朱 謙

一、問題的提出

原環(huán)保部辦公廳于2018年2月5日發(fā)布《關(guān)于退回山東菏澤民用機場建設(shè)項目環(huán)境影響報告書的函》(環(huán)辦環(huán)評函〔2018〕187號)，依據(jù)該部2015年發(fā)布的“環(huán)辦函〔2015〕389號”文件，決定終止該項目環(huán)評審批程序，退回環(huán)境影響報告書。(1)“環(huán)辦環(huán)評函〔2018〕187號”文件載明：2017年12月，菏澤牡丹機場建設(shè)投資有限公司通過環(huán)保部建設(shè)項目環(huán)評網(wǎng)上受理系統(tǒng)報送《關(guān)于請予審批〈山東菏澤民用機場建設(shè)項目環(huán)境影響報告書〉的請示》(菏機建投(2017)22號)，原環(huán)保部依法受理《山東菏澤民用機場建設(shè)項目環(huán)境影響報告書》，并立即委托進行技術(shù)評估。在技術(shù)評估過程中，發(fā)現(xiàn)該項目在尚未獲得環(huán)評批復(fù)的情況下已擅自開工建設(shè)，違反了《中華人民共和國環(huán)境影響評價法》的有關(guān)規(guī)定。環(huán)評文件的退回，并非僅僅存在于“環(huán)辦函〔2015〕389號”文件之中，實際上，它長期在我國各級環(huán)保部門審批環(huán)評文件過程中被運用，且實踐中衍生出的形式也未必一致。比如，2012年原環(huán)保部共批復(fù)項目環(huán)評文件240個，退回不符合要求的環(huán)評文件達24個。(2)參見舒晶晶：《環(huán)保部去年退回不合格環(huán)評文件24個 涉及資金超千億》，載中國日報中文網(wǎng)，http://www.chinadaily.com.cn/hqgj/jryw/2013-02-16/content_8268970.html，2021年3月20日訪問。事實上，環(huán)評文件退回并不是一個法律概念，至今也沒有形成一個法學(xué)概念。更多是在有關(guān)環(huán)保部門發(fā)布的規(guī)范性文件以及作出的案件處理決定中被提及。本文所稱的環(huán)評文件退回，是指建設(shè)單位向環(huán)保部門申請審批建設(shè)項目的環(huán)評文件，環(huán)保部門受理申請之后，在對環(huán)評文件進行審查過程中，發(fā)現(xiàn)環(huán)評文件存在缺陷或者其他原因，而作出退回其提交的環(huán)評文件的行政決定以終結(jié)本次環(huán)評文件的審批程序，并要求建設(shè)單位完成整改后，重新申請報批環(huán)評文件。從我國環(huán)評文件退回實踐來看，其具有以下特征：第一，環(huán)評文件退回是在建設(shè)單位提交環(huán)評文件審批申請并由環(huán)保部門正式受理之后進行的，因而與環(huán)評文件申請不予受理不同。第二，環(huán)評文件退回的原因，既可能是環(huán)評文件存在質(zhì)量缺陷，也可能是建設(shè)單位實施了違法行為。第三，環(huán)評文件退回決定導(dǎo)致環(huán)評文件申請審批行為的終結(jié)，建設(shè)單位如果還要繼續(xù)該項目的建設(shè)行為，就必須重新提交環(huán)評文件的申請。因此，本文要討論以下幾個問題：第一，環(huán)保部門在實踐中普遍實施的環(huán)評文件退回行為如何界定？它有什么樣的特征？第二，長期以來，我國環(huán)評審批中環(huán)保部門是如何實施退回環(huán)評文件的？實踐中的類型有哪些？第三，從法治的角度來審視，環(huán)保部門實施的退回環(huán)評文件行為是否能夠經(jīng)受合法性的拷問？每一類型下的退回環(huán)評文件行為的法律風(fēng)險是什么？第四，如果革除環(huán)評文件的退回，那么其實現(xiàn)的法治路徑又是如何？

二、環(huán)評文件退回實踐展開的類型識別

在我國《環(huán)境影響評價法》《建設(shè)項目環(huán)境保護管理條例》中，并沒有環(huán)保部門退回環(huán)評文件的規(guī)定。2006年9月12日，原國家環(huán)保總局發(fā)布“2006年第51號”公告，提出國家環(huán)?？偩謱ⅰ凹皶r在媒體上公布……退回環(huán)境影響報告書(表)的情況?！?3)參見《國家環(huán)境保護總局關(guān)于進一步加強環(huán)境影響評價管理工作的通知》(2006年第51號公告)。2006年9月28日，原國家環(huán)?？偩洲k公廳發(fā)布“環(huán)辦〔2006〕112號”文，要求對于環(huán)評文件存在質(zhì)量問題、不能夠說明項目環(huán)境可行性的，應(yīng)該以書面形式直接退回環(huán)評文件。(4)參見《國家環(huán)境保護總局辦公廳關(guān)于東北電力設(shè)計院環(huán)境影響評價質(zhì)量問題處理情況的通報》(環(huán)辦〔2006〕112號)。在原國家環(huán)?？偩痔岢鐾嘶丨h(huán)評文件的要求后，一些地方環(huán)保部門也通過制定規(guī)范性文件的方式進一步推進。(5)比如，原江蘇省環(huán)保廳在2008年10月8日發(fā)布《關(guān)于進一步加強建設(shè)項目環(huán)境影響評價管理和審批工作的通知》(蘇環(huán)管〔2008〕270號)，指出要“建立不合格環(huán)評文件退回制度”，并要求“各級環(huán)保部門要嚴(yán)把環(huán)評質(zhì)量關(guān)，對存在弄虛作假、數(shù)據(jù)失實、結(jié)論錯誤等重大問題的環(huán)評文件應(yīng)及時退回建設(shè)單位，要求其在規(guī)定的時間內(nèi)修改完成重新報批。另外，在有的地方制定的規(guī)章中，雖然沒有直接用“退回”字眼，但其規(guī)定的“要求建設(shè)單位重新編制或者修改”實際上就是“退回”環(huán)評文件。(6)比如，2011年發(fā)布的《浙江省建設(shè)項目環(huán)境保護管理辦法》第21條中規(guī)定，“建設(shè)項目的環(huán)境影響評價報告書(表)的編制”存在“編制不實、質(zhì)量低劣、不符合環(huán)境影響評價技術(shù)規(guī)范要求的……環(huán)境保護行政主管部門應(yīng)當(dāng)要求建設(shè)單位重新編制或者修改?！?011年發(fā)布的《浙江省建設(shè)項目環(huán)境保護管理辦法》第21條中規(guī)定了多種情形下環(huán)保部門應(yīng)當(dāng)要求建設(shè)單位重新編制或者修改環(huán)評文件，但該條款在2018年進行第二次修訂時被刪除。在前面的原國家環(huán)保總局和地方環(huán)保廳的規(guī)范性文件中，適用環(huán)評文件退回的條件，都是限于環(huán)評文件本身的質(zhì)量缺陷，只是具體情形有所差異。但是，自2015年新《環(huán)境保護法》實施后，環(huán)評文件退回適用范圍有所擴大。原環(huán)境保護部辦公廳2015年發(fā)布“環(huán)辦函〔2015〕389號”文，對于建設(shè)單位存在“未批先建”違法情形時，在該違法行為沒有得到最終處理之前，各級環(huán)保部門不得受理建設(shè)單位環(huán)評文件的申請，已經(jīng)受理的退回環(huán)評文件。(7)參見《環(huán)境保護部辦公廳關(guān)于進一步加強環(huán)境影響評價違法項目責(zé)任追究的通知》(環(huán)辦函〔2015〕389號)。另外，2015年新修訂的《環(huán)境保護法》實施，其中增加并強化了環(huán)境影響評價公眾參與之規(guī)范。為了能夠保障該條款的進一步落實，2019年新修改的《環(huán)境影響評價公眾參與辦法》明確將建設(shè)單位是否充分征求公眾意見行為與環(huán)評文件退回進行關(guān)聯(lián)。(8)《環(huán)境影響評價公眾參與辦法》第25條規(guī)定，“經(jīng)綜合考慮收到的公眾意見、相關(guān)舉報及處理情況、公眾參與審查結(jié)論等，生態(tài)環(huán)境主管部門發(fā)現(xiàn)建設(shè)項目未充分征求公眾意見的，應(yīng)當(dāng)責(zé)成建設(shè)單位重新征求公眾意見，退回環(huán)境影響報告書?！睆囊陨喜煌A段國家和地方層面關(guān)于環(huán)評文件退回的規(guī)范來看，早期階段(2006年前)沒有明確環(huán)評文件退回時，實際上存在大量的“退回—補充—再退回—再補充”的做法，直到環(huán)保部門認(rèn)為達到基本要求，予以審批。同時，不同時期的環(huán)評文件退回適用條件存在差異且有所擴展。通過對不同時期存在的環(huán)評文件退回規(guī)范性文件及其實踐進行類型化的描述，大致上可以總結(jié)出以下幾種具體類型。

