肖沛權(quán)

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088)

值班律師制度作為一項(xiàng)保障被追訴人權(quán)利的重要制度，在2018年被寫入我國《刑事訴訟法》。爾后，兩院三部(1)兩院三部是指最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部。共同發(fā)布《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬指導(dǎo)意見》)與《法律援助值班律師工作辦法》對(duì)值班律師的職責(zé)與權(quán)利保障等問題作了進(jìn)一步規(guī)定。毋庸置疑，值班律師制度的確立有利于保障被追訴人的訴訟權(quán)利。對(duì)值班律師提供法律幫助的性質(zhì)應(yīng)如何理解、值班律師的權(quán)利應(yīng)如何完善及保障是當(dāng)前亟待解決的理論與實(shí)踐問題。本文擬對(duì)我國值班律師的法律定位發(fā)展進(jìn)行梳理，并就值班律師的法律定位進(jìn)行解讀，在此基礎(chǔ)上就值班律師的訴訟權(quán)利完善及其保障機(jī)制進(jìn)行探討，以期對(duì)值班律師制度的有效適用有所裨益。

一、 值班律師的法律定位發(fā)展

從現(xiàn)行《刑事訴訟法》之規(guī)定來看，我國立法將值班律師定位為“法律幫助者”。(2)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第36條第1款規(guī)定：“法律援助機(jī)構(gòu)可以在人民法院、看守所等場所派駐值班律師。犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護(hù)人，法律援助機(jī)構(gòu)沒有指派律師為其提供辯護(hù)的，由值班律師為犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨詢、程序選擇建議、申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施、對(duì)案件處理提出意見等法律幫助。”該定位不是一蹴而就的，而是通過對(duì)值班律師制度試點(diǎn)工作的不斷積累從而在立法上正式確定下來。在值班律師制度項(xiàng)目試點(diǎn)探索初期，試點(diǎn)文件在值班律師的定位問題上做模糊化處理，到了新一輪司法改革全面建設(shè)階段，值班律師的定位轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺蓭椭摺辈⒔?jīng)2018年《刑事訴訟法》修改寫入法典。

(一) 值班律師法律定位的模糊化

從源流上來看，我國的值班律師制度肇端于河南省修武縣在2006年開展的法律援助值班律師制度試點(diǎn)探索[1]。在探索過程中，河南省修武縣制定了一系列規(guī)范性文件，(3)修武縣制定了《法律援助值班律師值班制度》《法律援助值班律師辦公室工作規(guī)則》《法律援助值班律師辦公室內(nèi)勤工作職責(zé)》《法律援助須知》等文件。這些規(guī)范性文件并沒有對(duì)值班律師的定位作出明確規(guī)定，只是列舉了值班律師的工作職責(zé)。《法律援助值班律師值班制度》就是典型例子。該文件并沒有提及值班律師的定位，而只是規(guī)定值班律師在不同的辦公室提供不同的法律咨詢和指導(dǎo)等。如規(guī)定駐看守所法律援助的值班律師主要職責(zé)是為在押的被追訴人發(fā)放權(quán)益告知書、提供法律咨詢以及為符合法律援助條件的被追訴人代為申請(qǐng)法律援助等[2]。很顯然，在項(xiàng)目試點(diǎn)初期的規(guī)范性文件中，值班律師的定位是模糊的、不明確的。爾后開展試點(diǎn)工作的上海市、山東省、廣東省等地區(qū)制定的規(guī)范性文件與修武縣的規(guī)范性文件如出一轍，即對(duì)值班律師的定位也沒有作出明確規(guī)定。上海市于2009年制定《上海市法律援助值班律師試點(diǎn)工作實(shí)施方案》并開始試行值班律師制度，此方案沒有明確規(guī)定值班律師的定位，而只是對(duì)值班律師的職責(zé)作出明確規(guī)定，即規(guī)定值班律師的職責(zé)包括提供法律咨詢服務(wù)、代理申請(qǐng)法律援助等。(4)根據(jù)上海市2009年制定的《上海市法律援助值班律師試點(diǎn)工作實(shí)施方案》，在浦東新區(qū)等6個(gè)區(qū)進(jìn)行試點(diǎn)，由法律援助律師為被追訴人提供法律咨詢服務(wù)、法律建議、代理申請(qǐng)法律援助等。同樣，在2014年開始試點(diǎn)的廣東省廣州市法律援助值班律師制度中，試點(diǎn)文件也沒有提及值班律師的定位，而只是規(guī)定值班律師為被追訴人提供免費(fèi)的法律咨詢服務(wù)。據(jù)此，試點(diǎn)探索階段的規(guī)范性文件對(duì)值班律師的定位模糊、不明確。

