王 沁 茹

(華南理工大學(xué) 法學(xué)院, 廣東 廣州 510006)

一、問題的提出

《民法典》人格權(quán)編第1010條對禁止性騷擾作出了規(guī)定,首次在私法領(lǐng)域明確了對性騷擾行為的規(guī)制。從立法模式看,《民法典》采用分置式立法,第一款以權(quán)利保護主義模式,規(guī)定了性騷擾行為的定義,并賦予受害人請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任的權(quán)利;第二款則以單位保護主義模式,規(guī)定了機關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位的義務(wù)。職場性騷擾、校園性騷擾等是當(dāng)前社會突出的問題,但是,本條第二款并未明確有關(guān)單位違反該義務(wù)相應(yīng)的法律后果。

發(fā)生性騷擾行為,單位如何承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任,理論上爭議不斷,有的認為單位應(yīng)承擔(dān)雇主責(zé)任,有的認為單位應(yīng)承擔(dān)自己責(zé)任,有的認為單位應(yīng)承擔(dān)補充責(zé)任。誠然,機關(guān)、企業(yè)、學(xué)校作為用人單位或教育機構(gòu),通常不是性騷擾的直接侵權(quán)人,性騷擾行為也因具有隱蔽性,本身就存在認定難、取證難的問題,若從傳統(tǒng)的雇主責(zé)任的視角認定單位承擔(dān)替代責(zé)任,似乎存在要件不符的問題,如性騷擾行為的損害能否等同于“執(zhí)行工作任務(wù)造成的損害”。若認為單位承擔(dān)自己責(zé)任或補充責(zé)任,兩者都屬于過錯責(zé)任,但如何認定單位存在過錯,也是一個問題。因此,當(dāng)性騷擾發(fā)生在職場、校園等單位內(nèi)部,單位侵權(quán)責(zé)任具有一定的特殊性,值得研究。

學(xué)界此前討論較多的是職場性騷擾的用人單位責(zé)任。許多研究都借鑒了美國法對工作場所性騷擾的分類,將性騷擾類型化為敵意工作環(huán)境型性騷擾和交換型性騷擾,并在此種分類框架下討論用人單位責(zé)任。有學(xué)者認為在敵意工作環(huán)境型性騷擾中,實施性騷擾的主體一般為普通雇員而非享有管理權(quán)的管理人,與雇員執(zhí)行職務(wù)無關(guān);用人單位承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)是違反勞動法保護雇員工作環(huán)境義務(wù)的過錯,用人單位可以與雇員承擔(dān)連帶責(zé)任,但不可能承擔(dān)替代責(zé)任[1]30。而交換型性騷擾是指具有管理職權(quán)的人通過與受害人進行利益引誘或威脅等交換方式實施的性騷擾行為。學(xué)者認為雇員利用了管理權(quán),或與單位構(gòu)成代理關(guān)系[2]87,或是執(zhí)行職務(wù)的行為,故用人單位承擔(dān)替代責(zé)任,即嚴格責(zé)任或無過錯責(zé)任,具有正當(dāng)基礎(chǔ)。有學(xué)者則持相反觀點,認為在上述兩種性騷擾類型中,用人單位承擔(dān)的都是自己責(zé)任,要求用人單位承擔(dān)替代責(zé)任,在理論上不合邏輯,在實踐中也不具有合理性[3]191。有學(xué)者則認為,在交換型性騷擾中,用人單位承擔(dān)替代責(zé)任,在敵意工作環(huán)境型性騷擾中,用人單位承擔(dān)過錯責(zé)任下的補充責(zé)任[4]50。

