曾 韜 張 翔

憲法何以具有實(shí)際的規(guī)范力，是一個(gè)開放性的問題。人們很難窮盡性地列出某一憲法之實(shí)際規(guī)范力的所有積極條件。在憲法規(guī)范力生成的政治復(fù)雜性和歷史偶然性面前，窮盡性地建構(gòu)憲法規(guī)范力之積極條件既不可能，也不必要。然而，憲法學(xué)于此并非無可作為。(1)韓大元教授認(rèn)為這本身就是憲法學(xué)的任務(wù)之一，在其看來，“一種成熟的理論必須能對政治現(xiàn)實(shí)提供解釋力與規(guī)范力?！表n大元：《辛亥革命與憲法學(xué)知識譜系的轉(zhuǎn)型》，載《中國法學(xué)》2011年第4期，第30頁。從中國憲法學(xué)已有的一些有益探索之中可以看出，以個(gè)性化的工作構(gòu)建把握憲法規(guī)范力的個(gè)別層面/角度/面向/形態(tài)，并由此探明憲法規(guī)范力的特定消極妨礙，有助于憲法規(guī)范力的發(fā)揮。基于其學(xué)術(shù)活動(dòng)的屬性及其之于憲法規(guī)范力的積極作用，可以將此類建構(gòu)性工作稱為憲法規(guī)范力的學(xué)術(shù)建構(gòu)。(2)此項(xiàng)工作亦關(guān)涉憲法學(xué)者對于自身在政治運(yùn)行和社會演進(jìn)中的中立性、科學(xué)性定位。參見張翔：《憲法教義學(xué)初階》，載《中外法學(xué)》2013年第5期，第932頁。

在近些年來我國憲法學(xué)的優(yōu)秀成果之中，具備此種作用的作品不勝枚舉。翟國強(qiáng)從憲法實(shí)施的角度揭示了我國憲法規(guī)范力的障礙。(3)參見翟國強(qiáng)：《中國憲法實(shí)施的雙軌制》，載《法學(xué)研究》2014年第3期，第82-94頁。在其看來，在我國憲法實(shí)施的雙規(guī)制之中，政治實(shí)施方式之偏重造成憲法的泛化和虛化，這種現(xiàn)象不僅壓縮了憲法之法律實(shí)施的空間，也不利于在政治實(shí)施方式和法律實(shí)施方式之間保持健康的互動(dòng)關(guān)系。李忠夏從系統(tǒng)論的視角揭示了我國憲法史上憲法規(guī)范力不彰的原因。(4)參見李忠夏：《法治國的憲法內(nèi)涵——邁向功能分化的憲法觀》，載《法學(xué)研究》2017年第2期，第3-23頁。在其看來，基于中國接受西方憲法觀念的特殊語境和中國特殊的歷史境遇等因素，中國的社會演化過程在很長一段時(shí)期并未實(shí)現(xiàn)從上下分層的社會結(jié)構(gòu)到功能分化的社會結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變，相反因?yàn)檎蜗到y(tǒng)的過分?jǐn)U張形成了新的上下分層的社會結(jié)構(gòu)，現(xiàn)代憲法維持社會系統(tǒng)功能分化的功能因之無從發(fā)揮。盡管這兩位學(xué)者的建構(gòu)性工作的出發(fā)點(diǎn)各不相同，但他們在強(qiáng)化憲法規(guī)范力上存在共性：以特定的觀念構(gòu)造承載政治與憲法這兩種要素，并以內(nèi)嵌于此種觀念構(gòu)造的規(guī)范性主張，(5)例如，李忠夏認(rèn)為，各個(gè)子系統(tǒng)的功能分化不僅僅是一種事實(shí)描述，也是一個(gè)規(guī)范性主張。參見李忠夏：《法治國的憲法內(nèi)涵——邁向功能分化的憲法觀》，載《法學(xué)研究》2017年第2期，第5頁。保障憲法相對于政治的獨(dú)立性，以及疏導(dǎo)二者之間的關(guān)系。(6)這一方向上的研究亦可參見張翔：《祛魅與自足：政治理論對憲法解釋的影響及其限度》，載《政法論壇》2007年第4期，第29-41頁。

在這一層意義的建構(gòu)性工作上，可以省察當(dāng)代憲法學(xué)在目標(biāo)與功能定位上與清末和民國時(shí)期憲法學(xué)之間的延續(xù)性與斷裂性。就此，我們可以提出一個(gè)憲法學(xué)說史上的命題：民國憲法學(xué)本質(zhì)上區(qū)別于清末憲法學(xué)的地方在于，其已廣泛地開展個(gè)別的憲法規(guī)范力的學(xué)術(shù)建構(gòu)，并以之揭示了中國法律文化的固有觀念、清末憲法學(xué)接受西方憲法學(xué)知識的特殊方式，以及中國在特定歷史時(shí)期的命運(yùn)對于憲法規(guī)范力造成的障礙。這一點(diǎn)既是準(zhǔn)確評價(jià)民國憲法學(xué)歷史貢獻(xiàn)的根本著眼點(diǎn)，也是當(dāng)代憲法學(xué)可從民國憲法學(xué)中獲得進(jìn)路啟發(fā)和知識滋養(yǎng)的地方。通過梳理民國時(shí)代憲法學(xué)文獻(xiàn)中具有代表性的國家概念、憲法概念和法治概念，這個(gè)命題可以得到證明。

