薛前強(qiáng)

（中央民族大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081）

一、 現(xiàn)象、問題及意圖

2017年，好萊塢韋恩斯坦電影公司創(chuàng)始人兼CEO哈維·韋恩斯坦被《紐約時報(bào)》發(fā)文披露涉嫌至少對8位女性進(jìn)行性騷擾，之后引發(fā)聲勢浩大的反性侵“我也是”社會運(yùn)動，最終導(dǎo)致公司破產(chǎn)。余波未平，一波又起。2018年，京東董事局主席劉強(qiáng)東在美國卷入性侵案，這一事件導(dǎo)致京東股價劇烈震動，慘遭斷崖式下跌。①美國當(dāng)?shù)貢r間9月5日，京東股價收盤下跌10.64%，報(bào)收26.30美元，盤中一度跌逾11%。幾天后，特斯拉CEO埃隆·馬斯克在網(wǎng)絡(luò)直播中吸食含有大麻的煙草，特斯拉股價跌幅一度接近9%，而后因個人在推特網(wǎng)站上的不當(dāng)言論遭到美國證券交易委員會證券欺詐訴訟指控，最終不得不支付2000萬美元的罰款并辭去董事長職務(wù)來達(dá)成證券和解。2019年7月，上市公司新城控股董事長王振華因涉嫌猥褻兩名女童而被上海警方采取強(qiáng)制措施。這一事件讓新城控股遭遇“黑天鵝”，旗下兩只港股瞬間跳水，暴跌超24%，陷入匆忙換帥、估值下降等治理危機(jī)。

上述商業(yè)現(xiàn)象表明：當(dāng)下，上市公司董事、高管尤其是明星CEO影響公司的方式已突破職務(wù)決策而擴(kuò)張至個人事務(wù)的選擇和處理。這些商業(yè)精英的個人事務(wù)和私人生活正吸引著投資者目光，牽動著公司的未來發(fā)展和股價漲跌，對所任職的公司產(chǎn)生重大影響。在此背景下，如何規(guī)制上市公司董事、高管等個人事務(wù)與企業(yè)之間的關(guān)系，減少對公司利益、股東權(quán)利的不利影響日益成為公司治理新的焦點(diǎn)與難題。遺憾的是，這并未引發(fā)國內(nèi)外學(xué)者的重視。域外的關(guān)注點(diǎn)主要集中在上市公司董事、高管的離婚①代表性文獻(xiàn)如：Walter J.Wheatley，Judith F.Vogt，Kenneth L.Murrell，The Concern of Divorce in Organizations：A Survey of Human Resource Managers，Journal of Divorce & Remarriage，Vol.15，No.3-4，1991：193-204；David Larcker，Allan McCall，Brian Tayan，Separation Anxiety：The Impact of CEO Divorce on Shareholders，Social Science Electronic Publishing，Oct.1，2013；Jordan Neyland，Love or Money：Wealth Shocks and Executive Compensation：Evidence from CEO Divorce，SSRN Electronic Journal，F(xiàn)eb.2，2012。、健康情況②代表性文獻(xiàn)如：Alexis B.Stokes，An Apple a Day Keeps Shareholder Suits at Bay：An Examination of a Corporate Officer's Legal Duty to Disclose Health Problems to Shareholders，Texas Wesleyan Law Review，Vol.17，No.3，2011：303-324。兩類特定私事，相應(yīng)對策也呈點(diǎn)狀，而未擴(kuò)張至一般化私事范疇的普遍性規(guī)制。反觀我國，雖然零星存在關(guān)于CEO生活經(jīng)歷與企業(yè)經(jīng)濟(jì)表現(xiàn)關(guān)聯(lián)性的實(shí)證研究③付超奇：《資本結(jié)構(gòu)、公司治理行為與CEO生活經(jīng)歷》，《投資研究》2015年第2期。，但也僅局限在管理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)維度的現(xiàn)象描述，規(guī)制對策的研究是缺乏的，更未見到法學(xué)領(lǐng)域?qū)ｉT、系統(tǒng)化的討論。

