李麗棋

（華東政法大學 法律學院，上海 200042）

一、問題的提出

（一）案例引入

案例一：吳某與韋某離婚后，吳某才得知兒子非自己親生，遂訴請法院判決韋某返還撫養(yǎng)費。法院認為韋某不存在婚后不忠實行為，且吳某支付的撫養(yǎng)費數量有限，遂對吳某的請求不予支持。①

案例二：劉某與鮑某離婚后，劉某才得知孩子非自己親生，請求鮑某返還已對非婚生女支付的撫養(yǎng)費150000元。法院認為鮑某的行為構成侵權，判決鮑某賠償劉某38500元。②

案例三：孫某與鮑某系夫妻，孫某撫養(yǎng)孩子至14歲時，發(fā)現其并非自己親生，訴請鮑某返還撫養(yǎng)費。法院認為孫某沒有撫養(yǎng)義務，以不當得利為依據支持孫某的訴請。③

案例四：朱某與胡某撫養(yǎng)糾紛案，朱某將胡某撫養(yǎng)至16歲時，才知胡某并非其親生子。胡某成年后未對朱某盡贍養(yǎng)義務，遂朱某向法院訴請判決因錯誤撫養(yǎng)而損失的經濟損失224694元。法院認為朱某不可以基于不當得利主張撫養(yǎng)費的返還，但根據公序良俗，已有經濟收入的胡某應當對胡某支出的撫養(yǎng)費進行適當補償，遂判決胡某補償朱某10000元。④

（二）問題的分析

以上案例屬錯誤撫養(yǎng)的典型，撫養(yǎng)人在發(fā)現其撫養(yǎng)的子女并非親生時，請求返還撫養(yǎng)費的問題。各法院的處理各不相同，因我國法律對此類案件無明確的規(guī)定，針對財產返還等問題缺乏司法指引，導致法院同案不同判的現象較多。從裁判文書網檢索的案例情況來看，法院并不一定支持錯誤撫養(yǎng)中撫養(yǎng)費的返還，在支持的案例中，支持的理由也不盡相同，有的依據侵權的規(guī)定支持賠償，有的依據不當得利支持返還，有的按照無效法律行為處理，還有的按照公序良俗判決對撫養(yǎng)人予以一定的補償。

在司法實踐中，對此問題唯一有跡可循的是最高人民法院在1992年下發(fā)的《關于夫妻關系存續(xù)期間男方受欺騙撫養(yǎng)非親生子女離婚后可否向女方追索撫養(yǎng)費的復函》。⑤在學界，有學者將此問題定義為“欺詐性撫養(yǎng)”，即在婚姻關系存續(xù)期間乃至離婚以后，妻子明知其在婚姻關系存續(xù)期間所生子女為非婚生子女，而采取欺詐手段，稱其為婚生子女，使丈夫承擔了對該子女的撫養(yǎng)義務。[1]

但是隨著實踐的更新發(fā)展，錯誤撫養(yǎng)案件頻發(fā)，“欺詐性撫養(yǎng)”的內涵已經無法涵蓋現今社會紛繁復雜的情形?！捌墼p”的內涵包括主觀上明知的故意，故意告知對方虛假情況或隱瞞真實情況，使得對方維持錯誤認識繼而做出錯誤的意思表示。但如今的“欺詐性撫養(yǎng)”已不限于故意，對于過失的情形，依然需要將其納入規(guī)制，即已經突破了“欺詐”的原有之意。故為避免歧義，本文采取“錯誤撫養(yǎng)”的表述來對此問題予以說明。