一、國家概念與憲法規(guī)范力

國家概念能夠影響到憲法實(shí)際的規(guī)范力，原因在于特定國家理論所持的國家正當(dāng)性和國家功能觀念對應(yīng)著特定國與民的關(guān)系，而國與民關(guān)系的類型能夠決定憲法對于國家實(shí)質(zhì)規(guī)范力之有無。若從社會契約論的國家概念出發(fā)，國家乃為滿足國民福祉、國民相互同意或者國民與政府相互同意之產(chǎn)物，不僅國民的基本權(quán)利對于國家權(quán)力的行使構(gòu)成法律上的約束，國民亦得基于法律規(guī)定的途徑參與國家機(jī)關(guān)的建構(gòu)和國家意志的形成。奉行此種國家概念，則憲法實(shí)際規(guī)范力能夠得到最大程度的展開。若從國家中心主義的國家理論出發(fā)，國家之存在正當(dāng)性并非基于某種社會契約以及相應(yīng)的國民權(quán)利之讓渡。相反，在各種樣式的國家中心主義的國家概念之中，國家在理念上相對于國民身處的“個(gè)人私利的戰(zhàn)場”的市民社會是“倫理理念的現(xiàn)實(shí)”，在實(shí)際上是國民實(shí)際享有權(quán)利的事實(shí)前提。面對此種國家，國民的基本權(quán)利既不是評價(jià)國家行使權(quán)力的規(guī)范性尺度，亦非國家權(quán)力意志的建構(gòu)性要素。奉行此種國家觀念，憲法對于國家頂多只能具備形式法治國意義上的規(guī)范力。

我國清末民初的憲法學(xué)在奉行上述何種國家概念的問題上發(fā)生了分裂。一方面，根源于社會契約論式的國家概念包含的自由民主理念推動(dòng)了中國封建帝制和滿清王朝的崩潰，引領(lǐng)了民國時(shí)期的立憲活動(dòng)。(7)參見韓大元：《辛亥革命與憲法學(xué)知識譜系的轉(zhuǎn)型》，載《中國法學(xué)》2011年第4期，第23頁以下。然而，其在政治生活中既無力約束實(shí)際的國家權(quán)力，也被視為國家整合和國家能力的威脅。故而在另一方面，有學(xué)者引進(jìn)了旨在調(diào)和實(shí)際政治權(quán)力和自由民主理念之沖突的有機(jī)體的國家觀念。(8)對于梁啟超這一調(diào)和努力的評析，參見王人博：《民權(quán)詞義考論》，載《比較法研究》2003年第1期，第18頁。有機(jī)體觀念雖能在形式上達(dá)成二者并存的局面，但其事實(shí)描述范疇的屬性剪除了社會契約論意義上的國家正當(dāng)性根源，在尊重歷史延續(xù)性之外，其對國家權(quán)力并不構(gòu)成理念上的約束。有機(jī)體國家觀因而與國家中心主義并無實(shí)質(zhì)差別。在國家概念這一點(diǎn)上，清末民初的憲法學(xué)的本質(zhì)特征在于作為理想圖景的契約論式的國家概念與作為國家統(tǒng)一性和能力之基礎(chǔ)的權(quán)力國家概念之間的對抗局面。由此可見，民國時(shí)期憲法缺乏實(shí)際規(guī)范力，也是一種理論上的先天不良問題。解決這一問題，是民國時(shí)期代表性國家概念建構(gòu)工作的共性之所在。而其相互間的差異則在于其各自選定的建構(gòu)國家概念的觀念構(gòu)造。

(一)劉迺誠：進(jìn)化論的國家概念建構(gòu)

劉迺誠在其《近代國家觀》一文中，(9)劉迺誠：《近代國家觀》，載《國立武漢大學(xué)社會科學(xué)季刊》1933年第4期，第777-804頁。以進(jìn)化論的建構(gòu)方式提供了一個(gè)較為先進(jìn)的國家概念以及與之相匹配的國家形態(tài)設(shè)計(jì)。其先進(jìn)之處寓于“進(jìn)化”這一觀念構(gòu)造相對于“契約”“有機(jī)體”的優(yōu)點(diǎn)之中。受其理性自然法思想淵源的限定，契約論是一種有進(jìn)步方向、無歷史觀的觀念構(gòu)造，缺乏與歷史和解的能力。相反，受其歷史主義思想淵源的限定，有機(jī)體觀念則是有歷史觀念、無進(jìn)步方向的觀念構(gòu)造，無法容納政治進(jìn)步的理想。進(jìn)化觀念則既包含了歷史的范疇，也容納了進(jìn)步的范疇。更為優(yōu)越的地方在于，無論是契約論還是有機(jī)體論，均為單一原則的封閉觀念體系，對于異質(zhì)性的觀念內(nèi)容具有排斥作用，而進(jìn)化概念則無此種負(fù)擔(dān)。

以進(jìn)化論的方式建構(gòu)國家概念，意味著擺脫單純的權(quán)力事實(shí)或者諸如神權(quán)、社會契約等抽象觀念對于國家概念的建構(gòu)性意義，回到生活中把握國家這種人類群體現(xiàn)象的特殊性。據(jù)此，劉迺誠認(rèn)為“國家就是社會中全體個(gè)人，服從固定的生活方式，社會中一切行動(dòng)必定要同那一種生活方式符合”，(10)劉迺誠：《近代國家觀》，載《國立武漢大學(xué)社會科學(xué)季刊》1933年第4期，第781頁。也即國家是為法定權(quán)力所保障的一種固定的生活方式。此種國家概念建構(gòu)方式將國家現(xiàn)象的經(jīng)驗(yàn)層面和規(guī)范層面糅為一體：進(jìn)化一方面意味著前后狀態(tài)的觀察，另一方面意味著對于后一種狀態(tài)之優(yōu)越性的肯認(rèn)。此種糅合為劉迺誠在多個(gè)國家問題的處理上開辟了獨(dú)特的道路。

首先，進(jìn)化論的觀念使劉迺誠有理由為民國建立以來立憲主義的政治實(shí)踐的不利狀況做出辯解。在對待國家制度應(yīng)該采取何種態(tài)度問題上，劉迺誠不認(rèn)為單純經(jīng)驗(yàn)層面或者理念層面的論據(jù)能夠否定國家的價(jià)值，評判國家制度需要綜合這兩方面的因素。由此觀之，若是國家在經(jīng)驗(yàn)層面出現(xiàn)弊端，可能是國家制度運(yùn)行的問題，而非國家制度本身的問題；若是在理念層面對于國家概念抱有疑慮，那么應(yīng)該看看國家制度的實(shí)際功用；國家實(shí)際上只有在實(shí)際中實(shí)現(xiàn)其自身承載的理念，才能獲得人民的忠心，也即具備實(shí)際的國家有效性。