由上可見,相關(guān)爭論五花八門,性騷擾行為中單位的責(zé)任性質(zhì),大體上形成了替代責(zé)任說與過錯責(zé)任說的對立;針對后者,具體還有按份責(zé)任說、連帶責(zé)任說、補充責(zé)任說等爭議。在以往的研究中,許多學(xué)者借鑒美國法這兩種典型分類方式,卻忽略了美國在性騷擾問題上,主要是基于反對性別歧視和保護就業(yè)平等的目的[5],是以被害人喪失雇傭機會的有形與無形為標(biāo)準(zhǔn)作出的分類。換言之,在上述分類框架下討論性騷擾的單位責(zé)任,容易雜糅勞動法的視角。此外,有學(xué)者認為,性騷擾類型不同,歸責(zé)原則就不同[6]。由于性騷擾類型的劃分可能無法窮盡,而上述分類框架只分了兩種,并不代表已窮盡。本文認為,繼續(xù)應(yīng)用該框架討論性騷擾侵權(quán)的單位民事責(zé)任,相關(guān)爭議恐怕將會持續(xù),無法形成共識,這也是該理論框架的缺陷所在。因此,討論民事私法領(lǐng)域的單位侵權(quán)責(zé)任,應(yīng)摒棄上述性騷擾類型化的理論框架,去考慮更為本質(zhì)的問題。

《民法典》禁止性騷擾條款雖置于人格權(quán)編,但對條文的理解和適用卻不能局限于此,需要以《民法典》整體為視角,結(jié)合侵權(quán)責(zé)任編,構(gòu)建解釋論框架。解釋單位違反該條所規(guī)定義務(wù)的法律后果,應(yīng)先厘清《民法典》性騷擾條款下,單位義務(wù)的性質(zhì)和來源,以此作為切入點,以解決在發(fā)生性騷擾時,單位為何需要承擔(dān)責(zé)任的問題;然后再從侵權(quán)法的角度,探討如何認定單位違反義務(wù),從而明確單位承擔(dān)的責(zé)任形態(tài)的問題。

二、性騷擾行為中單位承擔(dān)責(zé)任的正當(dāng)性基礎(chǔ)

1.單位義務(wù)的性質(zhì)及其理論依據(jù)

《民法典》第1010條第2款規(guī)定了機關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位預(yù)防和制止性騷擾的義務(wù)。根據(jù)現(xiàn)有研究,關(guān)于單位在性騷擾行為中為何要承擔(dān)責(zé)任的理論基礎(chǔ),主要有報償理論、危險理論、社會成本理論、企業(yè)社會責(zé)任理論等[2]91。

討論單位承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ),首先要厘清《民法典》人格權(quán)編規(guī)定的單位義務(wù)的性質(zhì),這關(guān)涉義務(wù)來源和責(zé)任承擔(dān)依據(jù),因此是更為本質(zhì)的問題。對此問題,也存在不同的觀點。有學(xué)者認為是用人單位的安全保障義務(wù)[7],王利明則認為用人單位預(yù)防性騷擾的義務(wù)不完全等同于安全保障義務(wù)[3]6,其認為后者主要是對人身安全和財產(chǎn)安全的保護,而前者則主要針對人格尊嚴;前者的保護范圍主要是受雇于單位的勞動者,不宜擴大至所有進入該用人單位的人,而安全保障義務(wù)保護的范圍則更廣,包括進入特定場所的人。

本文贊同第一種觀點,即在性騷擾行為中,單位承擔(dān)的是安全保障義務(wù)。

(1)性騷擾侵害的權(quán)益屬于安全保障義務(wù)的保護范疇。性騷擾侵權(quán)固然有其特殊性,其侵害的法益除了身體權(quán)、健康權(quán)等物質(zhì)性的具體人格權(quán)外,更常見的是侵害了人格尊嚴,侵害了精神性的一般人格權(quán),這些權(quán)益都未超出安全保障義務(wù)的保護范疇。