二、錯誤撫養(yǎng)的認定

最高人民法院“復函”的規(guī)定過于簡陋，已無法應對實際案件的處理，隨著社會的更新發(fā)展，錯誤撫養(yǎng)的類型層出不窮，法律規(guī)制的外延需要進行相應的擴大。第一，對于返還義務人，“復函”僅規(guī)定配偶一方的返還義務，但是實際上，被撫養(yǎng)人及其生父也屬于受益人的范圍，可否將被撫養(yǎng)人或者被撫養(yǎng)人的生父作為返還義務人，值得商榷。第二，對于主張返還的權利人，依據《民法典》第1074條第一款、⑥第1075條第一款的規(guī)定，⑦祖父母、外祖父母、成年兄、姐等在一定條件下也可成為撫養(yǎng)主體，所以不能排除其亦可成為撫養(yǎng)費返還的權利人。第三，對于認定事由，“復函”要求“一方基于遭受欺騙而實施撫養(yǎng)行為”。實踐中，撫養(yǎng)人可因受欺詐而撫養(yǎng)，也可非基于欺詐，在特殊情形中，女方也可能因過失而不知所生子女乃其他第三人的，故“欺詐”已不足以涵蓋錯誤撫養(yǎng)的類型。第四，對于事由的發(fā)生期間，“復函”對于期限僅限制于“在夫妻關系存續(xù)期間”，此種表達方式將法律調整的范圍極大地限縮。且不提撫養(yǎng)人不限于配偶雙方，也可能是雙方的父母，就如今社會中存在較多的未婚同居現象，在婚前與其他第三人發(fā)生性關系并生育子女的情形同樣有可能發(fā)生。第五，對于返還內容，“復函”僅規(guī)定返還的是“離婚后給付的撫養(yǎng)費”，在結果上大大減少了撫養(yǎng)費返還的范圍。撫養(yǎng)費的支付與是否存在婚姻關系、是否仍在婚姻關系存續(xù)期間均無關。按照撫養(yǎng)人實際遭受的損害來看，撫養(yǎng)費的返還應從撫養(yǎng)行為開始之時起追溯。

三、錯誤撫養(yǎng)中撫養(yǎng)費追索的學說及分析

發(fā)生錯誤撫養(yǎng)后，撫養(yǎng)人主張撫養(yǎng)費返還，對此學界存在幾種請求權路徑，不同請求權需滿足不同的要件。對于各學說的主要觀點與評價優(yōu)劣，以下進行簡要說明。

（一）無效行為說

此說主張，有效法律行為的關鍵要素是具備真實的意思表示。在女方故意誤導或者隱瞞事實，致使男方遭受欺詐而陷入錯誤認識，男方在此情況下所為的行為并非出于真實意思表示，依據《民法通則》第58條的規(guī)定，屬無效民事行為，撫養(yǎng)行為自始無效，故男方可以據此要求撫養(yǎng)費的返還。[2]此說的缺陷在于，第一，此說僅包括女方故意欺詐的情形，對于過失未予考慮；第二，撫養(yǎng)義務乃法定義務，并非由當事人合意達成的，且《民法通則》已失其效力，現民法將欺詐行為的效力定為可撤銷，撤銷權人未主張撤銷的，行為有效。故此說已失其基礎。

（二）無因管理說

我國臺灣學者廣泛采取此觀點，認為對非自己親生的子女無法定撫養(yǎng)義務，故在誤認為是親生子女而予以撫養(yǎng)的情形中，撫養(yǎng)人（即視為管理人）有權依據無因管理的規(guī)定請求真正的撫養(yǎng)義務人（即被管理人）返還所支出的必要費用，撫養(yǎng)費即包括在內。[3]此學說雖符合無因管理中“實施管理他人事務”的要件，但是卻忽視了撫養(yǎng)人的主觀狀態(tài)。撫養(yǎng)人是基于自己的錯誤認識而將非親生子女作為自己的親生子女予以撫養(yǎng)，主觀上并不滿足“為他人事務而管理”，故無因管理的救濟不適用于錯誤撫養(yǎng)的情形。

（三）侵權說

學者認為，雖然侵權法不宜過度介入這種具有濃厚道德倫理色彩的領域，但違背道德下限的行為給被侵權人造成損失的，由侵權法予以調整也并無不可。[4]女方即侵權人有主觀過錯，包括故意或過失，男方即被侵權人因遭受欺詐，誤認子女為親生而實施撫養(yǎng)行為，造成了財產和精神上的損害，且損害與欺詐行為之間存在因果關系，侵權人應當負侵權責任。[5]