(一)“多次行政程序內(nèi)的非正式退回環(huán)評文件”型

所謂多次行政程序內(nèi)非正式退回環(huán)評文件，是指在建設(shè)單位正式提交環(huán)評文件之后，環(huán)保部門在審查過程中發(fā)現(xiàn)其環(huán)評文件本身存在質(zhì)量缺陷，通過電話、網(wǎng)絡(luò)、書面等方式通知建設(shè)單位或者環(huán)評機構(gòu)退回環(huán)評文件，要求其在規(guī)定的時間內(nèi)進行補充完善再返回給環(huán)保部門，而環(huán)保部門針對補充后的環(huán)評文件進行審批。這種退回環(huán)評文件的方式，在實踐中有以下幾個方面的特征：

第一，這種退回環(huán)評文件方式實施的時間長。這可以從原國家環(huán)保總局辦公廳發(fā)布的“環(huán)辦〔2006〕112號”文中的說明內(nèi)容中得到印證。(9)《國家環(huán)境保護總局辦公廳關(guān)于東北電力設(shè)計院環(huán)境影響評價質(zhì)量問題處理情況的通報》(環(huán)辦〔2006〕112號)中指出，“實行環(huán)境影響報告書(表)‘一版制’考核，即以建設(shè)單位正式提交的報告書(表)為考核對象，解決以往報告書(表)可經(jīng)多次修改通過審查。”當(dāng)然，這種方式并未因國家環(huán)保部門在不同時期發(fā)文要求退回后重新報批而結(jié)束運用，實踐中還是存在這一退回方式的。

第二，盡管這種退回環(huán)評文件方式可能多樣，但“報告書(表)可經(jīng)多次修改通過審查”情形是在同一個環(huán)評行政程序中，且環(huán)保部門并沒有對外公開信息。也就是說，不存在建設(shè)單位在修改補充環(huán)評文件后重新申請報批環(huán)評文件。從行政許可行為來說，建設(shè)單位只是向環(huán)保部門申請報批一次，環(huán)保部門也是從受理、審查、技術(shù)評估、退回、補充再返回，最終作出審批決定，整個環(huán)評審批過程構(gòu)成一個完整的行政審批程序，環(huán)保部門對外作出的受理公告、擬批準(zhǔn)與征求利害關(guān)系人公告以及最終的審批決定公告都是一次性的。

第三，由于此種情況下可能存在多次退回修改補充，環(huán)保部門最終審批的環(huán)評文件內(nèi)容與當(dāng)初建設(shè)單位提交申請并被環(huán)保部門受理的環(huán)評文件內(nèi)容存在差異，而且這種差異可能達到影響是否獲得審批通過的程度，而這只有建設(shè)單位、環(huán)評機構(gòu)和環(huán)保部門知悉，一般情況下，社會公眾是無從知曉的。只有當(dāng)環(huán)評文件批準(zhǔn)后，利害關(guān)系人對審批決定提起行政訴訟時，往往會出現(xiàn)同一建設(shè)項目存在兩份內(nèi)容存在差異的環(huán)評文件：一份是作為原告第三人在起訴時提交的環(huán)保部門受理公告時的環(huán)評文件，一份是經(jīng)過一次或者多次內(nèi)部修改完善的環(huán)保部門審批的環(huán)評文件。(10)比如，在“肖愷平訴蘇州市環(huán)境保護局環(huán)保行政許可案”中，原告與被告提交給法庭的同一建設(shè)項目環(huán)評文件內(nèi)容存在差異。參見蘇州市姑蘇區(qū)人民法院行政判決書，(2016)蘇0508行初281號。

(二)“環(huán)評文件缺陷退回重新報批”型

所謂環(huán)評文件缺陷退回重新報批，是指在建設(shè)單位正式提交環(huán)評文件之后，環(huán)保部門在審查過程中發(fā)現(xiàn)其環(huán)評文件本身存在質(zhì)量缺陷，通過電話、網(wǎng)絡(luò)等方式與建設(shè)單位或者環(huán)評機構(gòu)進行通報，最終由環(huán)保部門發(fā)布書面的退回環(huán)評文件的決定，終止環(huán)評文件的審批程序，要求建設(shè)單位或者環(huán)評機構(gòu)在規(guī)定的時間內(nèi)進行補充完善，并重新向環(huán)保部門申請報批。這種退回環(huán)評文件的方式屬于比較正式的方式，也是自2005年以來，國家環(huán)保部門提出退回環(huán)評文件所采納的方式。這種退回環(huán)評文件的方式，在實踐中有以下幾個方面的特征：

第一，從原因來看，這種形式退回環(huán)評文件是因為環(huán)評文件本身存在質(zhì)量缺陷，環(huán)保部門在退回決定中通常也都明確列舉相關(guān)環(huán)評文件缺陷的具體內(nèi)容，以方便建設(shè)單位和環(huán)評機構(gòu)進一步進行補充完善。比如，在原環(huán)境保護部辦公廳“環(huán)辦函〔2010〕174號”文中，作出退回環(huán)評文件的原因，就是屬于此種類型。(11)《環(huán)境保護部辦公廳關(guān)于退回四川省成都危險廢物處置中心環(huán)境影響報告書的通知》(環(huán)辦函〔2010〕174號)文認(rèn)定，“四川省成都危險廢物處置中心擬選廠址由優(yōu)質(zhì)肉雞集中養(yǎng)殖區(qū)項目使用，廠址用地與龍泉驛區(qū)批復(fù)的優(yōu)質(zhì)肉雞集中養(yǎng)殖區(qū)項目存在沖突；報告書未對二噁英類物質(zhì)進行現(xiàn)狀監(jiān)測和預(yù)測評價，對評價范圍內(nèi)地表水和地下水利用現(xiàn)狀及保護目標(biāo)調(diào)查不足。因此，我部決定退回報告書?！?/p>

第二，從結(jié)果來看，以這種形式退回環(huán)評文件會最終導(dǎo)致本次環(huán)評文件審批程序的終止，這與環(huán)評文件不予批準(zhǔn)的效果大致相同，使得建設(shè)單位的申請審批目的落空。通常環(huán)保部門在作出退回環(huán)評文件決定時，也都會告知建設(shè)單位在環(huán)評文件補充完善后，需要重新向環(huán)保部門提出申請，并被要求不得實施“未批先建”行為。比如，在上引“環(huán)辦函〔2010〕174號”文所涉及的案例中，原環(huán)保部要求落實項目選址相關(guān)工作，補充開展公眾參與并對項目的環(huán)境影響報告書修改完善后，按規(guī)定重新報環(huán)保部審批，并且明示該項目環(huán)境影響報告書未經(jīng)環(huán)保部審批，不得擅自開工建設(shè)。(12)參見《環(huán)境保護部辦公廳關(guān)于退回四川省成都危險廢物處置中心環(huán)境影響報告書的通知》(環(huán)辦函〔2010〕174號)。因此，被退回環(huán)評文件的建設(shè)單位需要再次提出申請，而環(huán)保部門也重新受理、審查、技術(shù)評估、決定并依據(jù)法律規(guī)定履行相應(yīng)的公眾告知義務(wù)。比如，原環(huán)境保護部作出的“環(huán)審〔2018〕3號”文，就是江蘇省水利廳主動要求退回環(huán)評文件，在完成相關(guān)環(huán)評文件修改工作后，重新報送環(huán)境影響報告書，原環(huán)保部重新受理、審查并作出審批決定。(13)在該建設(shè)項目環(huán)評文件審批過程中，江蘇省水利廳以《關(guān)于報請審批〈淮河入海水道二期工程環(huán)境影響報告書〉的函》(蘇水計〔2017〕14號)報送了環(huán)境影響報告書。在審查過程中，江蘇省水利廳申請退回以補充完善環(huán)境影響報告書相關(guān)材料。參見《環(huán)境保護部關(guān)于淮河入海水道二期工程環(huán)境影響報告書的批復(fù)》(環(huán)審〔2018〕3號)。