(2)單位承擔(dān)義務(wù)的理論基礎(chǔ)是法益保護型安全保障義務(wù)。按照大陸法系的交往安全義務(wù)理論,安保義務(wù)可分為兩類:一類是危險源保護型,一類是法益保護型。交往安全義務(wù)的理論基礎(chǔ)除了危險開啟理論,即危險源的開啟者有控制該特定危險源的義務(wù)之外,還有另一種理論基礎(chǔ),是當(dāng)義務(wù)人與被侵權(quán)人有特殊關(guān)系或信賴關(guān)系時,義務(wù)人也需承擔(dān)安保義務(wù)[8]。在性騷擾行為中,單位承擔(dān)義務(wù)的理論基礎(chǔ)更符合后者,即基于特殊關(guān)系或信賴關(guān)系產(chǎn)生的法益保護型安保義務(wù)。在職場性騷擾領(lǐng)域,被侵權(quán)人、侵權(quán)人或第三人都處于單位的控制范圍內(nèi),被侵權(quán)人作為用人單位的雇員,除了工作需求外,自然對其自身受用人單位保護,至少是確保在工作環(huán)境內(nèi)的人身安全具有合理信賴,與用人單位存在信賴關(guān)系,單位也有義務(wù)營造一個沒有性騷擾的工作環(huán)境。在校園中,基于特殊身份,如學(xué)校與學(xué)生,也產(chǎn)生學(xué)校對學(xué)生的安保義務(wù),學(xué)生可依賴且合理信賴義務(wù)人會照顧其安全?！睹穹ǖ洹返?200條規(guī)定了學(xué)校對學(xué)生之間故意或過失地相互侵權(quán)的預(yù)防,也體現(xiàn)了信賴因素對安保義務(wù)的影響。同理,在性騷擾領(lǐng)域,單位對其員工或?qū)W校對其學(xué)生承擔(dān)安保義務(wù)也有足夠的理論依據(jù)。

(3)《民法典》規(guī)定的單位義務(wù)并非倡導(dǎo)性義務(wù)。有觀點認為,性騷擾行為本身具有強烈的人身屬性和不可預(yù)見性、不可控制性,即使用人單位履行了相應(yīng)義務(wù),仍然無法避免侵權(quán)人的性騷擾行為[1]38,或認為《民法典》第1010條規(guī)定的是沒有任何的法律后果的倡導(dǎo)性義務(wù)[3]7。本文認為該種觀點值得商榷。誠然,從文義解釋上看,該條款沒有明確單位相關(guān)義務(wù)是安全保障義務(wù),但也未出現(xiàn)“鼓勵”“保障”“提倡”“支持”等字眼,而是“單位應(yīng)當(dāng)……”,故難以認定為倡導(dǎo)性規(guī)范。從目的解釋上看,之所以在法律上增加規(guī)定單位的義務(wù),是為了通過要求單位建立相關(guān)的預(yù)防性騷擾的制度、規(guī)則或機制,有效的從源頭上防范性騷擾行為的發(fā)生。從義務(wù)保護范圍看,單位的此種法益保護型義務(wù)的保護范圍,應(yīng)包含預(yù)防其管控領(lǐng)域內(nèi)性騷擾風(fēng)險的發(fā)生,否則該義務(wù)就缺乏震懾力和可操作性,喪失了設(shè)置意義。若以損害具有不可預(yù)見性為理由,就否定義務(wù)人承擔(dān)義務(wù)的正當(dāng)性,不利于保護受害人。因此,即使性騷擾行為具有不可預(yù)見性,也不影響義務(wù)人承擔(dān)安保義務(wù)。

2.單位承擔(dān)責(zé)任的制度價值

(1)有助于實現(xiàn)侵權(quán)法預(yù)防、控制損害的功能。近年來,性騷擾已成為一個嚴重的現(xiàn)實問題,尤其是職場和校園相較于其他公共場所,屬于相對封閉的場所,又是勞動者、學(xué)生群體集中的場所。性騷擾行為具有隱蔽性,舉證難,事后救濟難,職場、校園性騷擾更是當(dāng)前社會性騷擾問題存在的重災(zāi)區(qū),但實施性騷擾一般卻僅止于“內(nèi)部處理”[9],鮮有受到司法機關(guān)處罰的。