學界對于其中撫養(yǎng)人受侵犯的權益為何，存在諸多分歧，在配偶權、生育權、親權、知情權、一般人格權中討論較多。[6]其中，主流觀點為“配偶權說”，即認為侵害客體系撫養(yǎng)人之配偶權。[7]從裁判文書網的檢索結果上看，在實踐中法院也多采取侵權的路徑來解決錯誤撫養(yǎng)的問題，其好處在于可以一并處理精神損害賠償，錯誤撫養(yǎng)往往同時會給精神上和心理上帶來傷害，有學者認為這屬于侵害撫養(yǎng)人人格尊嚴的情形，可以主張精神損害賠償。[8]適用侵權的路徑實現了對親生父母的否定評價，可以更全面地達到賠償撫養(yǎng)人損失的目的。

此說的缺陷在于侵權責任的構成要件較多，可能給當事人設置舉證上的負擔。由于人類繁殖的規(guī)律，孩子的生母通常是知悉或者應當知悉孩子生父的，故對于生母的故意或過失通常來說比較容易認定，問題在于難以證明生父的主觀過錯。另外，學者認為對于通奸行為的夫妻一方與第三者，也不可依據《侵權責任法》第22條追究其損害賠償責任。[9]故撫養(yǎng)人難以依據侵權責任向被撫養(yǎng)人的生父主張賠償。

（四）不當得利說

此說主要觀點是撫養(yǎng)人有支出，且他人因為此支出而從本該負擔的債務中得以解脫，故撫養(yǎng)人可以主張不當得利返還。[10]撫養(yǎng)人的撫養(yǎng)行為，使得該子女的生父生母本應承擔的撫養(yǎng)費用得以減少或者免除，即使得消極財產增加，該受益并無法律上原因，且撫養(yǎng)人利益的減少與子女生父生母的獲益間具有因果關系，即構成不當得利。[11]也就是說，適用不當得利請求權的前提是撫養(yǎng)人的給付原因消滅，則需先提起婚生子女否認制度，使得親子關系消滅。當確認子女關系不存在的判決生效時，則撫養(yǎng)人的給付原因自始消滅。

不當得利的功能在于矯正不正當的財貨變動，對于撫養(yǎng)費的返還較為便利，其證明難度低于侵權責任。只需證明一方無法律上原因獲得利益，一方受有損失，且二者存在因果關系，則不當得利返還之債即告成立。但也有學者認為，不當得利難以體現對欺詐者不法行為的苛責，撫養(yǎng)人無法依據不當得利請求權主張精神損害賠償。

（五）小結

以上四種學說中，無效行為說隨著法律的更新已被淘汰，無因管理說難以自圓其說，現司法實踐對具體案件的處理均有借助侵權說或不當得利說。侵權說的優(yōu)勢在于可以實現對不法行為人的苛責，要求侵權人賠償財產與精神上的損失，不足之處是因主觀過錯難以證明，給撫養(yǎng)人向被撫養(yǎng)人的生父主張侵權責任造成困難。不當得利說的優(yōu)勢在于不考慮過錯，給撫養(yǎng)人提供舉證上的便利，為撫養(yǎng)人向被撫養(yǎng)人生父主張撫養(yǎng)費的返還提供基礎，不足之處是不當得利僅規(guī)制不當的財貨移轉，不支持撫養(yǎng)人主張其它損害賠償，如精神損害賠償。

四、域外法的規(guī)則以及我國現有框架下的處理

（一）域外法的規(guī)則

1.意大利法

意大利法原則上反對適用侵權的規(guī)定來處理婚姻中的問題，在第三人干擾婚姻關系的情況中，第三人原則上不承擔賠償責任，這與意大利奉行的人格自由主義密切相關。對于第三人來說，其并不存在一種針對與已婚人士的避免發(fā)生密切關系的消極義務，所以就無法依據侵權的規(guī)定主張賠償責任。錯誤撫養(yǎng)案型在意大利被稱為“虛假親子關系”，當妻子具有可歸責性時，需要賠償丈夫的經濟損失，這其中就包括丈夫支付的撫養(yǎng)費，賠償的條件是法官認為相關損失與妻子的行為間存在法律上的因果關系。[12]