(二) 值班律師“法律幫助者”法律定位的確立

2014年6月，我國新一輪司法改革正式啟動(dòng)，這為值班律師制度的發(fā)展帶來了重要機(jī)遇。(5)2014年6月，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第三次會(huì)議審議通過《關(guān)于司法體制改革試點(diǎn)若干問題的框架意見》，正式拉開了我國新一輪司法改革的序幕。我國于2014年8月啟動(dòng)刑事速裁程序試點(diǎn)工作。其中，值班律師制度是刑事速裁程序試點(diǎn)的重要配套改革措施。(6)《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序試點(diǎn)工作的辦法》第4條規(guī)定：“建立法律援助值班律師制度，法律援助機(jī)構(gòu)在人民法院、看守所派駐法律援助值班律師。犯罪嫌疑人、被告人申請(qǐng)?zhí)峁┓稍?，?yīng)當(dāng)為其指派法律援助值班律師?！彪m然試點(diǎn)文件中沒有明確值班律師的定位，但在爾后的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作中逐漸明確了值班律師的定位，(7)2016年9月，刑事速裁程序納入認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度繼續(xù)進(jìn)行試點(diǎn)?！凹捶蓭椭摺?。以下從三個(gè)方面予以說明。

其一，最高人民法院與最高人民檢察院于2016年8月29日在《關(guān)于〈關(guān)于授權(quán)在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的決定(草案)〉的說明》中指出了五點(diǎn)“試點(diǎn)的主要內(nèi)容”，其中在“完善相關(guān)訴訟程序”中明確將值班律師定位為“法律幫助者”。從此時(shí)開始，“法律幫助者”的定位正式進(jìn)入學(xué)界視野。這一表述也標(biāo)志著此前項(xiàng)目試點(diǎn)階段對(duì)值班律師定位模糊化處理開始走向明確化。

其二，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的試點(diǎn)文件明確了值班律師“法律幫助者”的定位。對(duì)此，從兩個(gè)方面可以看出來：一是兩院三部的工作部署。2016年，兩院三部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》(以下簡稱《審判中心改革意見》)明確規(guī)定值班律師的職責(zé)是“為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助”。(8)《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》第20條第1款規(guī)定：“建立法律援助值班律師制度，法律援助機(jī)構(gòu)在看守所、人民法院派駐值班律師，為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助?！庇纱丝梢钥闯?，《審判中心改革意見》將值班律師定位為“法律幫助者”。與《審判中心改革意見》的規(guī)定相同的是，2017年8月兩院三部發(fā)布的《關(guān)于開展法律援助值班律師工作的意見》也明確將值班律師定位為“法律幫助者”。(9)《關(guān)于開展法律援助值班律師工作的意見》第1條第1款規(guī)定：“法律援助機(jī)構(gòu)在人民法院、看守所派駐值班律師，為沒有辯護(hù)人的犯罪嫌疑人、刑事被告人提供法律幫助。”此意見已于2020年8月20日廢止。二是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)文件對(duì)值班律師的定位作出了明確規(guī)定。2016年11月，兩院三部發(fā)布的《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的辦法》明確規(guī)定，值班律師為被追訴人提供的是法律幫助。(10)《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的辦法》第5條第3款規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，沒有辯護(hù)人的，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知值班律師為其提供法律咨詢、程序選擇、申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施等法律幫助?！庇纱丝梢姡谡J(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中，值班律師的定位也是明確的，即“法律幫助者”。

其三，值班律師“法律幫助者”的定位經(jīng)2018年《刑事訴訟法》修改寫入法典。值班律師制度是2018年《刑事訴訟法》修改的核心內(nèi)容之一。雖然在值班律師制度寫入法典過程中，立法部門曾在修正草案一審稿中對(duì)值班律師的定位有過“辯護(hù)”的表述，(11)中國人大網(wǎng)于2018年5月向社會(huì)公布的《中華人民共和國刑事訴訟法(修正草案)》第4條規(guī)定：“法律援助機(jī)構(gòu)可以在人民法院、人民檢察院、看守所派駐值班律師。犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護(hù)人，法律援助機(jī)構(gòu)沒有指派律師為其提供辯護(hù)的，由值班律師為犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨詢，程序選擇建議，代理申訴、控告，申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施，對(duì)案件處理提出意見等辯護(hù)。”但嗣后認(rèn)為值班律師的職責(zé)與辯護(hù)人不同，其主要職責(zé)是提供法律幫助，并進(jìn)一步指出將值班律師定位為“法律幫助者”既能與之前改革試點(diǎn)的做法相協(xié)調(diào)，也具有可行性。(12)全國人大法工委于2018年8月27日在第十三屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議上在《關(guān)于〈中華人民共和國刑事訴訟法(修正草案)〉修改情況的匯報(bào)》中指出：“草案第四條中規(guī)定，值班律師的職責(zé)是為犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨詢，程序選擇建議，代理申訴、控告，申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施，對(duì)案件處理提出意見等辯護(hù)。有的常委委員、地方、部門和社會(huì)公眾提出，值班律師的職責(zé)與辯護(hù)人不同，主要應(yīng)是為沒有辯護(hù)人的犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助，這樣定位符合認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革試點(diǎn)方案以及有關(guān)部門關(guān)于開展值班律師工作的意見要求，試點(diǎn)情況表明也較為可行。憲法和法律委員會(huì)經(jīng)研究，建議將值班律師提供‘辯護(hù)’修改為提供‘法律幫助’并刪去‘代理申訴、控告’的內(nèi)容，同時(shí)在相關(guān)條文中對(duì)人民檢察院審查起訴案件聽取值班律師意見、犯罪嫌疑人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書時(shí)值班律師在場作出規(guī)定。”因此在2018年8月對(duì)修正草案二審稿進(jìn)行審議時(shí)又將值班律師的定位修改為“法律幫助者”。最終，值班律師的定位在2018年修改的《刑事訴訟法》中被確定為“法律幫助者”。《刑事訴訟法》修改之后出臺(tái)的《法律援助值班律師工作辦法》對(duì)值班律師“法律幫助者”的角色定位作了進(jìn)一步重申。(13)《法律援助值班律師工作辦法》第6條規(guī)定：“值班律師依法提供以下法律幫助：……”至此，值班律師的“法律幫助者”角色定位在立法上正式形成。