《民法典》第1010條第2款與第1款采用的權(quán)利保護主義模式不同,采用了職場保護主義(單位保護主義),對單位科以預(yù)防、制止性騷擾的義務(wù)。單位對職場、校園等有直接的管控力,有能力采取事先預(yù)防、干預(yù)和事后救濟等方式綜合防治其管理領(lǐng)域內(nèi)的性騷擾行為。具體來說,單位可通過內(nèi)部預(yù)防機制和規(guī)章制度的建設(shè),對性騷擾行為堅決抵制;預(yù)防成本較低,也有助于分散風(fēng)險。如果通過個人訴訟無助于解決性騷擾的普遍化,強化單位的內(nèi)部責(zé)任則是更為高效、低廉的問題解決方式。要求單位承擔(dān)安全保障義務(wù)或注意義務(wù),具有制度價值的合理性,有助于實現(xiàn)侵權(quán)法預(yù)防、控制損害的功能。

(2)為受害人尋求民事救濟提供更為明確的請求權(quán)基礎(chǔ)?！睹穹ǖ洹返?010條在體系位置上位于人格權(quán)編,因此,賦予受害者的首先是一種人格權(quán)請求權(quán)。人格權(quán)除了有其自身獨特的保護方法外,當(dāng)人格權(quán)被侵害時,也會同時受到侵權(quán)責(zé)任編的調(diào)整。人格權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的區(qū)別主要在于,后者側(cè)重于損害賠償、事后救濟,而前者更側(cè)重事前預(yù)防;后者的構(gòu)成通常要求實際損害,而在適用人格權(quán)請求權(quán)時,既不需考慮是否有損害(只要構(gòu)成對人格權(quán)的侵害或者存在侵害的危險即可),也無須考慮侵權(quán)人有無過錯[10]。在人格權(quán)編中規(guī)定單位的此項義務(wù),體現(xiàn)了《民法典》對人格權(quán)的尊重,為受害人維護合法權(quán)益、減輕受害人舉證負擔(dān)提供法律制度的支持?！睹穹ǖ淙烁駲?quán)編(草案)》第790條第2款曾規(guī)定:“用人單位應(yīng)當(dāng)采取合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施,防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實施性騷擾。”而正式通過的《民法典》將“用人單位”修改為“機關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位”,明確且擴大了“單位”的范圍,不僅是針對性騷擾問題突出的職場領(lǐng)域,對校園性騷擾的規(guī)制也能涵蓋。雖然對其他公共場所的性騷擾規(guī)制沒有在本條當(dāng)中體現(xiàn),但可以交由刑法、行政法或其他部門的法律法規(guī)加以解決。針對不構(gòu)成刑事犯罪或未達到行政違法行為的性騷擾,明確《民法典》關(guān)于單位違反預(yù)防、制止性騷擾義務(wù)規(guī)定的法律后果,有利于發(fā)揮《民法典》的體系闡釋效益,為受害人尋求民事救濟提供更為明確的請求權(quán)基礎(chǔ)。

三、性騷擾行為中單位的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成

1.單位侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則

關(guān)于性騷擾行為中單位的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則,現(xiàn)有研究存在一元歸責(zé)原則說與二元歸責(zé)原則說的分歧。一元歸責(zé)原則說者認為,用人單位對員工實施性騷擾承擔(dān)的責(zé)任是過錯責(zé)任,單位在防范性騷擾方面存在過錯,導(dǎo)致性騷擾行為發(fā)生且造成損害較大的,才承擔(dān)責(zé)任[3]7。二元歸責(zé)原則說者則區(qū)分了性騷擾的類型,認為類型不同,性騷擾的歸責(zé)原則就不同。如曹艷春認為,作為監(jiān)督管理者的雇員實施的交換型性騷擾,雇主承擔(dān)嚴格責(zé)任(無過錯責(zé)任),即替代責(zé)任;對于敵意環(huán)境型性騷擾,雇主承擔(dān)過錯(推定)責(zé)任[11]。

本文贊同一元歸責(zé)原則說,即在性騷擾行為中,單位侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則,并認為二元歸責(zé)原則說中,雇主(即單位)承擔(dān)嚴格責(zé)任的觀點,存在解釋上的漏洞。持該觀點者,多認為性騷擾實施者是單位里的管理者,利用了單位授予的工作上的權(quán)力,且在工作場所中實施,因此便認為滿足了替代責(zé)任中“執(zhí)行工作任務(wù)”這一要件,或認為即使不是典型的執(zhí)行職務(wù)行為,也很難說與執(zhí)行職務(wù)沒有關(guān)系[4]54。反對該觀點者則認為性騷擾并不涉及執(zhí)行職務(wù)的問題,而是個人行為?？梢?發(fā)生在工作場所的性騷擾能否認定為執(zhí)行職務(wù)的行為,莫衷一是。