2.英美法

英美法與意大利法規(guī)定及其理由基本類似，認為人享有性自主權，相較于采用侵權法對婚姻關系進行保護，其人格自由更具優(yōu)先地位。英國高等法院2007年報告的“A訴B”一案中，針對錯誤撫養(yǎng)非親生子女的問題，法官支持了原告的精神損害賠償請求，卻未支持撫養(yǎng)費返還。理由是考慮到公共政策的內容，同時A在知悉非親生子女關系之前也同樣收獲了快樂。在美國俄克拉荷馬州最高法院審理的“米勒訴米勒”案中，法院同樣支持原告的精神損害賠償請求，但未支持撫養(yǎng)費返還。法院認為無不當得利的適用，因撤銷其父身份的期限已屆滿，故不得再依此要求撤銷父親的身份。[13]

3.德國法

德國法院依《德國民法典》826條，⑧認定有過錯方配偶系以悖俗方式損害受欺詐方利益進而構成侵權。[14]但此規(guī)定僅適用于侵權人主觀上故意的情形，當不存在故意時，撫養(yǎng)人可依據《德國民法典》第812條第1款第1句享有不當得利請求權。除此之外，《德國民法典》第1607條還規(guī)定了撫養(yǎng)關系中的替代責任和法定債權轉移，⑨依據此規(guī)定，撫養(yǎng)人在支付撫養(yǎng)費后，可以在引起真正義務人撫養(yǎng)義務消滅的范圍內，使得被撫養(yǎng)人對真正義務人的撫養(yǎng)費債權移轉于撫養(yǎng)人，即法定債權移轉，由此可以向本應承擔義務的人主張撫養(yǎng)費的返還。[15]

（二）我國框架下侵權請求權與不當得利請求權的分析

相較之下，德國法的規(guī)定給撫養(yǎng)人請求撫養(yǎng)費的返還提供了較為完善的救濟，包括侵權損害賠償請求權、不當得利請求權與法定債權移轉。但我國并不存在《德國民法典》第1607條規(guī)定的法定債權移轉，在我國現有的框架下，撫養(yǎng)人的請求權依然只能在侵權請求權與不當得利請求權之間考慮。

1.對被撫養(yǎng)人主張返還撫養(yǎng)費

在實踐中撫養(yǎng)人將被撫養(yǎng)人作為返還撫養(yǎng)費義務人的情形，在錯誤撫養(yǎng)案例中比重較小，但這不意味著此項救濟不存在，撫養(yǎng)人可自由選擇主張與否。首先，對于侵權損害賠償請求權，考量的首要要素即為過錯，作為被撫養(yǎng)的子女，通常難謂其明知或應知自己非撫養(yǎng)人親生，故對其主觀過錯難以認定。其次，考量不當得利返還請求權，雙方具有直接的給付關系，撫養(yǎng)人為給付人，被撫養(yǎng)人為受領人，因撫養(yǎng)人的給付行為而受有利益，此項獲利因為撫養(yǎng)人否認親子關系而失其法律上的原因，由此成立不當得利。若被撫養(yǎng)人為惡意，則需返還利益，有損害的并應一并賠償。若被撫養(yǎng)人為善意，則僅負返還現存利益的責任，如該利益已不存在的，則不必返還或償還價額。[16]問題在于，被撫養(yǎng)人可否主張現存利益已不存在進而免負返還義務？學界有觀點認為，是否存在現存利益取決于受利益人（被撫養(yǎng)人）是否應為受有利益而有整體財產上的費用節(jié)省。由于被撫養(yǎng)人本身沒有財力，所以也沒有多余的金錢可以為自己支出撫養(yǎng)費，所以就其整體財產而言，并沒有費用上的節(jié)省，即現存利益已不存在，故而免其返還義務。[17]最后，筆者認為現存利益的認定，應當就受領人的整體財產為對象來認定，財產原形雖然不存在，但其轉化為身體的發(fā)育、知識技能的積累等無形的財產，難謂現存利益已不存在。從排除事由上看，若撫養(yǎng)人明知非自己親生子女依然予以撫養(yǎng)的，屬于非債清償，則排除不當得利的適用。⑩