其次，進(jìn)化觀念的運(yùn)用使劉迺誠在國家組織技術(shù)層面既能吸收契約論國家概念的民主意涵，也能兼顧歷史延續(xù)性和民族特性。從民主政體的選擇到三種國家機(jī)關(guān)制度細(xì)節(jié)的設(shè)計(jì)，我們可以清晰地觀察到劉迺誠對上述維度的漸次運(yùn)用。民主政體的傾向，這是基于歷史趨勢的選擇；普遍選舉法和比例選舉制的選定，這是民主自由觀念的直接要求；政黨制度的設(shè)計(jì)、國會人數(shù)的設(shè)定、議會任期的設(shè)定，均出于社會學(xué)視野中有效形成民主意志之基礎(chǔ)設(shè)施的探索；認(rèn)為我國慣于人治，故應(yīng)于一員元首制和集體元首制中采擇前者，顯然出于對于民族特性的尊重。更為可貴的是，劉迺誠對這些維度的運(yùn)用并非機(jī)械地并行使用，而是一種相輔相成的綜合運(yùn)用。

(二)鄒文海：目的論的國家概念建構(gòu)

鄒文海在其《個(gè)人是國家的工具還是國家的目的？》一文中，(11)鄒文海：《個(gè)人是國家的工具還是國家的目的？》，載《民族(上海)》1936年第11期，第1889-1896頁。以目的論的辯證法建構(gòu)了國家概念。此種建構(gòu)方式的目的論成分在于，其將目的和工具當(dāng)作思考國家與個(gè)人關(guān)系的根本范疇。其運(yùn)用辯證法的地方在于，反對單向度地、靜止地思考國家的目的屬性或者工具屬性，要求雙向度地、動(dòng)態(tài)地把握國家和個(gè)人之間的目的論關(guān)系。相對于契約論觀念和有機(jī)體觀念，目的論在國家概念建構(gòu)中的運(yùn)用具有認(rèn)知活動(dòng)之經(jīng)濟(jì)性上的優(yōu)點(diǎn)。各種國家理論雖沿著時(shí)代演進(jìn)順次涌現(xiàn)，但因各自理論前提的差異而在整體上處于一種無序林立的狀態(tài)，例如契約論觀念和有機(jī)體觀念均為特殊歷史時(shí)期之偏好的造物。此中暗藏了一個(gè)巨大的認(rèn)識風(fēng)險(xiǎn)。人們或于知識考古的視角中在一個(gè)國家理論之中陷入泥淖，從而昧于整體；或以走馬觀花的心態(tài)瀏覽各種國家理論，進(jìn)而無力明辨慎思。與之相反，目的論范疇是普遍有效的認(rèn)識范疇，通過將國家與個(gè)人的關(guān)系化約為工具與目的關(guān)系，鄒文海有能力為紛繁的國家理論建立一個(gè)統(tǒng)一的參照系，使其處于一種井然的秩序之中，畢竟任何國家理論均可在這一層關(guān)系中找到自身的定位。

為在已經(jīng)搭建的參照系中對各種國家理論的價(jià)值加以品評，鄒文海引入歷史和現(xiàn)實(shí)的維度。由此觀之，“有機(jī)體論”之個(gè)人為國家之工具的觀點(diǎn)，以及“利樂主義”之個(gè)人為國家之目的的觀點(diǎn)，均為各有理據(jù)的局部真理，同時(shí)又是各有弊病的偏見。在目的和工具關(guān)系層面上，國家和個(gè)人實(shí)際上均處于一種辯證的關(guān)系之中，均具有作為目的或作為工具的一面?；诖朔N實(shí)證觀察，鄒文海提出了國家倫理層面的要求：“國家必須先做到以個(gè)人為目的這一點(diǎn)，而后才可以利用個(gè)人作為工具”。(12)鄒文海：《個(gè)人是國家的工具還是國家的目的？》，載《民族(上海)》1936年第11期，第1895頁。顯然，此項(xiàng)要求去除了“有機(jī)體論”和“利樂主義”國家觀念的時(shí)代局限性，并將其合理成分納入自身。

從鄒文海的論述還可以看出，其所持有的辯證的目的論式國家概念有能力貫通一系列與其有著密切關(guān)聯(lián)的范疇，從而是一種健全的國家概念。在積極的面向上，鄒文海道明了此種國家概念與人民的服從意愿、犧牲意愿、代表概念以及永久和平之間的關(guān)聯(lián)：國家能夠在根本上服務(wù)于個(gè)人的利益，國家就在個(gè)人那里收獲服從和犧牲的意愿，也即國家在組織和運(yùn)行上有能力以個(gè)人為工具，國家也因之具有代表人民的屬性，故而國家能夠永久和平；反之，國家則會淪為一種暴力，進(jìn)而引發(fā)人民的革命。

就理論后果的角度而言，鄒文海提出的上述國家倫理要求切中當(dāng)時(shí)中國的時(shí)代需求。中國廢除帝制之后的國家秩序重建工作，不僅是立憲主義問題，更是民族危機(jī)問題和民生危機(jī)問題。單采國家為目的的觀點(diǎn)可能有利于民族強(qiáng)大，但有過于犧牲人民自由之危險(xiǎn)；單采個(gè)人為目的的國家觀念，在國難深重和民生危難的環(huán)境中無異于迂闊之談。鄒文海提出的國家、個(gè)人目的論層面的辯證關(guān)系，有能力作為協(xié)調(diào)中國面臨的三大問題的國家倫理框架。此外，在此文發(fā)表的年代，法西斯主義在西方甚囂塵上，在中國亦不乏追隨者?；谇笆稣J(rèn)識，鄒文海冷峻地預(yù)測出法西斯主義的前途：“亦許現(xiàn)在意大利德國人民所吸食的是鴉片嗎啡，雖然一時(shí)可以提起他們的精神，誰知道將來要變成怎樣的貧弱！”(13)鄒文海：《個(gè)人是國家的工具還是國家的目的？》，載《民族(上海)》1936年第11期，第1895頁。