《民法典》第1010條,特別強調(diào)了“防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等”實施性騷擾。在職場性騷擾中,上司利用自己的職權(quán)對員工實施性騷擾,并以工作利益為威脅的情形時有發(fā)生。不久前,國內(nèi)著名的EDG電子競技俱樂部被爆出縱容員工性騷擾、逼迫受害員工離職的丑聞(1)騰訊網(wǎng).EDG 前員工控訴職場性騷擾,施暴者已從新公司離職[EB/OL].[2021-07-16].https:∥new.qq.com/omn/20200913/20200913A0G6DD00.html.。該事件中的員工就是受害者的經(jīng)理。但本文認為,利用職權(quán)與執(zhí)行工作任務(wù)并無直接關(guān)聯(lián),無論是否執(zhí)行工作任務(wù),職權(quán)都是行為人在職期間內(nèi)持續(xù)享有的。即使構(gòu)成利用職務(wù)或職權(quán)實施性騷擾,也不能認定為“執(zhí)行工作任務(wù)致人損害”,從而要求用人單位承擔(dān)替代責(zé)任。同理,也不能以侵權(quán)人與單位構(gòu)成代理關(guān)系,將實施性騷擾行為的法律后果歸于單位承擔(dān)。

有學(xué)者認為《民法典》列舉的“利用職權(quán)、從屬關(guān)系”即為對利益交換型性騷擾的明確規(guī)定[4]53,但如前文所述,對性騷擾類型的劃分并不限于此,可能還未窮盡,例如,同級之間甚至下級對上級的性騷擾,還可能存在“綜合型性騷擾”[12]。因此,不能以交換型性騷擾這一學(xué)理分類,作為單位承擔(dān)嚴格責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。除了在理論上不符合雇主替代責(zé)任的要件之外,要求單位在性騷擾行為中替行為人承擔(dān)責(zé)任也不具有民事制度上的合理性。例如,不利于企業(yè)正常經(jīng)營、無法直接懲罰性騷擾實施者等。

綜上所述,本文認為二元歸責(zé)說不成立,且可能因為對性騷擾分類不周延導(dǎo)致可操作性薄弱。性騷擾中單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任應(yīng)采過錯責(zé)任歸責(zé)原則。

2.單位過錯的認定

上文已論證了性騷擾行為中對單位的過錯責(zé)任歸責(zé)原則,故認定單位在性騷擾行為中的過錯,是對其進行歸責(zé)的前提。根據(jù)《民法典》第1010條對單位采取合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施的規(guī)定,單位的安全保障義務(wù)應(yīng)貫穿事前和事后,防止和制止性騷擾行為。若單位不作為,則可認定為存在過錯。

事前的合理預(yù)防措施包括,建立健全企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度,形成有威懾力的書面文件,如制定員工手冊,明確企業(yè)反性騷擾的立場;應(yīng)建立完善的投訴處理渠道和相應(yīng)的懲戒機制,完整記錄投訴過程;事后積極調(diào)查處置,如及時進行詢問、調(diào)取監(jiān)控視頻、將實施性騷擾的員工調(diào)離與受害者相關(guān)的崗位或予以開除等?，F(xiàn)有案例已說明(2)廣東省佛山市中級人民法院公布一起案件,一男子性騷擾7名女同事被公司開除后,反將公司告上法庭,索賠勞動補償金。佛山中院最終判定,公司無需向該男子支付解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償金。轉(zhuǎn)引自《人民法院報》,2020-07-06(2)。,單位采取上述相關(guān)合理措施,是無需承擔(dān)勞動法上支付補償金的責(zé)任的,但若單位未盡《民法典》規(guī)定的安全保障義務(wù),具有過錯,則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