第三，從程序來看，環(huán)保部門作出退回環(huán)評文件決定，往往是基于環(huán)評文件技術(shù)評估機構(gòu)的技術(shù)評估結(jié)果作出的，有關(guān)環(huán)評文件退回適用何種程序，國家環(huán)保部門也并沒有統(tǒng)一的制度規(guī)范，但從實踐來看，與環(huán)評文件的正式批復(fù)不同：其一，退回決定最終是以書面的“通知”或者“函復(fù)”文件形式告知申請人。其二，退回環(huán)評文件的決定并非以國家環(huán)保部門的名義作出的，而是以國家環(huán)保部門的內(nèi)部機構(gòu)如“生態(tài)環(huán)境部辦公廳”名義作出的，即環(huán)評文件的批復(fù)是以國家環(huán)保部門如“生態(tài)環(huán)境部”名義作出的。其三，雖然退回環(huán)評文件終結(jié)環(huán)評審批程序，并使得建設(shè)單位的申請目的落空，與環(huán)評審批中的不予批準(zhǔn)有異曲同工之妙，但退回環(huán)評文件的“通知”或者“函復(fù)”中沒有任何對建設(shè)單位告知行政復(fù)議或者行政訴訟救濟權(quán)利的內(nèi)容。

(三)“建設(shè)單位環(huán)境違法而牽連退回”型

所謂建設(shè)單位環(huán)境違法而牽連退回環(huán)評文件，是指在建設(shè)單位正式提交環(huán)評文件之后，環(huán)保部門在審查過程中發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位事先實施了“未批先建”的行為且還未完全改正，或者發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位未充分征求公眾意見，不論環(huán)評文件本身是否存在缺陷而作出退回環(huán)評文件的決定，直到建設(shè)單位違法行為被處罰并得到落實或者充分征求了公眾意見才可以重新報批環(huán)評文件。比如，在本文開頭提及的原環(huán)境保護部退回山東菏澤民用機場建設(shè)項目環(huán)境影響報告書，就屬于此種類型之一。(14)參見《環(huán)境保護部辦公廳關(guān)于退回山東菏澤民用機場建設(shè)項目環(huán)境影響報告書的函》(環(huán)辦環(huán)評函〔2018〕187號)。此種類型的環(huán)評文件退回與前面的兩種類型相比存在較大的差異，在實踐中有以下幾個方面的特征：

第一，從原因來看，以這種形式退回環(huán)評文件，不是因為環(huán)評文件本身存在質(zhì)量缺陷，而是因建設(shè)單位的環(huán)境違法行為引起的。其中，以“環(huán)辦函〔2015〕389號”文件以及2019年新修改的《環(huán)境影響評價公眾參與辦法》規(guī)定為典型。比如，在上文所提及的原環(huán)境保護部終止《山東菏澤民用機場建設(shè)項目環(huán)境影響報告書》審批程序并退回環(huán)境影響報告書案例中，原環(huán)境保護部在退回函中只是指出其“未批先建”的違法事實，并沒有涉及該環(huán)評文件質(zhì)量存在的問題。當(dāng)然，在實踐中，退回的原因也并非只是局限于建設(shè)單位存在“未批先建”的違法行為，其他相關(guān)違法行為也可能作為退回環(huán)評文件的依據(jù)。比如，2014年7月，原環(huán)境保護部發(fā)布“環(huán)辦〔2014〕63號”文，對鞍山鋼鐵集團公司化工總廠環(huán)境違法案件進行掛牌督辦。在2015年8月，鑒于掛牌督辦仍未解除，原環(huán)境保護部決定退回鞍鋼集團礦業(yè)公司東鞍山鐵礦二期擴建工程項目環(huán)境影響報告書。(15)參見《環(huán)境保護部辦公廳關(guān)于退回鞍鋼集團礦業(yè)公司東鞍山鐵礦二期擴建工程項目環(huán)境影響報告書的函》(環(huán)辦函〔2015〕1389號)。不過，在2009年環(huán)保部發(fā)布的《環(huán)境違法案件掛牌督辦管理辦法》第9條中只是規(guī)定，掛牌督辦期間，暫緩受理環(huán)評文件。其中，并未見到退回環(huán)評文件之規(guī)定。

第二，從目的來看，以這種形式退回環(huán)評文件的最終后果，同樣會導(dǎo)致本次環(huán)評文件審批程序的終止，這與環(huán)評文件不予批準(zhǔn)的效果大致相同，致使建設(shè)單位的申請審批目的落空。然而，以這種形式退回環(huán)評文件，由于直接的原因并非環(huán)評文件本身存在缺陷，其真正的目的是及時處罰建設(shè)單位的“未批先建”行為以及防止環(huán)評文件編制過程中公眾參與的“走過場”。通過追究“未批先建”行為的法律責(zé)任以及落實充分征求公眾意見與環(huán)評文件退回相“聯(lián)結(jié)”，促使有關(guān)環(huán)保部門和建設(shè)單位及時處理相關(guān)違法行為。比如，在原環(huán)境保護部2018年2月5日正式?jīng)Q定退回山東菏澤民用機場建設(shè)項目環(huán)評文件之前，菏澤市環(huán)保部門就于2018年2月1日非常迅速地對“未批先建”行為實施了行政處罰。建設(shè)單位立即停止了工程建設(shè)，并于2018年2月13日及時上繳罰款。(16)唐明良、駱梅英：《地方行政審批程序改革的實證考察與行政法理——以建設(shè)項目領(lǐng)域為例》，載《法律科學(xué)》2016年第5期，第50頁。

第三，從程序來看，環(huán)保部門在受理建設(shè)項目環(huán)評文件申請之時，需要審查建設(shè)單位是否存在“未批先建”等環(huán)境違法行為以及違法行為是否得到糾正等情形；如果存在相關(guān)違法行為并未糾正，則不予受理環(huán)評文件；對于在審查過程中發(fā)現(xiàn)存在上述問題的，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，立即終止審批，退回環(huán)評文件申請，在責(zé)任追究完成前，不得通過其環(huán)評審批。當(dāng)然，如果環(huán)評文件進入到技術(shù)評估階段，對于發(fā)現(xiàn)的環(huán)評文件存在質(zhì)量缺陷的，環(huán)保部門也會在退回決定中將環(huán)境違法行為與環(huán)評文件存在的缺陷一并列舉說明，這樣對于提升建設(shè)單位重新報批的環(huán)評文件的質(zhì)量大有好處，也能避免出現(xiàn)因環(huán)評文件缺陷而退回的情形。比如，在原環(huán)境保護部辦公廳“環(huán)辦函〔2014〕791號”文中，首先就明確該項目的環(huán)評文件未經(jīng)原環(huán)境保護部審批即擅自開工建設(shè)，違法行為尚未查處完畢；其次又分別列舉了該項目環(huán)評報告書存在的三個方面的缺陷；最后再決定退回該項目環(huán)評報告書。(17)參見《環(huán)境保護部辦公廳關(guān)于不予批準(zhǔn)山西汾西瑞泰井礦正行煤業(yè)有限公司3.0Mt/a礦井兼并重組整合及配套選煤廠新建項目環(huán)境影響報告書的通知》(環(huán)辦函〔2014〕791號)。需要說明的是，該文件的名稱盡管用的是“不予批準(zhǔn)”，但具體內(nèi)容卻是“退回”環(huán)評報告書。與其他類型的退回環(huán)評文件程序一致的是，退回環(huán)評文件的決定是以國家環(huán)保部門的內(nèi)部機構(gòu)如“生態(tài)環(huán)境部辦公廳”名義作出的，且在退回環(huán)評文件的“通知”或者“函復(fù)”中，也沒有任何對建設(shè)單位申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟權(quán)利告知的內(nèi)容。

三、環(huán)評文件退回的合法性審視

從上文可以看出，環(huán)評文件的退回，無論是實踐層面的起源及其展開，還是規(guī)范意義上的制度衍生，各級環(huán)保部門的環(huán)評行政都在“順其自然”地進行著，盡管看起來對建設(shè)單位或者環(huán)評機構(gòu)似乎有些不利，但環(huán)保部門的退回決定并沒有掀起什么“波浪”。雖然這種退回決定在環(huán)保部門的主動信息公開下有部分被披露，但更多的隱形退回每天也還在不斷發(fā)生，卻鮮見建設(shè)單位為此尋求法律救濟。但在一個法治國理念日漸興盛的時代，環(huán)境行政行為的合法性當(dāng)是需要保持始終的定力，因為，它時刻提醒著人們，對環(huán)境行政行為的任性給予高度的警惕，恰是對建設(shè)單位和社會公眾合法權(quán)益的最基本呵護。

(一)非正式環(huán)評文件退回的程序違法

1.非正式退回環(huán)評文件常態(tài)性及其緣由

與正式退回環(huán)評文件行為相比，非正式退回環(huán)評文件更具有常態(tài)性，也更有隱蔽性。之所以說是常態(tài)化，是因為從常理來說，只要建設(shè)單位提交的環(huán)評文件存在質(zhì)量缺陷，也不問其缺陷內(nèi)容和程度，環(huán)保部門都可以退回環(huán)評文件，且由于此種形式的退回具有非正式性，環(huán)保部門與建設(shè)單位或者環(huán)評機構(gòu)都可以通過內(nèi)部流程進行，而外界并不知悉，因為此種情形環(huán)保部門也是不會通過網(wǎng)站向外主動公開信息的。

