者)強(qiáng)調(diào)憲法制約，往往容易招致他人的學(xué)術(shù)批評(píng)，即這樣的學(xué)者“放棄了刑法學(xué)的任務(wù)”，但筆者認(rèn)為并非如此。

Stuckenberg認(rèn)為立法者和刑法學(xué)者的關(guān)系是：“學(xué)者就應(yīng)選擇怎樣的(立法)目的以及不應(yīng)選擇怎樣的(立法)目的，為立法者提供參考，理想的狀態(tài)是通過有力的論據(jù)提出作為刑事政策上討論的提案，這并不難實(shí)現(xiàn)，而且是必要的。但是，如果學(xué)者所提出的‘無法益侵害就無犯罪化’的觀點(diǎn)，無法被轉(zhuǎn)換為具有說服力的憲法話語，那么就很難對(duì)民主的立法者的行為產(chǎn)生拘束力。”(110)Stuckenberg, GA 2011, 653, 658 f.

沒有違憲的立法并不意味著是唯一優(yōu)質(zhì)的立法，(如果不對(duì)之進(jìn)一步思考)那么這就像我們?cè)诳荚囍?，將答案的評(píng)價(jià)僅停留在“(這樣答)也不是不可以”這樣的層面。(111)[日]西原博史「憲法構(gòu)造における立法の位置と立法學(xué)の役割」西原博史編『立法學(xué)のフロンティア2立法システムの再構(gòu)築』(2014年)，第21頁。也就是說，其中還可能存在能夠被評(píng)價(jià)為ABC等不同優(yōu)質(zhì)等級(jí)的立法或答案。(112)以上詳細(xì)參見Nakamichi, ZIS 06/2017, 324, 324 f.即便是在憲法中，我們也在為追求“更優(yōu)質(zhì)的立法”而持續(xù)不斷地討論。(113)[日]高見勝利「『より良き立法』へのプロジェクト」井田良=松原芳博編『立法學(xué)のフロンティア3立法実踐の変革』(2014年)，第21頁。因此，刑法學(xué)者應(yīng)當(dāng)用刑法學(xué)知識(shí)對(duì)立法者提供參考，以及通過提供新的觀點(diǎn)，來繼續(xù)提出更好的立法提案。(114)在最近的許多刑事立法中，附有關(guān)于實(shí)施后重新評(píng)估的附則。在這期間進(jìn)行理論性的驗(yàn)證也應(yīng)該受到刑事法學(xué)者的期待。

這樣的話，刑事立法的分析框架就呈現(xiàn)出二階段構(gòu)造，即在外側(cè)是合憲性審查，在內(nèi)部則是以刑法理論為基礎(chǔ)的討論提案。

刑法學(xué)者可以提出“立法在理論上很怪異”的批判，這種批評(píng)既可能是憲法上的主張，即法律違憲的批判；也可能是(刑法)理論上的主張，即以確立“更好的(刑法)立法”為目標(biāo)，進(jìn)行討論進(jìn)而提出提案。刑法學(xué)者應(yīng)認(rèn)識(shí)到自己的主張屬于哪一種，以及意圖實(shí)現(xiàn)何種結(jié)論。

(五)刑事立法分析二階段構(gòu)造中的法益論

刑事立法分析的二階段構(gòu)造中，法益論的地位應(yīng)作如下界定：

在外側(cè)，法益論應(yīng)被重新定位于，國家所追求的正當(dāng)化目的是什么這一問題的討論之中。當(dāng)然，法益論在這里并不是用來提示非成文法性質(zhì)的應(yīng)然的法益概念，而是為了界定國家所追求的東西，即能夠在憲法上正當(dāng)化的目的是什么。