二、 值班律師法律定位的性質(zhì)解讀

值班律師制度業(yè)已在我國《刑事訴訟法》中確立，且在司法實(shí)踐中發(fā)揮作用。時(shí)下，正確理解值班律師法律定位的性質(zhì)是維護(hù)被追訴人合法權(quán)益的需要，也是當(dāng)前理論和實(shí)踐需要解決的一個(gè)問題。

(一) 值班律師提供法律幫助的性質(zhì)爭議

由于現(xiàn)行《刑事訴訟法》只是明確規(guī)定值班律師提供法律幫助，并未對(duì)值班律師所提供法律幫助的性質(zhì)作進(jìn)一步闡明，加之值班律師制度在寫入2018年《刑事訴訟法》過程中對(duì)值班律師提供的服務(wù)有過“辯護(hù)”的表述，導(dǎo)致理論界在值班律師提供法律幫助是否屬于辯護(hù)的問題上產(chǎn)生較大分歧，并形成涇渭分明的兩種觀點(diǎn)，即肯定說與否定說?？隙ㄕf主要以刑事訴訟基本職能劃分為視角展開論述。例如，有學(xué)者認(rèn)為值班律師旨在維護(hù)被追訴人的合法權(quán)利，因此無論是提供法律咨詢還是提供實(shí)體性和程序性的法律幫助，都屬于辯護(hù)職能[3]。有學(xué)者則從現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)的角度指出，值班律師在刑事訴訟結(jié)構(gòu)中屬于辯護(hù)一方，其所提供的法律幫助當(dāng)屬辯護(hù)[4]。

否定說同樣承認(rèn)值班律師制度的設(shè)置在于維護(hù)被追訴人的訴訟權(quán)利，但認(rèn)為法律幫助與辯護(hù)是有區(qū)別的，并進(jìn)一步從不同的進(jìn)路進(jìn)行闡述。具體而言，一是認(rèn)為值班律師提供法律幫助雖然具備部分辯護(hù)因素，但倘若據(jù)此認(rèn)定其提供法律幫助是辯護(hù)，則是對(duì)辯護(hù)要求的降低[5]。二是認(rèn)為值班律師不是辯護(hù)人，但應(yīng)賦予其“準(zhǔn)辯護(hù)人”地位。如有學(xué)者指出，值班律師雖然不是被追訴人的辯護(hù)人，其提供的法律幫助不是辯護(hù)服務(wù)，但應(yīng)當(dāng)明確值班律師的法律地位為“準(zhǔn)辯護(hù)人”[6]。也有學(xué)者認(rèn)為值班律師在不同訴訟階段提供的法律幫助在性質(zhì)上可以有所不同。在偵查階段，可將值班律師提供的服務(wù)理解為法律幫助，而在起訴和審判階段，則可賦予值班律師“準(zhǔn)辯護(hù)人”身份[7]。