3.損害結(jié)果與因果關(guān)系

在判斷性騷擾行為的責(zé)任構(gòu)成時,是否要考慮損害結(jié)果的嚴重程度,存在爭議。我國有學(xué)者認為,性騷擾只有造成嚴重的損害后果,才能獲得法律救濟,否則可能導(dǎo)致訴訟的泛濫[13],有學(xué)者則認為性騷擾并不需要以造成嚴重的損害后果為要件,因為從實踐來看,準(zhǔn)確判斷損害后果是否嚴重較為困難[3]5。

從《民法典》的規(guī)定看,第1010條是人格權(quán)編的規(guī)定,因此屬于人格權(quán)請求權(quán)。如前文所述,人格權(quán)請求權(quán)不以實際損害為要件,自然也無需考慮損害結(jié)果的嚴重程度。要注意區(qū)分侵權(quán)賠償責(zé)任與非侵權(quán)賠償?shù)钠渌謾?quán)責(zé)任承擔(dān)方式(如停止侵害、賠禮道歉等)。對于侵權(quán)賠償責(zé)任,要以損害的存在為必備要件,而其他侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式,則是基于人格權(quán)、絕對權(quán)而產(chǎn)生的保護性請求權(quán),其構(gòu)成要件雖包括權(quán)益被侵害,卻不要求有損害[14]215。

以往法院在處理有關(guān)性騷擾的案件時,由于沒有獨立的案由,通常以名譽權(quán)糾紛、人格權(quán)糾紛、人身損害賠償糾紛等案由立案,但都未必能夠準(zhǔn)確描述性騷擾給受害者帶來的損害,受害者在舉證時難度較大。2018年12月12日,最高人民法院發(fā)文將“性騷擾損害責(zé)任糾紛”獨立地列為侵權(quán)損害責(zé)任糾紛的下級案由,意味著我國對性騷擾爭議的處理開啟了專門司法渠道,不再需要通過其他案由“曲線救濟”(3)劉某訴社工明星性騷擾維權(quán)案是國內(nèi)第一起以性騷擾為獨立案由的勝訴案例,法院確認社工明星劉猛在“一天公益”的溫江工作站內(nèi)對原告強行擁抱的事實,構(gòu)成性騷擾行為。詳見四川省成都市武侯區(qū)人民法院,(2018)川0106民初8856號民事判決書。,緩解了性騷擾認定難的問題。實踐中性騷擾損害通常是人格尊嚴方面的損害,或者是心理或精神上的不適,故要根據(jù)性騷擾的特點,在個案中綜合各種因素予以考量,不能對受害人科以過重的舉證責(zé)任,否則《民法典》的性騷擾規(guī)制條款將淪為具文。

在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成上,還要求責(zé)任成立的因果關(guān)系或原因力。單位有預(yù)防、制止性騷擾行為的義務(wù),不意味著就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。構(gòu)成義務(wù)違反并造成損害,且違反義務(wù)與發(fā)生損害之間需有因果關(guān)系,才成立侵權(quán)責(zé)任。在性騷擾行為中,被侵權(quán)人往往僅能證明違反安保義務(wù)增加了侵害發(fā)生或損害擴大的幾率,未能證明兩者存在直接因果關(guān)系。本文認為,在性騷擾行為中,單位未建立健全相應(yīng)的懲戒機制,或者不作為的縱容,都是導(dǎo)致受害人遭受性騷擾并造成損害的原因之一。換言之,導(dǎo)致性騷擾損害的并非只有單一原因。單位違反安保義務(wù)的行為多是不作為的方式,其與損害之間的因果關(guān)系有其特殊性,但不能因此否認因果關(guān)系[15]50。我國法學(xué)界一般采用條件說,即“若無——則不”的檢驗方法,就并非單一原因致害的情形而言,條件說只要求行為人的行為是導(dǎo)致?lián)p害的原因之一即可,故適用條件說通常不會產(chǎn)生因果關(guān)系判斷上的困難。只要證明違反安保義務(wù)基于高度蓋然性顯著地增加了性騷擾損害發(fā)生的風(fēng)險,并且這一風(fēng)險確實現(xiàn)實化,也可滿足證明要求。