(三)張君勱：哲學(xué)上的國家概念建構(gòu)

張君勱在其《未完之國家哲學(xué)初稿》一文中，(14)張君勱：《未完之國家哲學(xué)初稿》，載《再生》1937年第5、6、7、8、9期，第5-11頁，第6-14頁，第6-15頁，第5-13頁，第16-21頁。深入到哲學(xué)的層面調(diào)和契約論式和有機(jī)體論式的國家概念，并以融貫的眼光建構(gòu)了哲學(xué)的國家概念。其國家概念能夠冠以哲學(xué)之名，理由寓于兩端：

其一，張君勱的研究首先深入到哲學(xué)認(rèn)識論的層面以國家現(xiàn)象的研究方法為著眼點(diǎn)。在科學(xué)派(主張使用與自然科學(xué)相同的研究方法)和哲學(xué)派(主張使用精神現(xiàn)象特有的研究方法)的抉擇問題上，張君勱出于對象的整體性、道德性、教育屬性和情感屬性的考慮，選擇了后一種研究方法。張君勱的選擇也帶有調(diào)和屬性。他雖然強(qiáng)調(diào)精神現(xiàn)象特有方法的主導(dǎo)性，但自然科學(xué)方法的輔助作用也得到其重視。

其二，在國家本體論的層面上，張君勱以道德、法制、國家的存在依賴于應(yīng)然范疇之實(shí)在性的論據(jù)，支持了意典派(也即理念主義)的立場。同樣，其于此處進(jìn)行的抉擇也是調(diào)和性的：意典派有突出國家、集體的傾向，有壓制個(gè)性和自由之虞，故而應(yīng)該通過真有派(也即只承認(rèn)可感知的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)之實(shí)在性的派別)主張的個(gè)人主義，強(qiáng)化個(gè)人自由在國家中的作用，以防國家觀念趨于僵化和脫離現(xiàn)實(shí)。

此外，張君勱的國家概念是融貫之眼光的產(chǎn)物，流露于如下壯語：“凡此兩派之言，若薰蕕之不同器，黑白之不同色，而自高處大處言之，初非不可兩利而俱存之?！?15)張君勱：《未完之國家哲學(xué)初稿》，載《再生》1937年，第7期，第15頁。正是基于此種企圖心，張君勱能夠在認(rèn)識論層面和本體論層面不被自身的立場遮蔽雙眼，全面把握彼此利弊，進(jìn)而堅(jiān)守己方立場的同時(shí)吸收對立立場的長處。而且，其對各種國家之性質(zhì)的認(rèn)識所做的調(diào)和，以及對于中西政治觀念所做的通約性的分析，也皆為此種融貫性眼光的結(jié)果。

二、憲法概念與憲法規(guī)范力

相較于國家概念，憲法概念與憲法規(guī)范力之間的關(guān)系更為緊密。國家概念蘊(yùn)含憲法規(guī)范力問題，通過作為權(quán)力主體的國家和權(quán)利個(gè)體的國民之間的關(guān)系得以表達(dá)。憲法概念蘊(yùn)含的憲法規(guī)范力問題則直接表現(xiàn)為作為觀念體系的政治和作為觀念體系的憲法之間的關(guān)系問題。任何憲法概念均含有處理這一層關(guān)系的方法和立場。實(shí)證主義的憲法概念回避了處理此層關(guān)系的任務(wù)，故而只能用憲法變遷之概念掩飾其在憲法規(guī)范力方面的無力感；拉塞爾之“憲法為政治權(quán)力對比關(guān)系”的觀點(diǎn)則將憲法視為政治的附庸，憲法的規(guī)范性由此被徹底否定。在這一層問題上，民國憲法學(xué)接受的學(xué)術(shù)遺產(chǎn)并不理想。中國法律文化中的法律工具主義(16)參見韓大元：《中國憲法學(xué)說史的概念與學(xué)術(shù)傳統(tǒng)》，載《求是學(xué)刊》2011年第1期，第90頁。和清末民國時(shí)代人們在憲法上寄托的富強(qiáng)愿望(17)參見王人博：《進(jìn)化主義與中國憲制思想的發(fā)生》，載《寧夏黨校學(xué)報(bào)》2018年第4期，第19頁。，均使憲法處于政治觀念或者政治需求的仆從地位。民國時(shí)期代表性的憲法概念在此問題上的貢獻(xiàn)表現(xiàn)為克服政治與憲法二元對立的觀念，嘗試在政治內(nèi)容和憲法規(guī)范之間建立各種關(guān)聯(lián)，使政治內(nèi)容成為被憲法規(guī)范所表達(dá)的政治內(nèi)容，而政治內(nèi)容在國家和社會生活中的貫徹則必須遵循憲法規(guī)定的途徑和方式。憲法規(guī)范的價(jià)值空洞性和政治內(nèi)容的恣意性在概念建構(gòu)的層面得到了遏制。

(一)張知本：政治與憲法關(guān)系的具體疏通

張知本的《中華民國憲法起草意見》一文，(18)張知本：《中華民國憲法起草意見》，載《東方雜志》1933年第21期，第10-22頁。雖為制憲問題的政策討論，但其將革命作為憲法制定標(biāo)準(zhǔn)的做法具有重大的憲法理論意義，對于政治與憲法之間的關(guān)系進(jìn)行了具體性的疏通。