由于立法上沒有進(jìn)一步明確值班律師提供法律幫助的性質(zhì)，加之理論界的爭議，必然導(dǎo)致司法實(shí)踐中值班律師制度的適用出現(xiàn)不同的做法。事實(shí)上，已有地區(qū)嘗試通過賦予值班律師準(zhǔn)辯護(hù)人地位提高值班律師提供法律幫助的有效性。如有的地區(qū)由法院聯(lián)合公安機(jī)關(guān)、檢察院和司法局出臺(tái)刑事案件速裁程序的量刑協(xié)商制度，由司法局的法律援助中心從社會(huì)律師中選任12人組成值班律師庫。值班律師在看守所或法院輪流值班，并根據(jù)犯罪嫌疑人申請(qǐng)或檢察院、法院的通知獲得“準(zhǔn)辯護(hù)人”的身份。(14)這是筆者在福清市人民法院調(diào)研時(shí)根據(jù)法院對(duì)速裁程度與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作介紹的總結(jié)。毫無疑問，賦予值班律師“準(zhǔn)辯護(hù)人”的身份可以提高法律幫助的有效性。然而，實(shí)踐部門這種做法容易破壞法律規(guī)則的權(quán)威性。因?yàn)榉梢?guī)則的權(quán)威性要求法律規(guī)則一旦得到確立并以國家的名義公布，任何國家機(jī)關(guān)、單位，任何領(lǐng)導(dǎo)人和普通公民，都必須嚴(yán)格服從與遵守[8]。由于“刑事訴訟程序的法律適用具有牽一發(fā)而動(dòng)全身的整體性特點(diǎn)”[9]，倘若突破刑事訴訟規(guī)則，則會(huì)使刑事訴訟規(guī)則形同虛設(shè)，無法發(fā)揮應(yīng)有作用。然而，這種突破實(shí)屬是無奈之舉。

(二) 值班律師提供法律幫助的性質(zhì)解讀

值班律師提供法律幫助從性質(zhì)上來看是否是辯護(hù)行為？筆者認(rèn)為，這個(gè)問題的答案是肯定的，這不僅是聯(lián)合國公約的要求，而且值班律師所提供的法律幫助為現(xiàn)代法治意義上的“辯護(hù)”概念所涵攝。

首先，從聯(lián)合國公約來看，律師提供法律幫助是辯護(hù)的應(yīng)有之義。聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第14條第3款第(丁)項(xiàng)規(guī)定，被追訴之人應(yīng)當(dāng)有權(quán)“出席受審并親自替自己辯護(hù)或經(jīng)由他自己所選擇的法律援助進(jìn)行辯護(hù)”，并且規(guī)定“在司法利益有此需要的案件中，為他指定法律援助，而在他沒有足夠能力償付法律援助的案件中，不要他自己付費(fèi)”。此處的“法律援助”(Legal Assistance)從語詞原意來說也可直譯為“法律幫助”。換言之，被追訴人有權(quán)“經(jīng)由他自己所選擇的法律幫助進(jìn)行辯護(hù)”，且有權(quán)在“在司法利益有此需要的案件中，為他指定法律幫助”。毫無疑問，從上述條文內(nèi)容來看，“選擇法律幫助進(jìn)行辯護(hù)”，就是承認(rèn)法律幫助是辯護(hù)的重要表現(xiàn)。而“指定法律幫助”是對(duì)前文內(nèi)容的承接，因而也應(yīng)將其界定為辯護(hù)。由此可見，“辯護(hù)”(Defense)與“法律幫助”(Legal Assistance)是同一涵義下的不同表述，值班律師提供法律幫助，也可以理解為“值班律師提供辯護(hù)”，不能將二者對(duì)立起來。

其次，值班律師所提供的法律幫助為現(xiàn)代法治意義上的“辯護(hù)”概念所涵攝。我們知道，刑事辯護(hù)活動(dòng)貫穿刑事訴訟全過程并表現(xiàn)為一系列辯護(hù)權(quán)利并存的格局。從現(xiàn)代法治意義上來看，刑事辯護(hù)權(quán)按其主要作用可劃分為手段性辯護(hù)權(quán)利、條件性辯護(hù)權(quán)利和保障性辯護(hù)權(quán)利[10]。其中，手段性辯護(hù)權(quán)利包括舉證權(quán)、質(zhì)證權(quán)、辯論權(quán)等；條件性辯護(hù)權(quán)利包括會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)等；而保障性辯護(hù)權(quán)利包括非法證據(jù)排除權(quán)、上訴權(quán)、申訴權(quán)等。從我國值班律師提供法律幫助的內(nèi)容來看，值班律師對(duì)案件處理提出意見是直接針對(duì)指控的犯罪事實(shí)提出意見，屬于手段性辯護(hù)權(quán)利；值班律師申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施以及提出的程序選擇建議旨在保障被追訴人的訴訟權(quán)利不受侵犯，因此屬于保障性辯護(hù)權(quán)利；而值班律師提供法律咨詢以及幫助犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬申請(qǐng)法律援助，則屬于條件性辯護(hù)權(quán)利。由此可以看出，當(dāng)前我國值班律師所提供的法律幫助受到刑事辯護(hù)涵義的涵攝，應(yīng)當(dāng)理解為辯護(hù)行為。