因此，外側(cè)的法益論能夠?qū)崿F(xiàn)的效果也僅限于此。相較而言，法益論能夠發(fā)揮功能的地方，還是在于內(nèi)側(cè)。(115)解釋時(shí)也不能排除基于法益進(jìn)行目的論解釋(法益論的體系內(nèi)在機(jī)能)，參見Roxin(Fn. 1).比如，立法者基于立法目的X而創(chuàng)設(shè)某個(gè)X法案，這法案自身在憲法上是沒有問題的。但是，這個(gè)X法案一旦被評(píng)價(jià)為水準(zhǔn)較低(如前述的C等級(jí))的法案的話，那么從刑法學(xué)的角度，基于法益論的研究，可以提出比前述立法目的更妥當(dāng)?shù)牧⒎康模磳?yīng)保護(hù)的法益設(shè)定為Y，基于該Y法益而提出一個(gè)水準(zhǔn)更高的法案Y，這樣我們就可以期待刑法學(xué)術(shù)界給立法提出更多的優(yōu)質(zhì)立法案，供立法機(jī)關(guān)選擇。(116)即使同樣的法益，也可以存在多個(gè)具體的規(guī)定形式的選擇。通過比較調(diào)查，驗(yàn)證可能的規(guī)定形式及其弊端，以及引入日本的可能性，也是刑法學(xué)的工作。

五、結(jié)語

(一)本文結(jié)論

如上所述，法益論、危害原理本身已經(jīng)無法發(fā)揮立法批判機(jī)能，我們應(yīng)當(dāng)將討論重心轉(zhuǎn)移到法益、危害被侵害到何種程度才允許刑法介入這個(gè)層面上來。在此，應(yīng)該通過“二階段構(gòu)造”的刑事立法分析框架展開討論：外側(cè)是“界限”，即可以約束有民主正統(tǒng)性的立法者的合憲性審查；內(nèi)側(cè)是“討論域”，即在具有合憲性的可能的立法中基于刑法理論的討論找出更好的立法。當(dāng)然，我們不能完全排除法益論，其討論域是刑法學(xué)上形成提案的過程。(117)如上所述，本文的結(jié)構(gòu)與上田所提示的結(jié)構(gòu)方向性是相同的。但[日]上田正基「『合理性』とルール遵守，その刑事政策への含意について」神奈51巻1號(hào)(2018年)，第236頁也提出了對(duì)法益論作為政策指針的質(zhì)疑，針對(duì)這點(diǎn)，本文認(rèn)為在法益論中，作為“討論域”中形成立法提案的工具還將發(fā)揮作用，這點(diǎn)與上田說不同。

(二)殘留的問題

本文雖然展示了刑事立法分析框架的二階段構(gòu)造，但是如何將這種框架予以精致化是需要進(jìn)一步研究的命題。

1.外部界限的問題

在憲法與刑事訴訟法的關(guān)系上，我們常常說日本憲法第31條以下的規(guī)定是“憲法學(xué)的淪陷區(qū)”。(118)[日]杉原泰雄『基本的人権と刑事手続』(1980年)，第39頁以下?！皯椃▽W(xué)的失地”的表達(dá)參見[日]宍戸常壽·曽我部真?！ど奖君垙┚幹簯椃▽W(xué)のゆくえ』(2016年)，第62頁〔宍戸発言〕。其實(shí)，在刑法當(dāng)中也有這樣的問題，刑法甚至從來沒有認(rèn)識(shí)到把憲法作為“我們的領(lǐng)地”。(119)[日]淺田和茂「刑事法における責(zé)任主義」法時(shí)74巻2號(hào)(2002年)，第10頁，責(zé)任主義能從憲法第13條、第31條中導(dǎo)出。但行為主義在憲法上的基礎(chǔ)并不牢固。參見[日]仲道祐樹「狀態(tài)犯罪としての所持罪理解と行為主義」『曽根威彥先生田口守一先生古稀祝賀論文集[上巻]』(2014年)，第110頁以下。刑法基本原則的行為主義和責(zé)任主義也沒有考慮與憲法的關(guān)聯(lián)，而是在刑法理論內(nèi)部獨(dú)立發(fā)展起來，從本文結(jié)論來看，這些原理到底是受到憲法強(qiáng)有力的保障，還是僅僅為理論上的訴求，這對(duì)于將其區(qū)分為是直接約束立法者的原理還是僅僅作為刑法學(xué)者的提案而言，是一個(gè)非常重要的問題。因此，將這些原理進(jìn)行驗(yàn)證，讓其受到憲法學(xué)的支持，也是刑法學(xué)的責(zé)任。