為揭示革命作為憲法制定標(biāo)準(zhǔn)的理論意義，有必要就革命這一判斷標(biāo)準(zhǔn)的特性略作討論。革命中指導(dǎo)人民的政治主張是一種在人民中獲得共識、奠定了一種政治權(quán)力的政治思想，而非沒有進(jìn)入生活的抽象觀念。革命中的政治主張、人民共識、政治權(quán)力等要素既相輔相成，又相互制約。因此，作為憲法制定標(biāo)準(zhǔn)的革命是一種多元的動(dòng)態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)體系。對于憲法制定而言，革命時(shí)受具體環(huán)境影響的政治主張的具體表述不是決定性的，更為重要的是制憲時(shí)依舊為人民共識所涵蓋的革命主張的一般性內(nèi)容。唯其如此，革命時(shí)的政治權(quán)力才能轉(zhuǎn)化為憲法的政治權(quán)威。因此，以革命作為憲法制定的標(biāo)準(zhǔn)，一方面要在原則上忠誠于革命的政治主張，另一方面應(yīng)該基于對于革命政治主張的一般內(nèi)容和應(yīng)對時(shí)需之內(nèi)容的區(qū)分、民意風(fēng)向的認(rèn)知，在制憲時(shí)保持必要的靈活性。

張知本的憲法設(shè)計(jì)忠于革命的地方，體現(xiàn)于在積極建構(gòu)和消除阻礙兩個(gè)方面貫徹了“三民主義”的政治要求。例如就民權(quán)主義而言，新憲法不僅要規(guī)定未來實(shí)現(xiàn)民權(quán)的制度，也要消滅軍閥專政這一危害民權(quán)的現(xiàn)實(shí)，也即憲法應(yīng)該含有禁止軍人干涉政治、禁止軍人擔(dān)任國家元首的規(guī)范。其次，張知本認(rèn)為憲法的體例也應(yīng)該充分反映“三民主義”的主張，故而支持“基本原則、民族、民權(quán)、民生、附則”這一充分展示“三民主義”之決定性作用的體例。最后，在具體的制度安排上，張知本對于貫徹三民主義進(jìn)行了細(xì)致的設(shè)計(jì)工作。在國家組織法領(lǐng)域，張知本通過權(quán)力絕對化、擴(kuò)張化和常設(shè)化確立國民大會在國家機(jī)關(guān)之中的核心地位，以之保證人民主權(quán)的實(shí)現(xiàn)；且以治權(quán)機(jī)關(guān)組織、職權(quán)行使的獨(dú)立化遏制治權(quán)的集中化，以之避免治權(quán)架空主權(quán)的現(xiàn)象。為此，張知本堅(jiān)決否定國民政府作為各具體治權(quán)機(jī)關(guān)之上位機(jī)關(guān)的正當(dāng)性。在基本權(quán)利問題上，張知本的制度設(shè)計(jì)體現(xiàn)了自由權(quán)優(yōu)先、兼顧民生問題的思路。

在依據(jù)革命主張的同時(shí)還需顧及靈活性方面，張知本以貫徹“三民主義”為準(zhǔn)繩的憲法設(shè)計(jì)在很多方面突破了孫中山先生的相關(guān)具體表述。例如孫中山關(guān)于民權(quán)主義的表述主要局限于政治權(quán)利問題，故而將人民基本權(quán)利和義務(wù)規(guī)定于民權(quán)一章，似有不合孫中山主張的“民權(quán)主義”之嫌。就此，張知本以人民基本權(quán)利為政治權(quán)利之根本目的的論據(jù)，為其擴(kuò)展民權(quán)主義意涵的做法進(jìn)行了論證。此外，張知本憲法設(shè)計(jì)的整體價(jià)值排序也與“三民主義”的原始表述有明顯的差異?！叭裰髁x”是民族優(yōu)位的政治主張，而張知本的憲法設(shè)計(jì)體現(xiàn)的是民權(quán)優(yōu)位的政治主張。張知本突破“三民主義”原始表述的做法正是運(yùn)用革命這種多元、動(dòng)態(tài)標(biāo)準(zhǔn)體系的體現(xiàn)：民族問題優(yōu)先、窄化民權(quán)的理解，是孫中山出于革命時(shí)期的機(jī)宜，而民權(quán)優(yōu)位和民權(quán)充實(shí)的觀念才是孫中山先生的本旨。將這一標(biāo)準(zhǔn)體系提升為憲法理論層面的要求并貫徹于憲法施行、憲法解釋和憲法研究之中，有助于確保憲法持續(xù)地承載革命的政治權(quán)威。

(二)吳紱征：政治與憲法關(guān)系的抽象疏通

吳紱征在其《論憲法的目的與功用》一文中，(19)吳紱征：《論憲法的目的與功用》，載《中華法學(xué)雜志》1946年第1期，第5-17頁。則對政治與憲法之間的關(guān)系進(jìn)行了抽象疏通，其建構(gòu)的憲法概念有助于憲法學(xué)在政治潮流的沖擊中保持尊嚴(yán)，客觀中立地發(fā)揮作用。此種理論稟賦，取決于吳紱征在兩個(gè)方面開創(chuàng)性的貢獻(xiàn)：