需要指出的是，盡管值班律師提供法律幫助為辯護(hù)的內(nèi)涵所涵攝，但這并非表示值班律師就是法律援助辯護(hù)律師。雖然二者所提供的服務(wù)從性質(zhì)上來說均屬于辯護(hù)，但仍有較大區(qū)別。具體而言：第一，二者與被追訴人的關(guān)系不同。值班律師是在特定時(shí)間段內(nèi)在看守所、人民法院或人民檢察院等派駐地點(diǎn)值班，并在該特定時(shí)間段內(nèi)為被追訴人提供服務(wù)。值班律師可以在該特定時(shí)間段內(nèi)為不同的被追訴人提供服務(wù)，被追訴人在同一訴訟階段或者不同訴訟階段也可能獲得不同的值班律師提供的服務(wù)，也就是說，值班律師與被追訴人形成“一對(duì)多”或者“多對(duì)一”的關(guān)系。而法律援助辯護(hù)律師一旦接受指派，則與委托辯護(hù)相類似，成為被追訴人的辯護(hù)律師，在訴訟過程中由其為被追訴人提供服務(wù)，與被追訴人形成“一對(duì)一”的關(guān)系。第二，二者適用的案件范圍不同。值班律師對(duì)所有案件的犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助，只要被追訴人沒有辯護(hù)人即可，而沒有案件范圍或訴訟階段的限制。但是，法律援助辯護(hù)律師提供辯護(hù)則要求案件須滿足法定條件，即只有符合法定條件，被追訴人才能獲得法律援助辯護(hù)。由此可見，值班律師提供服務(wù)的案件范圍比法律援助辯護(hù)律師要廣。第三，二者提供的服務(wù)在內(nèi)容上有所區(qū)別。由于值班律師工作方式采取輪流值班方式，值班律師只是為被追訴人提供基礎(chǔ)性的、緊急性的辯護(hù)行為。這種基礎(chǔ)性的、緊急性的辯護(hù)行為主要是咨詢或者提供意見。而法律援助辯護(hù)律師一旦接受指派，則應(yīng)在刑事訴訟中從實(shí)體上與程序上提出維護(hù)被追訴人合法權(quán)益的辯護(hù)意見。由此可見，值班律師與法律援助辯護(hù)律師在法律服務(wù)的內(nèi)容上有所不同。第四，法律責(zé)任不同。值班律師盡管履行職責(zé)時(shí)要求盡勤勉義務(wù)，但對(duì)其所要求的勤勉程度相對(duì)較低，倘若違反勤勉義務(wù)，雖然有來自法律援助機(jī)構(gòu)的監(jiān)督，但總體而言值班律師受到懲戒的情形較少。而法律援助辯護(hù)律師一旦接受指派，就應(yīng)當(dāng)盡職盡責(zé)，維護(hù)被追訴人的合法權(quán)益，否則構(gòu)成對(duì)勤勉義務(wù)的違反，可能面臨較為嚴(yán)厲的懲戒措施。

當(dāng)然，雖然不能將值班律師與法律援助辯護(hù)律師等同，但是將值班律師提供法律幫助理解為辯護(hù)行為仍具有重要意義。一方面，有助于被追訴人獲得有效幫助。被追訴人在刑事訴訟中的權(quán)利保障經(jīng)歷了從“獲得辯護(hù)”到“獲得律師幫助”再到“獲得律師的有效幫助”的發(fā)展過程[11]。毫無疑問，我國《刑事訴訟法》經(jīng)過三次修改后，辯護(hù)律師的訴訟權(quán)利以及法律援助范圍等內(nèi)容得到了進(jìn)一步的完善，如律師在偵查階段就可以以辯護(hù)人的身份參與，辯護(hù)律師憑三證即有權(quán)要求會(huì)見，法律援助從審判階段擴(kuò)展適用于偵查、審查起訴階段，同時(shí)強(qiáng)制法律援助辯護(hù)的案件范圍得到進(jìn)一步擴(kuò)展等。然而，據(jù)有關(guān)學(xué)者的實(shí)證調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，目前我國刑事訴訟中，平均律師辯護(hù)率僅為22.5%[12]。換言之，大約77.5%的被追訴人仍然沒有律師的幫助，更遑論律師的有效幫助。我國2018年《刑事訴訟法》修改確立值班律師制度，由值班律師為沒有辯護(hù)人的被追訴人提供免費(fèi)、及時(shí)的法律幫助，這無疑使犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利獲得最大程度的保障。另一方面，能夠進(jìn)一步拓展我國刑事法律援助的形式。隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，世界各國不斷探索與改革法律援助制度，并確定多種不同的法律援助形式。我國《刑事訴訟法》經(jīng)過1996年和2012年兩次修改后，刑事法律援助表現(xiàn)為法律援助辯護(hù)和法律援助代理兩種形式，2018年《刑事訴訟法》修改確立值班律師制度，由值班律師提供特殊的法律援助，無疑進(jìn)一步拓展了我國刑事法律援助的形式，有利于完善我國的刑事法律援助制度。

(三) 對(duì)值班律師提供法律幫助屬于辯護(hù)行為性質(zhì)質(zhì)疑的回應(yīng)