同時(shí)，有必要明晰實(shí)際的憲法判斷的構(gòu)造。本文檢討了德國和英美法中通過比例原則進(jìn)行立法分析的手段。也指出日本用比例原則進(jìn)行分析的見解。在重視憲法判斷這一點(diǎn)上，盡管他們與本文方向一致，但本文不適用比例原則的原因是日本憲法和日本憲法判例的判斷框架尚未明確。(120)[日]須藤陽子『比例原則の現(xiàn)代的意義と機(jī)能』(2010年)，第259頁也說：“無論讀多少日本憲法教科書，都無法得到這個(gè)問題的確切答案”。目前有觀點(diǎn)主張將比例原則理解為“最大限度尊重人權(quán)原理”而整合進(jìn)日本憲法第13條，(121)[日]高木光「比例原則の実定化」蘆部古稀『現(xiàn)代立憲主義の展開[下]』(1993年)，第228頁。[日]洲見光男「比例原則について」研修841號(hào)(2018年)，第11頁?；蛘咧鲝埍壤瓌t是法治國應(yīng)當(dāng)遵守的法原則。(122)[日]井田良『講義·刑法學(xué)総論〔第2版〕』(2018年)，第29頁。但是，通過比例原則進(jìn)行審查是否可能，這一類與憲法判斷自身相關(guān)的研究是不可或缺的。另外，問題是應(yīng)怎樣設(shè)定作為外部審查的憲法判斷的審查密度，特別是使用刑罰制裁對(duì)憲法判斷應(yīng)有怎樣程度的影響。關(guān)于這些，只有在與憲法學(xué)的聯(lián)動(dòng)合作中共同前進(jìn)才可以得到解決。(123)關(guān)于法益的重要性與立法政策的裁量的關(guān)系，參見[日]小林憲太郎『刑法総論の理論と実務(wù)』(2018年)，第41頁以下。

2.內(nèi)部討論的問題

在內(nèi)部討論中，還需要解決的問題是“更好的立法”是什么？或者說如何判斷某一“立法的優(yōu)勢(shì)”。(124)[日]宍戸常壽「立法の『質(zhì)』と議會(huì)による將來予測(cè)」西原博史「憲法構(gòu)造における立法の位置と立法學(xué)の役割」西原博史編『立法 學(xué)のフロンティア 2 立法システムの再構(gòu)築』(2014年)，第63頁以下。這對(duì)立法者、官員、審議會(huì)委員、研究人員以及律師而言非常重要。

本文揭示的刑事立法分析框架的二階段構(gòu)造，主張從法益論、危害原理出發(fā)的視點(diǎn)轉(zhuǎn)換的必要性，由于主要著眼于外部界限，內(nèi)部“討論域”的考察還不完善。即使如此，作為本文的結(jié)論，暫時(shí)回答關(guān)于“立法的優(yōu)勢(shì)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)的話，與否定法益論的前實(shí)定法的約束力相同，無法在討論域外確定制約討論結(jié)果本身的標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)階段，刑法學(xué)只有通過其成果來繼續(xù)展示“更好的立法”。“更好的立法”是志向于更好的立法，其本身就是持續(xù)性的事業(yè)。(125)[日]藤谷武史「『より良き立法』の制度論的基礎(chǔ)·序説」新世代法政策學(xué)研究7號(hào)(2010年)，第206頁。

3.全球共通的課題

最后，最近有一些未曾有過的新型的犯罪化原理及其正當(dāng)性檢討，正在被人提出來。(126)重要的先行研究參見[日]高橋直哉『刑法基礎(chǔ)理論の可能性』(2018年)第1部。比如Feinberg與危害原理一并提倡的“冒犯原則”(Offense Principle)(127)Feinberg, Offense to Others(1985), 1.最近的文獻(xiàn)參見Simester/von Hirsch, Crimes, Harms, and Wrongs(2011), 91.，還有人主張存在一些不應(yīng)被犯罪化的權(quán)利，這些權(quán)利應(yīng)該被憲法所保障。(128)Baker, The Right Not to be Criminalized(2011), 9-10.日本刑法學(xué)上還沒有相應(yīng)的理論，如果能與憲法結(jié)合的話，這也是約束立法者的新工具，不止如此，為了使立法變得更好也應(yīng)提出其他值得檢視的觀點(diǎn)?？傊?，刑法學(xué)上還有很多工作要做。