一方面，吳紱征在綜合各種憲法目的的基礎(chǔ)上，提取了一個(gè)政治中立的憲法概念。此前包含實(shí)質(zhì)理念的憲法概念受特定時(shí)代背景、意識形態(tài)的影響，均各自明顯有利于特定社會階層，因而缺乏政治上的中立性。分別由自由主義和共產(chǎn)主義憲法目的決定的憲法概念，顯然均屬此類，在內(nèi)容上毫無共同之處、處處對立：前者保護(hù)私人權(quán)利，后者廢除私人財(cái)產(chǎn)制度；前者限制國家權(quán)力，后者擴(kuò)張國家權(quán)力；前者主張普遍民主，后者主張無產(chǎn)階級專政。二者均不能為解決對方負(fù)擔(dān)的問題提供余地。社會民主主義的憲法概念雖有調(diào)和的努力，但其事實(shí)上使得憲法概念進(jìn)入了一種曖昧的狀態(tài)。吳紱征的做法異于上述三者。他逐一闡述既有的三種憲法目的，目的不在于擇一依附，作為解釋憲法的根本依據(jù)，而是意在從三者之中抽象出一個(gè)具有通用性的憲法概念，從而克服既有憲法概念的偏狹性，使得憲法概念能夠向更健全的立國精神保持開放。其抽象的方式在于在對立的概念之間找到具有容納能力的上位概念。自由主義、共產(chǎn)主義和社會民主主義被一般化為立國精神，普遍民主與無產(chǎn)階級專政被一般化為政府與人民的分工，國家的限權(quán)和擴(kuò)權(quán)被一般化為國家之治理，這就使得吳紱征獲取了一個(gè)對于所有政治綱領(lǐng)均有容納能力的憲法概念：“憲法是一個(gè)政治社會根據(jù)立國主義去規(guī)定人民與政府分工合作治理國家的最高法律?！?20)吳紱征：《論憲法的目的與功用》，載《中華法學(xué)雜志》1946年第1期，第15頁。

另一方面，吳紱征為憲法背后立國精神的樹立、維護(hù)提供了指針。在何為中國憲法的立國精神方面，民國時(shí)代的憲法學(xué)文獻(xiàn)多流于三民主義的政治宣傳。吳紱征關(guān)于立國精神的言論超越政治宣講的地方在于，其強(qiáng)調(diào)立國精神是“斗爭中確立的”和“人民輿論所保障的”。這兩點(diǎn)對于認(rèn)真對待立國精神極為重要。首先，“斗爭中確立的”和“人民輿論所保障的”在積極的意義上將人心向背設(shè)定為判斷立國精神存在、內(nèi)容的根本標(biāo)準(zhǔn)，引導(dǎo)人們關(guān)注立國精神的實(shí)際實(shí)現(xiàn)狀況。其次，其在前述各種憲法目的的闡述中，吳紱征歷陳其起源、主要內(nèi)容、興起原因、所含弊病，這樣的闡述框架使得絕對無條件者降為有條件者、有局限者。如此，吳紱征與盲目依附某一憲法目的做法保持了距離。

(三)錢公武、楊鴻烈：政治與憲法關(guān)系的歷史性疏通

在現(xiàn)代憲法學(xué)中，人們對于憲法做出了剛性憲法和柔性憲法之分，前者相對于后者似有規(guī)范力更強(qiáng)的外觀。而就長時(shí)段的歷史視野而言，剛性憲法的概念可能對憲法規(guī)范力的持續(xù)存在構(gòu)成不利影響。憲法規(guī)范力的持續(xù)存在有賴于憲法規(guī)范與價(jià)值觀念的同步成長，而剛性憲法的概念與此種同步成長的必要性在理念上是相互抵牾的。在民國時(shí)期的憲法理論文獻(xiàn)中，有兩個(gè)以長時(shí)段歷史為著眼點(diǎn)的作品以不同的方式突出了憲法內(nèi)容與時(shí)俱進(jìn)的必然性，并因之批判了剛性憲法與柔性憲法的學(xué)術(shù)區(qū)分。

在《現(xiàn)代憲法的新意義》一文中，(21)錢公武：《現(xiàn)代憲法的新意義》，載《再生》1937年第7期，第16-23頁。錢公武基于對外國歷次憲章運(yùn)動(dòng)的觀察，指出憲法的根本意義在于記載政治斗爭的結(jié)果，其目的在于使革命或者政治運(yùn)動(dòng)制度化，追求自身的繼續(xù)生長和發(fā)達(dá)。成文憲法和剛性憲法這兩個(gè)概念，與憲法持續(xù)性反映政治斗爭之結(jié)果以及憲法持續(xù)性生長的觀點(diǎn)相抵觸，因而錢公武否定了成文憲法與不成文憲法、剛性憲法與柔性憲法這兩種憲法分類的學(xué)說。

在《“憲”與“憲法”》一文中，(22)楊鴻烈：《“憲”與“憲法”》，載《憲政月刊》1940年創(chuàng)刊號，第23-25頁。楊鴻烈同樣基于長時(shí)段歷史的觀察，否定了成文憲法和剛性憲法這些概念的價(jià)值。楊鴻烈這一負(fù)面看法并未直接建立在憲法理論的層面上，而是基于其對于“憲(constitution)”和“憲法(constitutional law)”這兩個(gè)概念的區(qū)分。根據(jù)楊鴻烈的辨析，“憲”與“憲法”的共性在于均將政治社會組織作為國家的根本大法，而“憲”區(qū)別于“憲法”的地方在于其自身具備的系統(tǒng)的和成文化的形態(tài)。在楊鴻烈看來，“憲”是18世紀(jì)以后的產(chǎn)物，而“憲法”自古就存在于東西方了。對于“憲”的意義，楊鴻烈抱有一種強(qiáng)烈的懷疑態(tài)度。他認(rèn)為“憲”不能一勞永逸地解決所有含有憲性的問題，層次豐富、應(yīng)變性強(qiáng)的“憲法”在處理憲性問題方面更為其所青睞。故而他同樣主張放棄“剛性憲法”和“成文憲法”這兩個(gè)有強(qiáng)調(diào)憲法內(nèi)容之不變性的概念。