2006年9月28日，原國家環(huán)?？偩洲k公廳發(fā)布“環(huán)辦〔2006〕112號”文，要求“對發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題多、不足以說明項目環(huán)境可行性的報告書(表)，負責(zé)審批的環(huán)保部門應(yīng)以書面形式直接予以退回、通報有關(guān)情況?！?18)《國家環(huán)境保護總局辦公廳關(guān)于東北電力設(shè)計院環(huán)境影響評價質(zhì)量問題處理情況的通報》(環(huán)辦〔2006〕112號)。從“環(huán)辦〔2006〕112號”文看，原國家環(huán)?？偩职l(fā)文的直接目的是針對“環(huán)境影響報告書(表)‘一版制’考核”問題的，而要求“環(huán)保部門應(yīng)以書面形式直接予以退回”究竟是退回終結(jié)環(huán)評審批程序，還是退回補充再提交繼續(xù)審批程序，并不明確。因此，實踐中，原有環(huán)評審批程序內(nèi)運行的“退回—補充—審批”模式，依舊大行其道。比如，在北京，“當(dāng)環(huán)評文件質(zhì)量嚴(yán)重不合格或不能達到修改時限及深度要求時，88%的評估中心會以書面文件形式退回該環(huán)評文件?！?19)李楠、侯可斌、閻育梅、趙志杰：《北京市環(huán)境影響評價文件質(zhì)量考核體系制定的思考》，載《環(huán)境保護》2014年第14期，第55頁。如果說，在原國家環(huán)?？偩譀]有要求退回環(huán)評文件重新報批之時，環(huán)保部門與建設(shè)單位或者環(huán)評機構(gòu)之間，面對環(huán)評缺陷問題，對于行政審批過程中的退回、補充還能夠理解的話，那么為何之后還是會存在很多的隱形的退回、補充、再審批呢？究其原因，大概有以下兩點：

第一，對于環(huán)保部門來說，當(dāng)建設(shè)單位提交環(huán)評文件申請后，環(huán)保部門要按照《行政許可法》以及《環(huán)境影響評價法》等規(guī)定進行受理、審查、作出決定，并且在不同階段還要履行相應(yīng)的信息公開與公眾參與告知義務(wù)。環(huán)保部門在審查過程中發(fā)現(xiàn)環(huán)評文件存在缺陷需要修改補充，如果采取正式退回環(huán)評文件的方式，則此次環(huán)評審批程序終結(jié)，當(dāng)建設(shè)單位補充修改完善環(huán)評文件重新申請時，環(huán)保部門還要再一次受理、審查并作出決定；同時也還要再次履行信息公開與公眾參與告知義務(wù)。這也要消耗環(huán)保部門一定的時間和精力。對于這樣的程序，環(huán)保部門往往是比較消極應(yīng)付的，這也與環(huán)保部門的審批任務(wù)繁重有一定的關(guān)系。

第二，在環(huán)保部門和建設(shè)單位看來，只要環(huán)評文件質(zhì)量問題不屬于法律禁止項目建設(shè)情形，都是可以通過環(huán)評機構(gòu)修改補充來完善的，遲早總會審批的，沒有必要在審批程序上“推倒重來”。這種非正式退回環(huán)評文件的行為，由于是在一個環(huán)評審批程序中進行的，無論中間退回幾次，除了環(huán)保部門、建設(shè)單位和環(huán)評機構(gòu)，外界并不知情，即便是環(huán)保部門最終作出審批的決定并向社會公告，社會公眾也難以發(fā)現(xiàn)建設(shè)項目環(huán)評審批過程的“退回”行為。在程序與效率之間的關(guān)系問題上，很多環(huán)保部門最終往往優(yōu)先選擇了效率。雖然說在法律實施中，效率與程序確實存在一定沖突，(20)正如韋德所說，“行政官員往往把法律工作者發(fā)明的程序看成是效率的障礙，這是自然而然的。確實，自然正義規(guī)則限制了行政活動的自由，遵循這些規(guī)則須花費一定的時間與金錢?！盵英]韋德:《行政法》,徐炳等譯,中國大百科全書出版社1997年版,第94頁。但這種看似有了“效率”的審批行為，卻是難以獲得合法性的認(rèn)知。

2.非正式退回環(huán)評文件的法律風(fēng)險

實踐中的環(huán)評文件退回決定，往往并沒有正式的書面文件，且環(huán)保部門也沒有真正理解“及時退回建設(shè)單位，要求其在規(guī)定的時間內(nèi)修改完成重新報批”的意思。實質(zhì)上，即便采用環(huán)評文件退回決定，也是表明該申請許可程序結(jié)束了，建設(shè)單位根據(jù)退回意見進一步修改完善環(huán)評文件，再重新向環(huán)保部門提出申請，環(huán)保部門也應(yīng)當(dāng)重新按照受理、審查、告知和決定程序進行。但是，地方環(huán)保部門往往將退回程序簡單化，在建設(shè)單位修改重新提交環(huán)評文件時，并沒有重新按照申請、受理、告知、審查和審批決定來實施行政許可。之所以會出現(xiàn)這種情況，一般都是環(huán)保部門工作人員為了省事，認(rèn)為反正是對修改后的環(huán)評文件進行審批，且退回環(huán)評文件決定通常也不對外，第三人無從知曉，而建設(shè)單位也是沒有異議的，因為修改后環(huán)評文件基本上都能夠得到環(huán)保部門批準(zhǔn)，但“程序迅速化也應(yīng)受到一定的限制，其中首要的限制是依法行政原則，行政機關(guān)本予其程序裁量而采取之任何有助于程序迅速推行的措施，皆不得違法?！?21)傅玲靜：《德國聯(lián)邦行政程序法之改革——淺談行政程序迅速原則》，載《中原財經(jīng)法學(xué)》2004年第6期，第23-24頁。

將本來兩個行政許可程序合并在一個行政許可程序之中，行政機關(guān)將面臨很大的法律風(fēng)險。因為，在整個行政許可過程中，會存在兩份建設(shè)項目環(huán)評文件的文本：一份是建設(shè)單位在申請時提交的，由環(huán)保部門受理后對外公示的文本；另外一份是建設(shè)單位在環(huán)保部門退回后修改的文本，且這兩個文本通常有較大的差異。如果差異不大，環(huán)保部門也就不需要采用退回方式了。此種情況下，一旦該建設(shè)項目行政許可第三人依法提起行政訴訟，環(huán)保部門必然面臨敗訴的風(fēng)險。因為如果法院對第三人提交的建設(shè)項目環(huán)評文件進行審查，那么，該環(huán)評文件因存在明顯缺陷而導(dǎo)致行政許可決定錯誤；但如果法院對環(huán)保部門提供的修改后的環(huán)評文件進行審查，又陷入行政許可程序違法的困境，因為修改后的環(huán)評文件，環(huán)保部門根本就提供不了該環(huán)評文件申請、受理、審查等程序證據(jù)，同樣也會導(dǎo)致因行政許可程序違法而撤銷該環(huán)境影響評價審批之決定。畢竟現(xiàn)在法定程序的遵守已是共識，即便無法定行政程序之規(guī)范，正當(dāng)程序理念同樣發(fā)揮約束行政行為之功效。比如，最高人民法院行政庭公布的第104號案例“趙博訴平邑縣人民政府土地行政復(fù)議案”，就“可視為法院從行為單行法的原則性條款來推導(dǎo)出正當(dāng)程序法定依據(jù)的范例”，“它闡述作為原理的正當(dāng)程序的普世價值”。(22)蔣紅珍：《正當(dāng)程序原則司法適用的正當(dāng)性：回歸規(guī)范立場》，載《中國法學(xué)》2019年第3期，第55頁。該判決書強調(diào)：“從行政法治角度來說，即使法律沒有程序規(guī)定，行政機關(guān)在執(zhí)法的時候，也應(yīng)當(dāng)遵守正當(dāng)?shù)某绦颉且婪ㄐ姓仨氉裱淖畹偷某绦蛞?，達不到這個要求，也應(yīng)當(dāng)視為程序違法。”(23)最高人民法院行政審判庭編：《中國行政審判指導(dǎo)案例》(第3卷)，中國法制出版社2013年版，第118-121頁。