四、性騷擾行為中單位違反義務(wù)的法律后果

1.補充責(zé)任的適用

如前文所述,單位的義務(wù)性質(zhì)是安全保障義務(wù),單位的員工實施性騷擾,可以認定為第三人侵權(quán)。在單位未盡安保義務(wù)時,則需要承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。

補充責(zé)任是指兩個以上的行為致使他人權(quán)利受同一損害時,受害人的數(shù)個請求權(quán)有順序差異,須先行使順序在先之請求權(quán),不能完全獲得賠償時再行使后順序請求權(quán)之責(zé)任形態(tài)[16]。如果認為單位違反義務(wù)承擔(dān)的是自己責(zé)任,那么當(dāng)單位雖存在違反義務(wù)的行為,但與損害結(jié)果之間并無因果關(guān)系時,單位不承擔(dān)任何責(zé)任。補充責(zé)任也是一種過錯責(zé)任,其與自己責(zé)任的原理不同,責(zé)任范圍限于其自身過錯,但對第三人享有追償權(quán),補充責(zé)任人不承擔(dān)最終的賠償責(zé)任,避免了連帶責(zé)任和按份責(zé)任的分配困境。具體而言,在連帶責(zé)任中,可能因為第三人無力承擔(dān)責(zé)任而使單位承擔(dān)了全部的責(zé)任;按份責(zé)任中,單位又沒有對直接侵權(quán)人的追償權(quán),對單位不甚公平[15]42。同時,補充責(zé)任可緩和責(zé)任成立因果關(guān)系和責(zé)任范圍因果關(guān)系,即不要求明確的因果關(guān)系,可適用于真正機會喪失和因果關(guān)系不明的情形,體現(xiàn)了矯正正義觀,是平衡受害人的權(quán)益和行為人自由的考量。將單位違反預(yù)防、制止性騷擾的義務(wù)的法律后果定位為補充責(zé)任,也符合保護性騷擾受害人的立法目的,同時不過度增加機關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位不合理的負擔(dān)。

若單位僅在客觀上違反規(guī)制性騷擾行為的相關(guān)義務(wù),主觀上與性騷擾實施者不具有共同意思聯(lián)絡(luò),則不構(gòu)成共同侵權(quán),此種情況下不能要求單位與性騷擾實施者承擔(dān)連帶責(zé)任。第三人侵權(quán)的積極原因力與安保義務(wù)人未盡安保義務(wù)的消極原因力相結(jié)合,是構(gòu)成安保義務(wù)人承擔(dān)補充責(zé)任的基本法理[17]88。如前所述,單位作為安保義務(wù)人,即使未違反安保義務(wù),第三人(即其員工)實施性騷擾的行為也可能會發(fā)生。故單位承擔(dān)第二順位的責(zé)任具有合理性。

2.連帶責(zé)任的適用

在單位與侵權(quán)人為雇傭關(guān)系的基礎(chǔ)上,有學(xué)者認為,在敵意工作環(huán)境型性騷擾行為中,用人單位與實施性騷擾行為的雇員承擔(dān)連帶責(zé)任[11]81。有學(xué)者則認為,在《民法典》的背景下,連帶責(zé)任說可被排除。①《民法典》第178條第2款規(guī)定:“連帶責(zé)任,由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定?！痹谛则}擾情形下顯然不存在法定連帶責(zé)任。②認為單位與實施性騷擾的雇員之間不可能存在共同故意,不構(gòu)成共同侵權(quán)行為,也不構(gòu)成無意思聯(lián)絡(luò)的共同危險行為和二人侵權(quán)行為直接結(jié)合情形下的連帶責(zé)任[4]54。本文認為該說法過于絕對,值得商榷。

在某些情況下,單位違反預(yù)防、制止性騷擾的安保義務(wù),所承擔(dān)的責(zé)任可能從補充責(zé)任轉(zhuǎn)化為連帶責(zé)任。連帶責(zé)任的理論基礎(chǔ)在于,各加害人的行為相互結(jié)合,主觀方面具有共同的故意或過失,或者雖無意思聯(lián)絡(luò),但數(shù)個侵權(quán)行為直接結(jié)合或間接結(jié)合?，F(xiàn)代侵權(quán)法由于保護受害人、糾紛解決效率和證明責(zé)任安排、對風(fēng)險的控制能力等緣由,已出現(xiàn)了連帶責(zé)任擴張的趨勢[17]101。