三、法治概念與憲法規(guī)范力

依據(jù)現(xiàn)代國家和憲法觀念，較之各種人格化的國家權(quán)力行使方式，法治是國家手中更具正當(dāng)性的治理手段。法治是以代議機(jī)關(guān)制定的法律為基礎(chǔ)的治理方式，而且代議機(jī)關(guān)涉及基本權(quán)利的立法活動(dòng)不僅具有限制基本權(quán)利的意義，也同時(shí)含有形塑基本權(quán)利、調(diào)和基本權(quán)利沖突的意義，是基本權(quán)利規(guī)范實(shí)現(xiàn)的形式之一，故而法治是一種先天具備民主正當(dāng)性和基本權(quán)利正當(dāng)性的治理方式，法治的實(shí)現(xiàn)程度可作為民主原則的實(shí)現(xiàn)程度和基本權(quán)利受保障程度的指征，也即憲法規(guī)范力的實(shí)際狀態(tài)的指征。在民國時(shí)期，法治國家原則因與我國固有文化的齟齬(23)參見李學(xué)智：《民國初年的法治思潮》，載《近代史研究》2001年第4期，第255頁以下。、域外獨(dú)裁思潮的盛行(24)參見陳剛：《民國時(shí)期的比較政治研究》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2012年第4期，第30頁。受到了沖擊。面對此種局面，民國時(shí)期關(guān)于法治概念的代表性文獻(xiàn)主要致力于觀念捍衛(wèi)、概念明晰化和實(shí)踐推動(dòng)。

(一)燕樹棠、楊兆龍：法治觀念的捍衛(wèi)

雖然法治在民國時(shí)代已經(jīng)成為強(qiáng)勢話語，但也不斷遭受本土固有文化層面的和時(shí)代政治潮流上的沖擊，因此為法治觀念進(jìn)行深入的理論奠基，使其更為牢固地在國人的觀念中扎根，在當(dāng)時(shí)依舊是極為重要的理論任務(wù)。

燕樹棠在《法治與人治》一文中指出，(25)燕樹棠：《法治與人治》，載《國立北京大學(xué)社會科學(xué)季刊》1935年第3期，第1-23頁。無論是主張絕對的法治，還是主張絕對的人治，在現(xiàn)代社會皆已成為不可能之事，關(guān)鍵的問題在于在承認(rèn)法治的主導(dǎo)地位的前提下合理確定法治和人治之間的關(guān)系?，F(xiàn)代社會之所以必須以法治為主要治理手段，燕樹棠將其歸因于現(xiàn)代社會生活相對于古代社會生活的復(fù)雜性。燕樹棠羅列的法治在現(xiàn)代社會生活中之于執(zhí)法者的優(yōu)點(diǎn)，也有強(qiáng)化這一觀點(diǎn)之效。在他看來，法律能夠保證執(zhí)法者行為的可預(yù)見性，杜絕執(zhí)法者的不當(dāng)動(dòng)機(jī)，使執(zhí)法者擺脫個(gè)人偏見和情感的限制，向執(zhí)法者輸送社會的主導(dǎo)道德觀念，使執(zhí)法者不為眼前利益所限。絕對的人治在其看來是不可能的，不僅是現(xiàn)代社會生活的狀況所致，也因?yàn)槿酥问侄巫陨淼娜秉c(diǎn)：無法確保安定、治理的整齊劃一。而絕對的法治在其看來是不可能的，一方面是因?yàn)榉上到y(tǒng)自身的局限性(法律系統(tǒng)不可能為所有的案件提供判斷前提)，另一方面也因?yàn)榉ㄖ巫陨淼谋锥?，即無法確保個(gè)案正義、保守滯后、趨于繁復(fù)以及忽略法律服務(wù)的社會目的。

楊兆龍亦在《法治的評價(jià)》一文中，(26)楊兆龍：《法治的評價(jià)》，載《經(jīng)世》1937年第3期，第1-5頁。對于當(dāng)時(shí)社會中倡導(dǎo)人治、去除法治的思潮作出了回應(yīng)。在其看來，無論是中國古代的禮治、人治思想，還是西方國家當(dāng)時(shí)的政治潮流，均不能構(gòu)成否定法治價(jià)值的理由。楊兆龍?jiān)谡撟C中國古代的禮治、人治思想與法治觀念的兼容性時(shí)指出，中國古代的禮治和法治存在交集，而且人治、禮治和法治均為中國古代治理體系不可或缺的成分。法治和禮治之所以有交集，原因在于禮治中的禮在很大成分上屬于當(dāng)今憲法或者公法的內(nèi)容，而古代的法治則意指刑法之治。人治、禮治和法治在中國古代構(gòu)成一個(gè)統(tǒng)一而非相互排斥的治理體系，根據(jù)在于中國古人只是對它們賦予不同程度的期望，而非抱有一種非此即彼的態(tài)度。面對當(dāng)時(shí)西方的政潮，楊兆龍同樣為法治的價(jià)值進(jìn)行了辯護(hù)。在其看來，納粹運(yùn)動(dòng)等現(xiàn)代獨(dú)裁政治并非法治的敵人，其為奠定新的秩序，也必須借助法治之價(jià)值；美國總統(tǒng)羅斯福的新政也不能被視為違背法治之舉，其一切行為均是在法治的框架中進(jìn)行的。