理論界在討論值班律師提供的法律幫助是否屬于辯護(hù)行為時(shí)，有論者從“提供法律幫助”概念的特定性以及值班律師不能出庭辯護(hù)且提供的法律幫助并不完整的角度，對(duì)值班律師提供的法律幫助理解為辯護(hù)行為提出質(zhì)疑。那么，“提供法律幫助”概念的特定性及值班律師不提供出庭辯護(hù)服務(wù)是否意味著不能將值班律師提供的法律幫助理解為辯護(hù)行為呢？

首先，“提供法律幫助”概念的特定性是否不允許將值班律師提供法律幫助理解為辯護(hù)行為？有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“提供法律幫助”的概念并非第一次出現(xiàn)，其是學(xué)者在1996年《刑事訴訟法》修改后允許律師以非辯護(hù)人身份在偵查階段介入而對(duì)偵查階段的律師進(jìn)行定位所提出的，(15)1996年《刑事訴訟法》第96條第1款規(guī)定：“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請(qǐng)律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請(qǐng)的律師可以為其申請(qǐng)取保候?qū)彙Ｉ婕皣颐孛艿陌讣?，犯罪嫌疑人聘?qǐng)律師，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)?！钡?3條第1款規(guī)定：“公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。自訴案件的被告人有權(quán)隨時(shí)委托辯護(hù)人?！睋?jù)此，律師在偵查階段可以介入，但不具有辯護(hù)人的身份。因此“法律幫助”一詞與辯護(hù)的性質(zhì)不同，不能將二者混同。筆者認(rèn)為此種論斷有一定的合理性，但失之偏頗。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，我國學(xué)者首次提出“提供法律幫助”確實(shí)是為區(qū)分辯護(hù)人身份的律師而對(duì)偵查階段律師進(jìn)行的定位，但這種定位很大程度上受當(dāng)時(shí)理論界關(guān)于“辯護(hù)”概念理解的影響。在20世紀(jì)90年代中期，理論界主流觀點(diǎn)認(rèn)為刑事辯護(hù)主要圍繞實(shí)體辯護(hù)而展開，是對(duì)指控行為進(jìn)行辯解、辯駁，以獲得無罪、罪輕或免除刑罰的判決結(jié)果的行為。1996年修改后的《刑事訴訟法》對(duì)辯護(hù)人的責(zé)任的規(guī)定也強(qiáng)調(diào)從實(shí)體上進(jìn)行辯護(hù)。(16)1996年《刑事訴訟法》第35條規(guī)定：“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益?！笔苓@種理解的影響，加之偵查階段進(jìn)行實(shí)體辯護(hù)的基礎(chǔ)仍然匱乏，且當(dāng)時(shí)程序性辯護(hù)的理念欠缺，因而不難理解要將偵查階段律師提供的法律幫助與辯護(hù)行為作區(qū)分。然而，隨著“辯護(hù)”這一概念的不斷發(fā)展，辯護(hù)的涵義已經(jīng)包括實(shí)體辯護(hù)與程序辯護(hù)兩方面的內(nèi)容，而且如前所述，刑事辯護(hù)權(quán)已發(fā)展為由手段性辯護(hù)權(quán)利、條件性辯護(hù)權(quán)利和保障性辯護(hù)權(quán)利共同組成的一系列權(quán)利集合，因此對(duì)“提供法律幫助”的理解應(yīng)以發(fā)展的眼光來看待。

其次，從辯護(hù)內(nèi)容完整性來說，由于值班律師不提供出庭辯護(hù)服務(wù)，其不享有完整意義上的辯護(hù)權(quán)利，似乎不應(yīng)當(dāng)將其提供的法律幫助理解為辯護(hù)行為。然而，在探究值班律師提供法律幫助的性質(zhì)時(shí)，不能作如此簡單的推論，而應(yīng)回到對(duì)值班律師在刑事訴訟中所承擔(dān)職能的追問上。如前所述，盡管值班律師提供的法律幫助與傳統(tǒng)辯護(hù)人提供的辯護(hù)行為有較大差別，但有一點(diǎn)是毋庸置疑的，即值班律師參與刑事訴訟的目的是維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，其所履行的必然是辯護(hù)職能。這種辯護(hù)職能不因在內(nèi)容上有差別而發(fā)生變化。因此，不能因?yàn)橹蛋嗦蓭煵惶峁┏鐾マq護(hù)服務(wù)或不享有完整意義上的辯護(hù)權(quán)利就否定其提供法律幫助的辯護(hù)屬性。