又如，在“肖愷平訴蘇州市環(huán)境保護局環(huán)保行政許可案”中，案涉加油站項目環(huán)評相關(guān)資料于2015年7月31日由被告窗口收文，并于當(dāng)天進行受理公示；該項目環(huán)評受理公示結(jié)束后，于2015年8月13日進行擬審批前公示，公示天數(shù)為5個工作日；在審批過程中，因環(huán)評文件存在缺陷，2015年8月31日被告決定退回環(huán)評文件，并告知環(huán)評單位，環(huán)評單位接受并于2015年9月2日取回相關(guān)環(huán)評材料。該項目環(huán)評材料補充后，于2015年9月14日重新報至窗口，但被告未再次進行受理公示和審批前公示并于2015年9月21日作出審批意見。據(jù)此，法院判決確認(rèn)被告蘇州市環(huán)境保護局作出的審批意見違法。(24)參見蘇州市姑蘇區(qū)人民法院行政判決書，(2016)蘇0508行初281號。

(二)環(huán)評文件缺陷退回于法無據(jù)及其告知缺失

本文所稱的環(huán)評文件退回包括質(zhì)量缺陷和違法行為牽連兩種類型，但這里主要是指環(huán)評文件因缺陷問題而退回，它在實踐中往往并非隱形，大多數(shù)環(huán)保部門在其官方網(wǎng)站上進行公示，因為國家環(huán)保部門在有關(guān)規(guī)范性文件中有此要求。從環(huán)保部和各省環(huán)保廳退回環(huán)境影響評價文件的實踐看，多年來并沒有引發(fā)很多建設(shè)單位的申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，這是因為建設(shè)單位通過補充完善環(huán)評文件后，其環(huán)評文件一般重新報批也能夠通過，但是，其合法性還是值得懷疑的。

1.環(huán)評文件缺陷退回于法無據(jù)

在前面對環(huán)評文件缺陷退回的規(guī)范性文件考察以及實踐展開中，不難發(fā)現(xiàn)，其程序法上的表現(xiàn)為，環(huán)評文件通過申請、受理、評估、審查，發(fā)現(xiàn)其存在質(zhì)量缺陷，然后環(huán)保部門作出退回決定，并終結(jié)本次環(huán)評程序?？陀^地說，在我國《行政許可法》中，并未確立審批機關(guān)在行政許可中退回申請材料制度。當(dāng)然，如果是建設(shè)單位在行政許可過程中，主動提出撤回環(huán)評申請材料的，法律上是否允許，在《行政許可法》中也無明文規(guī)定。不過，由于環(huán)評文件的審批屬于受益性行政行為，建設(shè)單位自主放棄獲得行政許可的權(quán)利，應(yīng)該是法律沒有禁止的行為。因此，在實踐中，就需要對環(huán)保部門退回環(huán)評文件的行為進行區(qū)分。對于建設(shè)單位主動申請退回環(huán)評文件的，環(huán)保部門可以作出退回環(huán)評文件的決定并送達。此種情況下的退回決定，并沒有侵害建設(shè)單位的利益，且退回環(huán)評文件的決定起到終止本次環(huán)評許可程序的作用，如建設(shè)單位繼續(xù)申請，則須重新報批環(huán)評文件。這種類型在實踐中并不鮮見。

在無申請人主動要求退回環(huán)評文件情形下，環(huán)保部門決定退回環(huán)評文件，對于這種退回決定行為的性質(zhì)，就需要放在行政許可程序之中來考察，而《行政許可法》則是衡量其是否合法的法律依據(jù)。我國《行政許可法》第38條規(guī)定的行政許可行為結(jié)果，只有作出準(zhǔn)予或者不予準(zhǔn)予的書面決定，沒有申請材料的退回程序，且在作出不予準(zhǔn)予的決定時，要說明理由，并且同時告知申請人有行政救濟的權(quán)利。環(huán)評文件退回決定，在《行政許可法》中沒有任何法律依據(jù)，但其實質(zhì)是行政機關(guān)依法作出不予行政許可的決定。

2.環(huán)評文件退回決定的權(quán)利告知缺失

因建設(shè)單位環(huán)評文件質(zhì)量缺陷而退回，對于環(huán)保部門來說，它本身就是一種行政決定，且這種決定很顯然對建設(shè)單位是不利的。從實踐中來看，它在程序上也同樣存在不合法之處。

第一，在環(huán)保部門作出退回環(huán)評文件的決定中，沒有說明退回環(huán)評文件的法律依據(jù)，即未說明理由。之所以要在法律上設(shè)定行政機關(guān)的說明義務(wù)，是因為“該說明理由構(gòu)成了不予行政許可決定的一部分，不僅可以實現(xiàn)行政機關(guān)的自我拘束功能和對相對人的說服功能，而且構(gòu)成了司法審查的基礎(chǔ)，從而實現(xiàn)了對行政權(quán)進行自我拘束與外在拘束的雙重拘束。(25)趙銀翠：《論行政行為說明理由——以行政過程為視角》，載《法學(xué)雜志》2010年第1期，第131頁。但在原環(huán)境保護部辦公廳發(fā)布的“環(huán)辦函〔2010〕174號”文中，(26)《環(huán)境保護部辦公廳關(guān)于退回四川省成都危險廢物處置中心環(huán)境影響報告書的通知》(環(huán)辦函〔2010〕174號)中指出：“你公司四川省成都危險廢物處置中心擬選廠址由優(yōu)質(zhì)肉雞集中養(yǎng)殖區(qū)項目使用，廠址用地與龍泉驛區(qū)批復(fù)的優(yōu)質(zhì)肉雞集中養(yǎng)殖區(qū)項目存在沖突；報告書未對二噁英類物質(zhì)進行現(xiàn)狀監(jiān)測和預(yù)測評價，對評價范圍內(nèi)地表水和地下水利用現(xiàn)狀及保護目標(biāo)調(diào)查不足。因此，我部決定退回報告書?！彪m然也列舉了該建設(shè)項目環(huán)評報告書存在的兩個方面的問題，但是沒有明確說明，由于這方面的缺陷需要退回環(huán)評報告書的理由或者法律依據(jù)。如此，既不能實現(xiàn)對申請人的教育說服功能，也難以達到對環(huán)保部門行使環(huán)評審批權(quán)力的約束。

第二，環(huán)保部門在作出退回環(huán)評文件行政決定之前，沒有告知申請人享有陳述權(quán)、申辯權(quán)以及申請聽證權(quán)；同時，在作出的退回環(huán)評文件決定書中，也沒有行政復(fù)議和行政訴訟救濟權(quán)利的告知。在《行政許可法》中，對于不予行政許可的決定書，不僅要用書面形式，而且應(yīng)告知申請人享有行政復(fù)議和行政訴訟的救濟權(quán)利。如果環(huán)保部門不予告知，會使得其作出的不予批準(zhǔn)的行政決定構(gòu)成程序違法，進而可能面臨被上級行政機關(guān)或者法院撤銷的法律風(fēng)險。雖然說退回環(huán)評文件行為與不予批準(zhǔn)環(huán)評文件行為不同，但實質(zhì)上都是一樣的。對于建設(shè)單位來說，環(huán)評文件申請審批目的落空，而其申辯和救濟權(quán)利理應(yīng)不受侵害。(27)正如學(xué)者所言，“行政機關(guān)在作出行政行為時，不僅要使利害關(guān)系人知曉行政行為，而且還要讓他知曉所享有的法律權(quán)利，以保障他能夠充分地行使申辯權(quán)利與救濟權(quán)利，抵抗行政主體違法行使行政權(quán)，同時達到監(jiān)督行政執(zhí)法的目的?！泵险殃?、趙鋒：《論行政告知制度》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》2004年第1期，第16頁。

3.環(huán)評文件退回后的重新報批程序缺陷

對于因環(huán)評文件缺陷而退回的決定，除了環(huán)保部門在作出退回決定時存在的程序缺失外，一般也都要求申請人及其環(huán)評單位補充修改環(huán)評文件重新報批。雖然退回環(huán)評與重新報批屬于兩個不同階段的行政許可程序，但畢竟是因為同一個項目的環(huán)評，且重新報批的環(huán)評文件是在上一回環(huán)評行政許可認(rèn)定缺陷的基礎(chǔ)上進行的補充，因此，這在客觀上就會使得申請人與環(huán)保部門忽視或者弱化重新報批環(huán)評文件的程序。對于重新報批環(huán)評文件的程序缺陷，如果利害關(guān)系人通過行政復(fù)議或者行政訴訟來表達利益訴求，則環(huán)保部門將很難通過行政正當(dāng)程序的司法審查。