(二)王世杰：法治概念的明晰化

在《何謂法治》一文中，(27)王世杰：《何謂法治》，載《法政學(xué)報(bào)》1918年第3、4期，第1-6頁。王世杰不僅闡明了法治的含義，也對如何測度法治的程度給出富有操作性的觀察方式。關(guān)于法治的含義問題，王世杰的界定極為清楚明白：“凡承認(rèn)國家的法律，在未經(jīng)正式廢除以前，有拘束任何人與任何機(jī)關(guān)效力者，為法治?！?28)王世杰：《何謂法治》，載《法政學(xué)報(bào)》1918年第3、4期，第2頁。作為法治之對立性治理手段的人治，同樣也得到了王世杰的清楚界定：“凡不預(yù)立法律以為私人及政府行為之準(zhǔn)則，或雖設(shè)有法律，而尚承認(rèn)特殊個(gè)人或特殊機(jī)關(guān)之行為，得不受法律之約束者，為人治?！?29)王世杰：《何謂法治》，載《法政學(xué)報(bào)》1918年第3、4期，第2頁。人治雖為法治的對立性治理手段，但王世杰并不認(rèn)為法治國家應(yīng)該徹底排斥人治?；诙嘀馗鶕?jù)，王世杰承認(rèn)法治國家也應(yīng)為人治保留一定的余地，但法治國家中的人治是法律框架內(nèi)的人治，而非超越法律的人治。如此一來，重要的問題則為如何判斷法治的程度，以防兼容人治的法治喪失了自身屬性。王世杰在解決這個(gè)問題上使用了極限思維。王世杰首先考察的法治的極限狀況為戒嚴(yán)狀態(tài)。其基于比較法的考察表明，日本、法國和英國的法律制度在戒嚴(yán)問題上分別標(biāo)志了法治的低度、中度和高度的實(shí)現(xiàn)程度。此種區(qū)分具有不言而喻的參考意義。王世杰考察的另一個(gè)極限狀態(tài)為抵抗國家機(jī)關(guān)的違法命令的問題，其就此問題展開的類型化處理方式(消極抵抗、自衛(wèi)抵抗和積極抵抗)亦為在具體情狀中平衡法治與其他價(jià)值提供了富有參考性的做法。

(三)彭學(xué)沛、翁文灝、邵元沖：推進(jìn)法治觀念的貫徹

民國時(shí)期關(guān)于法治何以實(shí)現(xiàn)的文獻(xiàn)，或?yàn)檎卧u論，或?yàn)檎沃v演，它們的學(xué)術(shù)價(jià)值不高，但從中可以窺見當(dāng)時(shí)在實(shí)際層面踐行法治觀念的阻礙。

彭學(xué)沛在《黨治與法治》一文中，(30)彭學(xué)沛：《黨治與法治》，載《現(xiàn)代評論》1928年第206、207、208期合刊，第2-3頁。抨擊當(dāng)時(shí)一些國民黨黨員將法治與黨治對立化的做法。在其看來，黨治是政權(quán)發(fā)動(dòng)的方式，法治是社會治理的方式，二者之間不存在相互妨礙的關(guān)系，而且黨治在現(xiàn)代社會必須依賴法治才能得以貫徹。此外，彭學(xué)沛還指出法治在當(dāng)時(shí)面臨的實(shí)際阻礙。各個(gè)機(jī)關(guān)的法律地位形同虛設(shè)，如不是由有實(shí)力的大人物擔(dān)任機(jī)關(guān)首長，機(jī)關(guān)的工作難以開展。而且，當(dāng)時(shí)的執(zhí)政黨中流行著法律僅約束治理對象而不約束自身的心態(tài)。

翁文灝在《論中國的法治》一文中，(31)翁文灝：《論中國的法治》，載《中國法學(xué)雜志》1946年第1期，第1-4頁。對于中國歷來重視儒釋道、輕視法治的態(tài)度進(jìn)行了歸因。在其看來，法治之所以在中國被輕視，一方面是思想史層面儒釋道當(dāng)?shù)赖慕Y(jié)果，而另一面在于對帝制的嗜好：“法治以外的事情，如同仙佛可以求長生，忠貞可以固皇帝，道統(tǒng)正統(tǒng)可以杜絕篡逆，如是種種，皆投帝制的嗜好，亦皆違法治的精神?！?32)翁文灝：《論中國的法治》，載《中國法學(xué)雜志》1946年第1期，第2頁。

邵元沖在《法治之精神與運(yùn)用》一文中，(33)邵元沖：《法治之精神與運(yùn)用》，載《建國月刊》1932年第3期，第1-4頁。雖總體肯定了法治是中國法制建設(shè)的根本目標(biāo)，但指出了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的兩層困難。困難之一為開展法治之前提的大規(guī)模創(chuàng)設(shè)法律的政治風(fēng)險(xiǎn)。在其看來，大規(guī)模立法既是必要之舉，又是亡國之因。邵元沖將歷史經(jīng)驗(yàn)作為自身觀點(diǎn)的證據(jù)。在其看來，秦國大規(guī)模制定法律雖是符合治道之舉，但當(dāng)時(shí)民眾不勝法律繁復(fù)和約束，故秦朝成了短命的王朝；拿破侖的大規(guī)模立法行動(dòng)也被邵元沖引為同類的例子。困難之二為開展法治與人事方面的妥協(xié)問題。在其看來，法治的絕對化將會在一些人事的問題上引發(fā)政治上和軍事上的后果，故而在推行法治的時(shí)候必須在此方面抱有一種寬容的態(tài)度。

四、結(jié)語

數(shù)十年間，民國憲法學(xué)所涌現(xiàn)的文獻(xiàn)浩如煙海。其雖難以盡觀，但基于前述關(guān)于民國憲法學(xué)若干基本范疇的介紹，我們可以從中清楚地看到其學(xué)術(shù)活動(dòng)的主流方向是：為強(qiáng)化憲法的實(shí)際規(guī)范力進(jìn)行集腋成裘式的努力。就當(dāng)今的憲法學(xué)而言，其中可資借鑒的有益經(jīng)驗(yàn)至少寓于兩端：其一，憲法規(guī)范力雖在根本上取決于一個(gè)國家的政治生活，但憲法學(xué)也能通過學(xué)術(shù)建構(gòu)活動(dòng)對其做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。憲法學(xué)沒有理由鑒于政治與憲法之間的復(fù)雜關(guān)系放棄自身規(guī)范科學(xué)的本質(zhì)屬性。其二，憲法規(guī)范力之有無強(qiáng)弱可以通過眾多層面/角度/面向/形態(tài)得到指征，憲法學(xué)通過憲法規(guī)范力的學(xué)術(shù)建構(gòu)活動(dòng)不斷豐富相關(guān)的層面/角度/面向/形態(tài)，強(qiáng)化憲法規(guī)范力的施力點(diǎn)不僅能夠更為多元，憲法學(xué)感知憲法規(guī)范力的“神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)”也能更為靈敏。