三、 值班律師訴訟權(quán)利及其保障機(jī)制之完善

根據(jù)我國《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，值班律師在刑事訴訟中為被追訴人提供的法律幫助包括提供法律咨詢、提供程序選擇建議等。(17)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第36條規(guī)定：“法律援助機(jī)構(gòu)可以在人民法院、看守所等場所派駐值班律師。犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護(hù)人，法律援助機(jī)構(gòu)沒有指派律師為其提供辯護(hù)的，由值班律師為犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨詢、程序選擇建議、申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施、對(duì)案件處理提出意見等法律幫助。人民法院、人民檢察院、看守所應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)約見值班律師，并為犯罪嫌疑人、被告人約見值班律師提供便利。”為使值班律師提供有效法律幫助，相關(guān)司法解釋不僅規(guī)定值班律師有權(quán)依被追訴人的約見而會(huì)見，而且賦予值班律師主動(dòng)要求會(huì)見的權(quán)利以及查閱案卷材料的權(quán)利。然而，從實(shí)踐效果來看，值班律師制度在實(shí)踐中實(shí)效有限[13]。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，造成此種結(jié)果的原因是多種的，其中值班律師訴訟權(quán)利及其保障機(jī)制不夠完善是重要的原因。因此，應(yīng)當(dāng)采取有效措施完善值班律師訴訟權(quán)利及其保障機(jī)制。

(一) 完善值班律師的閱卷權(quán)

閱卷權(quán)是“值班律師了解案情、維護(hù)被追訴人權(quán)利之必需”[14]?？梢哉f，值班律師提供有效法律幫助以有效閱卷為前提。需要指出的是，雖然《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬指導(dǎo)意見》以及嗣后的規(guī)范性文件賦予了值班律師閱卷權(quán)，但是值班律師的閱卷權(quán)是有限制的，即值班律師只能“查閱”，而不能“摘抄、復(fù)制”案卷材料。對(duì)此，有實(shí)務(wù)界人士曾經(jīng)指出，之所以要求值班律師只能查閱案卷材料，是因?yàn)椤翱紤]到值班律師與辯護(hù)律師畢竟訴訟地位存在差異，權(quán)利不完全等同”[15]。由此可以看出來，司法解釋對(duì)值班律師的閱卷權(quán)作出限制，是基于對(duì)值班律師所提供法律幫助的性質(zhì)存在不同理解所致。如前所述，值班律師提供法律幫助的性質(zhì)應(yīng)理解為辯護(hù)行為，因此不應(yīng)對(duì)值班律師的閱卷權(quán)作限制。倘若限制則不利于值班律師全面掌握案件情況，尤其是在一些案卷材料眾多的復(fù)雜案件中，值班律師僅憑“查閱”案卷材料能在多大程度上記住案件情況不得而知，即使記住了也難以保證其對(duì)細(xì)節(jié)記憶的準(zhǔn)確性。試問，在此種情況下，值班律師又如何提供有效的幫助呢？因此，應(yīng)當(dāng)完善值班律師的閱卷權(quán)。具體而言，筆者建議應(yīng)當(dāng)賦予值班律師“摘抄、復(fù)制”案卷材料的權(quán)利。唯有如此，才能真正保證值班律師在充分了解案件情況的基礎(chǔ)上提出有利于被追訴人的程序選擇和實(shí)體處理建議。

(二) 采取有效措施提高值班律師的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助

從調(diào)動(dòng)積極性的角度來看，提高經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助是調(diào)動(dòng)值班律師積極性的重要途徑。放眼域外，給值班律師提供較高的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助是諸多國家調(diào)動(dòng)值班律師辦案積極性的重要途徑。如在澳大利亞，有的州規(guī)定私人律師擔(dān)任值班律師的，薪酬為每小時(shí)84澳元[16]?；匾曃覈?，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助偏低成為值班律師缺乏辦案積極性的重要原因。因此，應(yīng)當(dāng)采取有效措施提高值班律師的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助。值得指出的是，我國有的地區(qū)為提高值班律師的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助采取了有效措施，即在審查起訴階段，對(duì)符合條件的認(rèn)罪認(rèn)罰案件，犯罪嫌疑人簽署具結(jié)書并提出申請(qǐng)的，由值班律師與犯罪嫌疑人按照法律援助流程簽署委托書，從而使值班律師獲得辯護(hù)人的身份。之后值班律師將手續(xù)交給司法局法律援助中心，并由法律援助中心按照法律援助辯護(hù)案件的標(biāo)準(zhǔn)，即值班律師提供服務(wù)的案件數(shù)量撥付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助[17]。由于一位值班律師在值班當(dāng)天可能為多名不同案件的被追訴人提供服務(wù)，因此，值班律師的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助往往較高。事實(shí)上，該地區(qū)采取此種方式提高經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助后，值班律師的辦案積極性明顯提高。因此，應(yīng)當(dāng)采取有效措施提高值班律師的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助。具體而言，對(duì)符合特定條件的案件，允許值班律師轉(zhuǎn)為法律援助辯護(hù)律師(下文將詳述)；而對(duì)其他案件，則可以通過政府購買法律服務(wù)的方式提高值班律師的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助。