比如，在“盧紅等204人訴杭州市蕭山區(qū)環(huán)境保護局行政許可案”中，法院判決撤銷了環(huán)保部門作出的蕭環(huán)建(2012)1070號具體行政行為。(28)法院判決認(rèn)為：“即使被告確實是2012年4月23日受理了第三人的申請，由于需要審批的環(huán)評報告書(報批稿)此時尚未編制完成，被告主張的受理行為亦不合法。被告在《承諾案件受理通知書》中明確表示第三人向其申請環(huán)評審批的時間是2012年6月28日，而被告于同日即作出被訴《審查意見函》，對案涉環(huán)評報告書予以批準(zhǔn)，其行為明顯違反《浙江省辦法》第二十二條關(guān)于環(huán)評審批行政機關(guān)在審批環(huán)節(jié)應(yīng)進行公示和公眾調(diào)查的相關(guān)規(guī)定，構(gòu)成嚴(yán)重違反法定程序。”杭州市蕭山區(qū)人民法院行政判決書，(2013)杭蕭行初字第6號。該案盡管在判決書中沒有明示案涉環(huán)評文件系退回再重新報批，但從判決書揭示的事實內(nèi)容來看，實際上此案為同一建設(shè)項目環(huán)評文件的兩次申請審批，只是在第一次申請審批過程中，被告通過公示也征求了公眾意見，通過環(huán)評報告書的技術(shù)審查確認(rèn)環(huán)評文件存在重大質(zhì)量缺陷，達不到審批要求，予以退回修改，后再技術(shù)審查，再退回修改。也可以認(rèn)為第一次申請審批是以退回環(huán)評文件而非用“不予批準(zhǔn)”形式終結(jié)環(huán)評審批程序的，否則也就不會存在第二次的申請與受理。而被告在第二次受理建設(shè)單位經(jīng)第二次修改后的環(huán)評報告書后，認(rèn)為在前面受理、審查、公告征求公眾意見的義務(wù)實際上已經(jīng)履行，不需要再次重復(fù)履行行政許可相應(yīng)程序，就直接批準(zhǔn)了環(huán)評報告書。法院在進行司法審查時，實際上并非將兩個獨立的行政許可行為一并進行審查。因為原告要求撤銷的是被告第二個行政審批決定，且對于第二個環(huán)評文件的行政審批，從其外觀上看，有申請人申請、被告的受理與審批決定，只是行政程序存在違法，撤銷也沒有什么問題。因此，法院對被告主張的已履行程序上的法定義務(wù)之主張不予采信，理由很簡單，第一次審批程序與第二次無關(guān)，被告在公示時案涉環(huán)評文件尚未編制完成，不具備公示條件。其實，在此種情形下，作為被告的環(huán)保部門面臨的是雙重敗訴的風(fēng)險，如果原告要對這兩個獨立的行政許可行為提起行政訴訟，被告都會敗訴。因此，環(huán)保部門在環(huán)評審批過程中，要時刻意識到“行政程序的內(nèi)在價值體現(xiàn)的是對有關(guān)人的基本權(quán)利、自由和尊嚴(yán)的持久關(guān)注，因此就不會隨個案實體正義的實現(xiàn)而失效。”(29)崔卓蘭、曹中海：《論行政程序的內(nèi)在價值——基于對行政程序底線倫理的探索》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第3期，第65頁。

(三)退回環(huán)評文件中的行政“不當(dāng)聯(lián)結(jié)”

在建設(shè)單位存在行為違法性的情形下，環(huán)保部門并非基于環(huán)評文件本身質(zhì)量缺陷而將其退回有一定的特殊性。由于此類型下的環(huán)評文件退回包括“未批先建”違法型和“公眾參與”不充分型，它們之間的適用情形存在差異，對其合法性討論也需要分別展開。

1.將“未批先建”行為追責(zé)與環(huán)評審批相“聯(lián)結(jié)”不具有正當(dāng)性

在行政法理論中，不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止是指行政機關(guān)“對相對人造成不利益所采取的手段必須與行政機關(guān)所追求的目的之間有合理的聯(lián)結(jié)關(guān)系存在，以維護相對人的權(quán)益，并使相對人能心悅誠服地接受行政行為的拘束。”(30)郭慶珠：《論不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則對行政管理創(chuàng)新的規(guī)制——以創(chuàng)新的法律界限為歸宿》，載《學(xué)術(shù)探索》2010年第6期，第42頁。不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止是行政法的一項基本原則，它不僅適用于行政處罰、給付等具體行政行為領(lǐng)域，也需要在立法設(shè)計上予以貫徹，其基本內(nèi)涵是行政機關(guān)所追求之目的與其所采取的手段之間若缺乏事理上的關(guān)聯(lián)，則不能強行加以聯(lián)結(jié)。(31)參見城仲模主編：《行政法之一般法律原則(一)》，三民書局1999年版，第221頁。根據(jù)原環(huán)保部“環(huán)辦函〔2015〕389號”文的要求，對于“未批先建”項目的環(huán)評文件，在建設(shè)單位違法行為追責(zé)未到位的情況下，環(huán)保部門對其環(huán)評文件不受理，受理后再退回的行為不具有正當(dāng)性。

第一，建設(shè)單位存在“未批先建”的違法行為與其申請環(huán)評文件審批行為之間沒有法律上的關(guān)聯(lián)性，更不是環(huán)保部門審批其環(huán)評文件的法定條件。建設(shè)單位如果實施“未批先建”行為，自然有相應(yīng)的法律規(guī)范對其適用，并由環(huán)保部門實施行政處罰，而不應(yīng)該與其他申請環(huán)評審批行為相聯(lián)結(jié)。

第二，環(huán)保部門退回環(huán)評文件行為，不僅侵害了建設(shè)單位依法申請并獲得行政許可的權(quán)利，同時也由于退回環(huán)評文件而等待“未批先建”行為被追責(zé)到位而遲延申請人的項目審批，并可能導(dǎo)致申請人相關(guān)利益之損害。行政機關(guān)通過公權(quán)力的運行強制行政相對人履行與其行政目的不相關(guān)的義務(wù)，就很容易使得公民的合法利益受到侵害。因為對建設(shè)單位“未批先建”行為的認(rèn)定、處罰以及執(zhí)行等都需要時間，特別是一旦建設(shè)單位對此有異議并尋求行政復(fù)議或者行政訴訟，將是漫長的等待，而環(huán)保部門的退回環(huán)評行為，在客觀上形成對建設(shè)單位的一種制度“壓迫”。而這也與近年來環(huán)評審批制度改革，強化環(huán)評審批效率，減輕建設(shè)單位負擔(dān)之價值取向相違背。

第三，此種退回環(huán)評文件的行為，也將使得環(huán)保部門面臨司法審查敗訴的法律風(fēng)險。因為依據(jù)我國《行政許可法》的規(guī)定，不可任意增設(shè)行政許可的前置條件，“對于增設(shè)條件構(gòu)成不當(dāng)聯(lián)結(jié)的許可行為，法院可以直接依據(jù)《行政許可法》相關(guān)條文進行審理、裁判。”(32)王留一：《禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)原則：內(nèi)涵界定與司法適用》，載《福建行政學(xué)院學(xué)報》2017年第4期，第48-49頁。雖然在現(xiàn)實中，針對環(huán)保部門的強行“聯(lián)結(jié)”追責(zé)，通常建設(shè)單位為了早日獲得項目環(huán)評文件的審批通過，大都會采取“息事寧人”的態(tài)度，甚至快速配合環(huán)保部門對“未批先建”行為的追責(zé)。比如，在前面提到的菏澤牡丹機場建設(shè)投資有限公司在環(huán)評文件被退回后，就非常快速地接受并繳納了近二千萬元的行政罰款，(33)參見《罰款1989萬元 環(huán)保部重新受理菏澤機場環(huán)評》，載第一環(huán)評網(wǎng)2018年3月12日，http://www.d1ea.com/front/article/4531.html，2021年3月25日訪問。以換取重新向環(huán)保部門申請審批其環(huán)評文件之權(quán)利。但是，也會有建設(shè)單位通過行政復(fù)議或者行政訴訟來維護自身權(quán)益。在“華爾潤玻璃公司訴江門市蓬江區(qū)環(huán)境保護局環(huán)評行政許可案”中，蓬江區(qū)環(huán)保局一直強調(diào)是依據(jù)環(huán)境保護部辦公廳“環(huán)辦函〔2015〕389號”文作出退回建設(shè)單位的環(huán)評文件的，一審法院最終判決撤銷了蓬江區(qū)環(huán)保局的退回決定，其理由是環(huán)保部門沒有按照“環(huán)辦函〔2015〕389號”文設(shè)定的退回環(huán)評文件的適用條件作出決定。(34)參見廣東省江門市江海區(qū)人民法院行政判決書，(2018)粵0704行初315號。二審法院雖然維持了一審法院的撤銷判決，但理由完全不同，其并沒有適用“環(huán)辦函〔2015〕389號”文件，而是適用了環(huán)境保護部辦公廳于2018年2月24日作出的《關(guān)于加強“未批先建”建設(shè)項目環(huán)境影響評價管理工作的通知》(環(huán)辦環(huán)評〔2018〕18號)，并據(jù)此排除適用了“環(huán)辦函〔2015〕389號”文件中的退回環(huán)評文件的規(guī)定。(35)參見廣東省江門市中級人民法院行政判決書，(2019)粵07行終26號。從同一案件不同層級法院對環(huán)評文件退回的法律選擇適用可以看出，“一系列僅為對付一時變故而制定的特定措施?！藗冊跒閷戆才沤灰谆蛑贫ㄓ媱澋臅r候，就會無從確定昨天的法律是否成為明天的法律。”(36)[美]埃德加·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第326頁。更為嚴(yán)重的問題是“反復(fù)無常、捉摸不定的行政行為難免藏污納垢。”(37)崔卓蘭、曹中海：《論行政程序的內(nèi)在價值——基于對行政程序底線倫理的探索》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第3期，第68頁。