在性騷擾行為中,單位違反責(zé)任的法律后果有適用連帶責(zé)任的空間,但要慎重適用,以免侵權(quán)責(zé)任的不當(dāng)擴張,限制單位的正常經(jīng)營發(fā)展。從性騷擾行為的特殊性來看,性騷擾具有隱蔽性,是行為人個人的違法行為;性騷擾行為人的過錯,與單位在性騷擾行為中的過錯內(nèi)容不同,故單位與員工確實難以認定為具有意思聯(lián)絡(luò),從而構(gòu)成共同加害行為。但是,若單位明知員工實施了性騷擾行為,在可以采取受理投訴、調(diào)查處置的情況下,未采取合理措施,縱容員工性騷擾;或故意為員工繼續(xù)實施性騷擾制造機會,例如,將受害人的辦公位置調(diào)到離加害人更近,或者使兩者有更密切的上下級從屬關(guān)系等,則可能構(gòu)成幫助侵權(quán)行為,這也是法定連帶責(zé)任的一種形式。幫助行為并不要求幫助人的行為是加害行為的原因,只要幫助行為客觀上使加害行為易于實施即可。至于行為人是否就是因為幫助行為而實施的加害行為,無關(guān)緊要[14]375。

也就是說,當(dāng)單位客觀上違反預(yù)防、制止性騷擾的義務(wù),且主觀上故意不作為,縱容性騷擾,并導(dǎo)致受害人遭受性騷擾時,可構(gòu)成幫助侵權(quán)行為。侵權(quán)法上規(guī)定幫助人也被視作共同加害行為人,要與直接加害人一起就受害人的全部損害承擔(dān)責(zé)任(4)《中華人民共和國民法典》第1169條:“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的,應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”。,因此單位要與性騷擾實施者承擔(dān)連帶責(zé)任。至于“過失”幫助侵權(quán)的情形,且與損害或權(quán)益的侵害有因果關(guān)系,則要求“幫助人”與行為人承擔(dān)各自的侵權(quán)責(zé)任,而非承擔(dān)幫助侵權(quán)的連帶責(zé)任。本文認為,在性騷擾行為中,單位違反相關(guān)義務(wù)需有故意,單位僅有過失不構(gòu)成幫助行為。單位與性騷擾實施者的責(zé)任份額也難以區(qū)分,為了避免適用混亂和責(zé)任分配的困境,不宜要求單位承擔(dān)按份責(zé)任。

五、結(jié) 語

綜上所述,《民法典》人格權(quán)編第1010條規(guī)定了禁止性騷擾,并特別規(guī)定了機關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位預(yù)防、制止性騷擾的義務(wù)。對該條款的理解需要以《民法典》為視角,同時結(jié)合侵權(quán)責(zé)任編的相關(guān)規(guī)定。本文認為,單位預(yù)防、制止性騷擾的義務(wù)并非倡導(dǎo)性的注意義務(wù),而是法定的安全保障義務(wù),其來源于用人單位與員工,或?qū)W校與學(xué)生之間的特殊信賴關(guān)系產(chǎn)生的法益保護型注意義務(wù),這解釋了單位需要承擔(dān)義務(wù)與責(zé)任的正當(dāng)性基礎(chǔ)。違反預(yù)防、制止性騷擾的義務(wù),主要從單位有無采取合理的措施進行認定。單位違反此種安全保障義務(wù),需要承擔(dān)補充責(zé)任。若單位的作為或不作為具有縱容性騷擾的主觀故意,構(gòu)成對性騷擾實施者的幫助侵權(quán)行為,則將發(fā)生補充責(zé)任向連帶責(zé)任的轉(zhuǎn)化,應(yīng)要求單位與性騷擾實施者承擔(dān)連帶責(zé)任。