(三) 允許值班律師向辯護(hù)律師轉(zhuǎn)化

如前所述，雖然值班律師提供的法律幫助從性質(zhì)上來說屬于辯護(hù)行為，但值班律師提供的辯護(hù)服務(wù)有別于辯護(hù)律師。較之辯護(hù)律師的辯護(hù)而言，值班律師所提供的辯護(hù)是應(yīng)急性的、臨時(shí)性的，因此規(guī)范性文件將值班律師的值班方式設(shè)置為輪流值班制。(18)《法律援助值班律師工作辦法》第17條規(guī)定：“司法行政機(jī)關(guān)和法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)?shù)芈蓭熧Y源狀況、法律幫助需求，會(huì)同看守所、人民檢察院、人民法院合理安排值班律師的值班方式、值班頻次。值班方式可以采用現(xiàn)場值班、電話值班、網(wǎng)絡(luò)值班相結(jié)合的方式。現(xiàn)場值班的，可以采取固定專人或輪流值班，也可以采取預(yù)約值班。”然而，這種輪流值班制決定了值班律師難以在不同階段均由其會(huì)見被追訴人或者閱卷。為解決這個(gè)問題，《法律援助值班律師工作辦法》明確了同一值班律師可以在不同訴訟階段為同一被追訴人提供法律幫助。(19)《法律援助值班律師工作辦法》第11條規(guī)定：“對(duì)于被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，在不同訴訟階段，可以由派駐看守所的同一值班律師提供法律幫助。對(duì)于未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，前一訴訟階段的值班律師可以在后續(xù)訴訟階段繼續(xù)為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助。”這無疑有利于犯罪嫌疑人、被告人訴訟權(quán)利的保障，是值得肯定的。

但是，筆者認(rèn)為，解決此問題可有更寬廣的思路。具體而言，筆者建議應(yīng)當(dāng)允許值班律師向辯護(hù)律師轉(zhuǎn)化，這既是值班律師取得被追訴人信任和委托進(jìn)而提高服務(wù)質(zhì)量的需要，也有助于訴訟效率的提高。毫無疑問，值班律師在前期參與過程中已經(jīng)較為熟悉案件情況和證據(jù)，其轉(zhuǎn)為辯護(hù)律師可以節(jié)省熟悉案件的時(shí)間，這對(duì)提高訴訟效率大有裨益。一方面，在符合特定條件的案件中可將值班律師轉(zhuǎn)為法律援助辯護(hù)律師。在這方面，福建省福清市的成功經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。福建省福清市通過試點(diǎn)擴(kuò)大法律援助辯護(hù)的范圍，將審查起訴階段的值班律師直接轉(zhuǎn)換為辯護(hù)律師，由其為被告人提供出庭辯護(hù)。試點(diǎn)工作取得良好效果，不僅使律師能夠提供有效法律幫助，而且實(shí)現(xiàn)了審判階段的律師辯護(hù)全覆蓋[18]。

另一方面，應(yīng)允許值班律師接受被追訴人的委托，擔(dān)任被追訴人的辯護(hù)律師。有學(xué)者擔(dān)心，倘若允許值班律師接受委托轉(zhuǎn)為辯護(hù)律師，則值班律師有可能利用值班便利進(jìn)行虛假宣傳或虛假承諾以騙取犯罪嫌疑人、被告人信任。筆者認(rèn)為此種擔(dān)心有一定的合理性，但失之偏頗。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，值班律師在提供法律幫助過程中確實(shí)存在進(jìn)行虛假宣傳或虛假承諾的便利條件，但虛假宣傳或虛假承諾絕非值班律師才有的職業(yè)倫理問題。相反，這是所有律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中均可能存在的職業(yè)倫理問題，因而對(duì)待律師虛假宣傳或虛假承諾的問題，應(yīng)當(dāng)從律師職業(yè)倫理建設(shè)的層面加以重視，而不能僅僅因?yàn)橹蛋嗦蓭煷嬖谔摷傩麄骰蛱摷俪兄Z風(fēng)險(xiǎn)就堵上值班律師轉(zhuǎn)為辯護(hù)律師的通道。試想，如果存在虛假宣傳或虛假承諾風(fēng)險(xiǎn)就要“因噎廢食”，那么又如何切實(shí)保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益呢？因此，應(yīng)當(dāng)允許值班律師在不違反職業(yè)倫理的情況下接受委托轉(zhuǎn)化為辯護(hù)律師。

當(dāng)然，如何完善值班律師的訴訟權(quán)利及其保障機(jī)制是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，非一朝一夕之功所能完成，完善閱卷權(quán)、提高值班律師經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助以及允許值班律師轉(zhuǎn)化為辯護(hù)律師是重要途徑，但遠(yuǎn)非全部，建立值班律師提供法律幫助的質(zhì)量控制體系等同樣不可或缺。