2.以環(huán)評公眾參與不充分為由退回環(huán)評文件依據(jù)不充分

在環(huán)評文件編制過程中，公眾參與形式化問題一直很嚴(yán)重。但從現(xiàn)有公開的資料來看，在以往的環(huán)評審批實踐中，因環(huán)評公眾參與缺陷而退回環(huán)評文件的案例很少。比如，在2012年8月8日，原環(huán)保部將新疆紫光永利精細化工有限公司5萬噸/年氰化鈉項目環(huán)評報告書退回。其原因是，該項目環(huán)評公眾參與代表性不充分。(38)參見郄建榮：《環(huán)評報告公眾參與不充分被退回》，載《法制日報》2012年8月9日，第6版。實際上這個案件中退回主要還是因為環(huán)評文件質(zhì)量本身存在嚴(yán)重缺陷。

在修訂《環(huán)境保護法》時，立法者意識到環(huán)評公眾參與的重要性，因此，在新修訂的《環(huán)境保護法》第56條中，一方面要求建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在編制時充分征求公眾意見；另一方面則要求環(huán)保部門“發(fā)現(xiàn)建設(shè)項目未充分征求公眾意見的，應(yīng)當(dāng)責(zé)成建設(shè)單位征求公眾意見”。從文義上來看，此條款是法律授權(quán)環(huán)保部門責(zé)令建設(shè)單位征求公眾意見，但并沒有涉及建設(shè)單位提交的環(huán)評文件審批問題，也未涉及環(huán)保部門以此為由退回環(huán)評文件。

真正將公眾參與是否充分與環(huán)評文件退回“聯(lián)結(jié)”的，是2019年1月1日實施的《環(huán)境影響評價公眾參與辦法》(以下簡稱《辦法》)，這也是我國從規(guī)章層面正式規(guī)定環(huán)評文件退回的法律規(guī)范。(39)根據(jù)該《辦法》的規(guī)定，建設(shè)單位向環(huán)保部門報批環(huán)境影響報告書前，應(yīng)當(dāng)組織編寫建設(shè)項目環(huán)境影響評價公眾參與說明，在申請報批環(huán)境影響報告書時，應(yīng)當(dāng)附具公眾參與說明。環(huán)保部門應(yīng)當(dāng)對公眾參與說明內(nèi)容和格式是否符合要求、公眾參與程序是否符合規(guī)定進行審查。經(jīng)綜合考慮收到的公眾意見、相關(guān)舉報及處理情況、公眾參與審查結(jié)論等，生態(tài)環(huán)境主管部門發(fā)現(xiàn)建設(shè)項目未充分征求公眾意見的，應(yīng)當(dāng)責(zé)成建設(shè)單位重新征求公眾意見，退回環(huán)境影響報告書。很顯然，《辦法》是依據(jù)《環(huán)境保護法》第56條的規(guī)定來確立環(huán)評文件退回制度的，其目的是將環(huán)評文件的審批與公眾參與落實進行掛鉤，迫使建設(shè)單位重視環(huán)評文件編制中的公眾參與，特別是在2017年后“公眾參與說明”從環(huán)評文件中被剝離，不再構(gòu)成環(huán)評文件內(nèi)容的一個部分，這使得環(huán)保部門擔(dān)心公眾參與將會被虛置。然而，這樣的制度安排是否合理，是值得進一步推敲的。

第一，雖然環(huán)評文件編制中公眾參與有其獨有的價值，且其與環(huán)評文件審批制度具有關(guān)聯(lián)性，但卻是不同的法律制度，這也可以從近年來修改環(huán)境影響評價技術(shù)導(dǎo)則以及《環(huán)境保護法》修訂中得到驗證。環(huán)保部門審批的是環(huán)評文件，不是環(huán)評公眾參與說明。環(huán)評文件是否符合審批的要求，是受《建設(shè)項目環(huán)境保護管理條例》第11條規(guī)定的條件所規(guī)制，而環(huán)保部門在審查公眾參與說明時，是受環(huán)評公眾參與法律規(guī)范約束，發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位存在未履行公眾參與方面法定義務(wù)時，可以通過行政命令或者行政處罰來制裁建設(shè)單位，而不是置《行政許可法》審批程序于不顧，作出退回環(huán)評文件的決定。

第二，從《環(huán)境保護法》第56條中的規(guī)定來看，似乎也并不能夠推導(dǎo)出有退回環(huán)評文件之意。該條中有兩款內(nèi)容：第1款主要規(guī)定建設(shè)單位在編制環(huán)評文件時要向公眾說明情況，充分征求其意見。這是對建設(shè)單位設(shè)定信息公開與征求公眾意見的義務(wù)。第2款則是為負責(zé)審批環(huán)評文件的部門設(shè)定環(huán)評文件信息公開與監(jiān)督建設(shè)單位履行征求公眾意見的義務(wù)。如果要將這兩款結(jié)合起來看，也可以解釋為，當(dāng)環(huán)保部門“發(fā)現(xiàn)建設(shè)項目未充分征求公眾意見的，應(yīng)當(dāng)責(zé)成建設(shè)單位征求公眾意見?！碑?dāng)然，這里的環(huán)保部門“發(fā)現(xiàn)建設(shè)項目未充分征求公眾意見”是在什么階段，則是理解和適用該條款的關(guān)鍵。由于環(huán)評制度可以分為編制階段與審批階段，那么此處的“發(fā)現(xiàn)”時間點，既可以在編制階段，也可以在審批階段。但這兩個階段在適用“責(zé)成建設(shè)單位征求公眾意見”上存在非常大的差異。應(yīng)該說，將環(huán)保部門“發(fā)現(xiàn)”解釋為在環(huán)評文件編制階段，可能更符合立法本意以及具有相應(yīng)的可操作性。因為，對于建設(shè)單位征求公眾意見的義務(wù)履行，環(huán)保部門是有相應(yīng)的監(jiān)管權(quán)的，且還可以通過公眾舉報來獲取建設(shè)單位“未充分征求公眾意見”的信息，從而責(zé)令建設(shè)單位改正違法行為。