2.對被撫養(yǎng)人的生父主張返還撫養(yǎng)費

如上所述，被撫養(yǎng)人生父的主觀狀態(tài)難以證明，故難依據侵權向其追究責任。撫養(yǎng)人與被撫養(yǎng)人生父之間并不存在給付關系，若依據不當得利追究責任，則只能考慮非給付型不當得利中的求償型不當得利。此時需要撫養(yǎng)人主張是本著為被撫養(yǎng)人親生父母清償債務的目的而實施的撫養(yǎng)行為。但在事實上，撫養(yǎng)人在為撫養(yǎng)行為時并不知自己撫養(yǎng)的是他人之子，故并無為他人清償的意思，所以要件上并不構成第三人清償。在此問題上，學說上素有爭議的是，撫養(yǎng)人是否可以事后變更自己清償債務的目的，變更為實施撫養(yǎng)行為時是為了履行親生父母的義務。

反對事后變更清償意思的學者認為，不應允許誤為清償的第三人變更其清償意思進而主張不當得利返還，因事后變更給付目的，于法無據，行為人應自行承擔不當得利債務人所受利益不存在或支付不能或破產之風險。[18]再者，若真正的義務人（生父）在將來取得對被撫養(yǎng)人的債權，則會喪失主張抵銷的可能及利益。[19]還有學者認為，在這種情況下被撫養(yǎng)人仍有權要求其生父承擔撫養(yǎng)義務，故生父的撫養(yǎng)義務也仍未消滅，難謂“受有利益”。[20]所以，采取此種觀點的學者認為不當得利并不成立，撫養(yǎng)人不能依此向生父主張撫養(yǎng)費的返還。

贊成者認為可以事后變更清償目的，此時行為人可以依據求償型不當得利的規(guī)定對真正的債務人主張返還。[21]這也是基于誠實信用原則的考量，允許撫養(yǎng)人事后變更清償意思，并不會妨礙到生父的利益，故不允許撫養(yǎng)人變更清償意思是沒有正當性的。同時，撫養(yǎng)人主張事后變更清償意思的，必須承受所有真正債務人（即生父）可以主張的抗辯，如抵銷等。如此以來對于真正的債務人（生父）就不存在任何的不當利益，繼而也就沒有理由再拒絕撫養(yǎng)人事后變更清償意思。[22]從實際結果上說，撫養(yǎng)人對非親生子女的撫養(yǎng)確實使得生父的撫養(yǎng)義務消滅，因為孩子已經成長，不可能向生父要求“過去的撫養(yǎng)費”。從公平正義角度，贊成撫養(yǎng)人對生父的不當得利返還請求權是合理的。

3.對被撫養(yǎng)人的生母主張返還撫養(yǎng)費

撫養(yǎng)人向被撫養(yǎng)人生母主張撫養(yǎng)費返還是實踐中錯誤撫養(yǎng)案型中占比重最多的情形。對于侵權損害賠償請求權，生母具有主觀上過錯是較容易證明的，因為生母對于自己所生子女是否為撫養(yǎng)人的這個事實是明知或應知的，故對于生母的侵權責任較容易認定。對于不當得利返還請求權，生母與生父在對于子女撫養(yǎng)義務的履行上負有連帶責任，撫養(yǎng)人的撫養(yǎng)行為使得生母應當減少的財產未減少，即生母同樣獲得了利益，且獲利沒有法律上原因，構成求償型不當得利，此分析同上。

4.小結

侵權損害賠償請求權對于不同的相對人，其構成要件都是統(tǒng)一的，生母的侵權責任較容易成立，問題在于被撫養(yǎng)人及其生父的主觀狀態(tài)難以證明，故難以向其主張侵權責任。在侵權的規(guī)定無法處理時，不當得利體現了其優(yōu)勢，不考慮行為人是否具有過錯，只要受益人的受益沒有法律上的原因，就應當予以返還。針對被撫養(yǎng)人，撫養(yǎng)人可以主張給付型不當得利請求權。針對被撫養(yǎng)人的生父生母，撫養(yǎng)人可主張行為構成誤償他人之債，由此成立求償型不當得利。在理論構造上，此種不當得利的成立需要撫養(yǎng)人本著“為他人清償債務”的意思履行義務，基于誠實信用的考量，允許撫養(yǎng)人事后變更清償意思，即變更是為了真正的義務人履行撫養(yǎng)義務，并不損害公平正義，由此實現了對不當得利合理的構造。唯需注意的是，若撫養(yǎng)人明知被撫養(yǎng)人非其親生依然予以撫養(yǎng)的，即構成非債清償，則排除不當得利的適用。有的國家法律采取不當得利責任的輔助性原則，認為只有在其它訴權無法滿足時，才可適用不當得利規(guī)則，如法國、意大利、比利時。[23]但我國并未如此規(guī)定，在我國法律體系中，不當得利請求權并非處于輔助地位，可與其它請求權獨立并存。故侵權損害排除請求權與不當得利請求權，可視為請求權競合，可由權利人視實際情況選擇行使。