第三，將“發(fā)現(xiàn)建設(shè)項目未充分征求公眾意見”界定在環(huán)評文件進入審批階段，既無法定依據(jù)，也無必要。雖然環(huán)保部門通過受理申請而獲取環(huán)評文件以及附具的公眾參與說明，建設(shè)單位未充分征求公眾意見的行為在環(huán)評文件審批階段更容易“發(fā)現(xiàn)”，但如果將其與環(huán)評文件退回“聯(lián)結(jié)”，不僅與《環(huán)境保護法》第56條的規(guī)定不相吻合，也違背《行政許可法》的審批程序之規(guī)定。因為在《環(huán)境保護法》第56條中，只是要求環(huán)保部門“責(zé)成建設(shè)單位征求公眾意見”，而并沒有授予環(huán)保部門退回環(huán)評文件的權(quán)限，作為下位法的《辦法》擴大了法律適用之范圍，實際上構(gòu)成上下位法律規(guī)范的抵觸。(40)此處實際上是《辦法》擴大了環(huán)保部門在發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位存在未充分征求公眾意見情形下的行政處理措施。關(guān)于上下位法律規(guī)范相抵觸的認(rèn)定問題，請參見孔祥?。骸斗山忉屌c適用方法》，中國法制出版社2017年版，第568-578頁。另外，與其他類型退回環(huán)評文件的前提不同的是，此種情形下的退回并非建設(shè)單位環(huán)評文件存在缺陷，這也與《行政許可法》規(guī)定的審批程序相違背。還有重要的一點是，在環(huán)評文件審批階段因公眾參與不充分而退回環(huán)評文件也是沒有必要的，甚至曲解了法律上強調(diào)公眾參與之價值取向。因為如果是由于在環(huán)評文件編制階段公眾參與的不充分導(dǎo)致環(huán)評文件本身存在重大缺陷，則環(huán)保部門完全不用所謂退回決定，而是直接作出不予批準(zhǔn)的決定就實現(xiàn)了目的。正如有學(xué)者在考察我國環(huán)評制度改革時所言，“不管是法定的抑或事實的‘互為接力’，客觀上都導(dǎo)致程序的紊亂和相對人程序成本的增大。”(41)唐明良、駱梅英：《地方行政審批程序改革的實證考察與行政法理——以建設(shè)項目領(lǐng)域為例》，載《法律科學(xué)》2016年第5期，第50頁。尤其是，在審批階段責(zé)令建設(shè)單位重新征求公眾意見，也沒有必要。因為公眾參與不僅在環(huán)評文件編制過程中存在，而且還延伸到環(huán)評文件的審批階段，也就是說，環(huán)保部門依據(jù)《行政許可法》《環(huán)境保護法》《環(huán)境影響評價法》的規(guī)定，在環(huán)評文件受理階段、審查階段以及作出決定階段都存在征求公眾與利害關(guān)系人意見的法定義務(wù)。(42)《環(huán)境影響評價公眾參與辦法》第24條規(guī)定：“在生態(tài)環(huán)境主管部門受理環(huán)境影響報告書后和作出審批決定前的信息公開期間，公民、法人和其他組織可以依照規(guī)定的方式、途徑和期限，提出對建設(shè)項目環(huán)境影響報告書審批的意見和建議，舉報相關(guān)違法行為。生態(tài)環(huán)境主管部門對收到的舉報，應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)規(guī)定處理?！北匾獣r，環(huán)保部門可以通過適當(dāng)方式向公眾反饋意見采納情況。從某種程度上來說，此階段的環(huán)保部門征求公眾與利害關(guān)系人意見更為重要，能夠彌補建設(shè)單位在編制環(huán)評文件階段的公眾參與之缺陷。如果此階段未發(fā)現(xiàn)環(huán)評文件本身不存在《建設(shè)項目環(huán)境保護管理條例》第11條規(guī)定的不予審批情形，則不論是否“發(fā)現(xiàn)建設(shè)項目未充分征求公眾意見”，都不影響對環(huán)評文件的審批決定。(43)《環(huán)境影響評價公眾參與辦法》第26條規(guī)定：“生態(tài)環(huán)境主管部門參考收到的公眾意見，依照相關(guān)法律法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范等審批建設(shè)項目環(huán)境影響報告書?！敝劣诮ㄔO(shè)單位未充分征求公眾意見的違法行為，可以將其納入執(zhí)法程序之中，通過追究相應(yīng)法律責(zé)任來保障公眾參與制度的遵守。只是這方面的法律責(zé)任配置在現(xiàn)行法下存在空白和欠缺，(44)在新修訂的《環(huán)境保護法》第56條中，雖然規(guī)定了建設(shè)單位征求公眾意見的法定義務(wù)，但對于未充分征求公眾意見的行為，只是要求環(huán)保部門責(zé)成建設(shè)單位征求公眾意見，并沒有相應(yīng)的行政處罰責(zé)任的配置。同樣的，《環(huán)境影響評價法》第21條規(guī)定：“除國家規(guī)定需要保密的情形外，對環(huán)境可能造成重大影響、應(yīng)當(dāng)編制環(huán)境影響報告書的建設(shè)項目，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在報批建設(shè)項目環(huán)境影響報告書前，舉行論證會、聽證會，或者采取其他形式，征求有關(guān)單位、專家和公眾的意見?！痹摋l同樣未設(shè)置法律責(zé)任。但那是該項制度本身完善之事，而并非通過退回環(huán)評來“聯(lián)結(jié)”。

四、結(jié)語

環(huán)保部門在實踐中退回環(huán)評文件的幾種典型方式，在不同時期基于不同的背景而展開，它們的背后可能都有“不得已”的苦衷，但所暴露出的問題也是需要警惕的。按照有的學(xué)者觀點，雖然在2008年中國環(huán)境保護領(lǐng)域的法律已經(jīng)初步形成了自己的體系，但環(huán)境法律存在的缺陷也是比較突出的，如一些條文確定的法律責(zé)任比較模糊，不能滿足督促相關(guān)主體履行法定義務(wù)的實際需要，不能滿足使違法者受到嚴(yán)肅懲處的迫切要求。(45)孫佑海：《從反思到重塑：國家治理現(xiàn)代化視域下的生態(tài)文明法律體系》，載《中州學(xué)刊》2019年第12期，第54-59頁。從環(huán)評文件退回幾種類型看，都有這方面的因素存在。比如，早期原國家環(huán)保總局發(fā)文推行環(huán)評文件退回制度，主要針對實踐中環(huán)評文件質(zhì)量低下，缺陷非常嚴(yán)重，而在相關(guān)環(huán)境影響評價法律、法規(guī)中對于不予審批的法定條件又缺失，使得環(huán)保部門通過不予批準(zhǔn)決定時，有著被復(fù)議和被訴訟的“心有余悸”。而在“未批先建”退回型和“公眾參與不充分”退回型中，前者也是對原《環(huán)境影響評價法》第31條關(guān)于“未批先建”行政處罰不得力的一種反應(yīng)，后者則是基于環(huán)評編制中公眾參與義務(wù)不履行的常態(tài)化且無法律責(zé)任相配置的“無奈之舉”，形成對不同性質(zhì)行為進行法律規(guī)制的“拉郎配”。

從環(huán)評文件退回的“制度化”及其實施過程中不難看出，對環(huán)評審批的程序價值的忽視是非常嚴(yán)重的。環(huán)評退回“制度化”的背后，是制定者對于《行政許可法》中的行政審批程序的隨意性“裁剪”。忘記了“行政程序的內(nèi)在價值是人們對于行政程序合法性的最低限度的社會共識”(46)崔卓蘭、曹中海：《論行政程序的內(nèi)在價值——基于對行政程序底線倫理的探索》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第3期，第64頁。。正是這種對行政程序的忽略，使得在法定審批程序之外，憑空增加了一個環(huán)評文件退回程序，并且在這種憑空增加的“審批”方式里，環(huán)保部門在實施過程中，同樣也是對行政程序的嚴(yán)重輕視，表現(xiàn)為在環(huán)評文件的退回決定中，普遍存在救濟權(quán)利告知的缺失以及對外以環(huán)保部門內(nèi)設(shè)機構(gòu)名義作出決定。甚至很多的環(huán)保部門為了避免重新申請報批的“繁瑣”程序而采取審批程序的“二合一”方式，置申請人和利害關(guān)系人的權(quán)利于不顧。盡管近些年來的環(huán)評審批改革的實踐“至少部分地實現(xiàn)了程序構(gòu)造的精簡化和審批程序的伙伴化、迅速化、集中化、契約化和規(guī)范化”(47)唐明良、駱梅英：《地方行政審批程序改革的實證考察與行政法理——以建設(shè)項目領(lǐng)域為例》，載《法律科學(xué)》2016年第5期，第54頁。，但其避免不了遭遇正當(dāng)性和合法性質(zhì)疑的困境，其緣由就如同波斯納所注意到的，許多實踐理性的方法只是更長于獲得結(jié)論或指導(dǎo)行為，而不長于提供正當(dāng)化。(48)[美]波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第94頁。

當(dāng)然，在環(huán)保部門放棄各種類型的環(huán)評文件退回之時，不僅需要遵循“環(huán)評審批歸環(huán)評審批”“其他違法歸其他違法”的法治路徑，而且相應(yīng)的配套立法與完善也必須跟上。比如，2017年修改的《建設(shè)項目環(huán)境保護管理條例》增加了第11條明確列舉五大類環(huán)評文件不予審批之類型，解決了環(huán)保部門不予審批時的“說理”障礙。同時，通過對環(huán)保部門制定規(guī)范性文件以及環(huán)評審批習(xí)慣行為進行合法性評估和審核，一方面能夠防止環(huán)保部門通過“制度化”的方式將類似的環(huán)評退回行為合法化，另一方面可以將環(huán)保部門那些隱形的環(huán)境行政不合法行為及時制止。另外，對于環(huán)評文件退回行為的司法審查在實踐中也是存在的，如果將規(guī)范性文件合法性附帶審查加以落實，則將發(fā)揮司法審判對環(huán)評審批行為合法性的外部監(jiān)督和矯正功能。(49)根據(jù)《行政訴訟法》第64條的規(guī)定，人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認(rèn)為該法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關(guān)提出處理建議。