五、結語

本文討論的重點是在錯誤撫養(yǎng)案型中撫養(yǎng)人對撫養(yǎng)費的追索請求權，我國法律不存在如德國法規(guī)定的法定債權移轉制度，在現有的請求權框架內能提供救濟的是侵權損害賠償請求權與不當得利返還請求權，在實踐中法院處理的依據并不一致。侵權請求權的缺陷在于難以證明主觀過錯，故難以滿足構成要件。而不當得利返還請求權，不需要證明存在主觀過錯，克服了難以舉證的困難；同時，被請求人不應局限于“妻”，被撫養(yǎng)人及其生父都屬于實際的受益對象，也可為返還義務人；請求權的主體也不應局限于“夫”，應包括任何實際實施了撫養(yǎng)行為的人，如祖父母、外祖父母、成年的兄或姐等。同時，返還的內容也不限于“離婚后給付的撫養(yǎng)費”，當撫養(yǎng)行為的給付目的消失，即受益失其法律上的原因，受益人應當返還自撫養(yǎng)行為發(fā)生之時起所獲得的利益。這些均為侵權請求權所不能實現的，故依據不當得利規(guī)則，能夠更合理地規(guī)范請求權主體、義務人以及返還內容。若仍存在撫養(yǎng)費之外的損害，如精神損害賠償，則可進一步考慮依據侵權的規(guī)定進行主張。對于錯誤撫養(yǎng)案型，原則上通過不當得利規(guī)定處理撫養(yǎng)費返還的問題，同時以侵權損害賠償請求權為兜底保護，二者各有優(yōu)勢與不足，在實踐中可形成互補，以實現對撫養(yǎng)人的救濟。

注釋：

① 參見（2019）桂0902民初3773號判決書。

② 參見（2019）吉0802民初4862號判決書。

③ 參見（2015）肥西民一初字第02619號判決書。

④ 參見（2017）蘇0903民初5121號判決書。

⑤ “復函”規(guī)定：“在夫妻關系存續(xù)期間，一方與他人通奸生育子女隱瞞真情，另一方受欺騙而撫養(yǎng)了非親生子女，其中離婚后給付的撫育費，受欺騙方要求返還的，可酌情返還；至于在夫妻關系存續(xù)期間受欺騙方支出的撫養(yǎng)費用應否返還，因涉及的問題比較復雜，尚需進一步研究?！?/p>

⑥ 《民法典》第1074條第一款規(guī)定：“有負擔能力的祖父母、外祖父母，對于父母已經死亡或者父母無力撫養(yǎng)的未成年孫子女、外孫子女，有撫養(yǎng)的義務。”

⑦ 《民法典》第1075條第一款規(guī)定：“有負擔能力的兄、姐，對于父母已經死亡或者父母無力撫養(yǎng)的未成年弟、妹，有撫養(yǎng)的義務。”

⑧ 《德國民法典》第826條規(guī)定: “故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者，對該他人負損害賠償之義務?！?/p>

⑨ 《德國民法典》第1607條第三款規(guī)定：“以無撫養(yǎng)義務的另一個直系血親或父母另一方的配偶依第2款第1句的要件代替父母一方給付撫養(yǎng)費為限，子女對父母一方的撫養(yǎng)請求權轉移給無撫養(yǎng)義務的另一個直系血親或父母另一方的配偶。第三人作為父親向子女給付撫養(yǎng)費的，準用第1句。”

⑩ 在實踐中也存在類似的案例，參見（2017）青0105民初1759號判決書，在李某與劉某離婚后損害責任糾紛一案中，法院不支持原告的撫養(yǎng)費返還請求，理由是原告在撫養(yǎng)時明知被扶養(yǎng)人非自己的親生子而依然同意予以撫養(yǎng)。