本文針對上述商業(yè)現(xiàn)象，試圖從法學(xué)角度進(jìn)行回應(yīng)，描述規(guī)制進(jìn)路，并在實(shí)務(wù)層面為降低此類事項(xiàng)的現(xiàn)實(shí)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)提供指引。本文第二部分厘定了“個人事務(wù)”的兩種類型，多角度論述規(guī)制緣由；第三部分探討了對個人事務(wù)進(jìn)行約束的傳統(tǒng)“道德法典”和創(chuàng)新性“韋恩斯坦條款”兩類拘束契約，分析其在該議題上的優(yōu)缺點(diǎn)并給出完善建議；第四部分聚焦信義義務(wù)規(guī)則； 第五部分則在公司信息法層面構(gòu)建披露機(jī)制。

二、 上市公司董事、高管個人事務(wù)的類型厘定與規(guī)制緣由

（一）上市公司董事、高管“個人事務(wù)”的類型厘定

對“個人事務(wù)”進(jìn)行定義是展開論述的先決問題，它決定了本文所能達(dá)致的規(guī)制程度，也界分了所欲采取的規(guī)制方法。上市公司董事、高管個人事務(wù)，并非二者所有個人私事，畢竟這可能淪為一種家長主義規(guī)制理念，侵犯隱私，構(gòu)成對私人生活的不當(dāng)介入與干預(yù)。相反，按照發(fā)生場所、資源利用方式的不同，本文的“個人事務(wù)”主要包括兩大類：第一，私人場域的“涉公司性”個人私事。即上市公司董事、高管等受信義義務(wù)規(guī)制主體在非執(zhí)行職務(wù)時，在私人生活中實(shí)施的個人事務(wù)。同時，這類事務(wù)需對任職期限和履職能力產(chǎn)生或可能產(chǎn)生重大影響，包括但不限于個人健康狀況、婚姻變動等。第二，公司場域中的“類公司性”或“準(zhǔn)商業(yè)性”個人私事。即上市公司高管、監(jiān)事、董事、控股股東、實(shí)際控制人、職員或其他內(nèi)部主體，在任職或履行職責(zé)期間，利用或者未利用公司資源、管理權(quán)力等實(shí)施的、發(fā)生在工作場所中的或工作場所以外的個人事務(wù)，包括但不限于公司場所內(nèi)的性騷擾、公司外出團(tuán)建中的個人活動、商業(yè)晚宴中的個人行為等。

基于主體身份的原因，以下三種類型的個人事務(wù)不在本文的討論范疇：（1）已退休、離職、解聘的上市公司董事、高管在私人空間實(shí)施的私人行為。（2）普通雇員在非工作時間和私人空間（地點(diǎn)）、未利用公司資源實(shí)施的個人私事。（3）外部主體在公司場所內(nèi)實(shí)施的個人私事，如快遞人員進(jìn)入公司場所實(shí)施的行為等。

（二）上市公司董事、高管“個人事務(wù)”被規(guī)制的原因

對上市公司董事、高管個人事務(wù)進(jìn)行規(guī)制的主要原因在于其確實(shí)是一個公司法、公司治理上的問題，尤其是在現(xiàn)代傳媒公開性與證券市場公共性共同作用下，前述兩類個人事務(wù)不再屬于私事范疇，時常引發(fā)超越傳統(tǒng)正常范圍且不受規(guī)束的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，對公司治理的穩(wěn)定性、高管履職的勤勉性、公司收益及股東利益等產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，主要表現(xiàn)在以下幾方面。

1.引發(fā)公司控制權(quán)及股權(quán)結(jié)構(gòu)的非正常變動?，F(xiàn)實(shí)中，上市公司董事、高管往往持有一定比例的公司股份，而某些個人事務(wù)會導(dǎo)致所持股份的非正常變動，影響公司控制權(quán)、股權(quán)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性。如以離婚為分析對象，離婚時董事必須出售或轉(zhuǎn)讓部分股權(quán)以滿足離婚協(xié)議的財(cái)產(chǎn)分割要求，持股比例的減少將降低其做決策時的話語權(quán)，削減其對公司組織的控制力。早先一項(xiàng)調(diào)查研究表明，37%的公司曾報(bào)告雇員離婚會削弱公司生產(chǎn)力，①Walter J.Wheatley，Judith F.Vogt，Kenneth L.Murrell，The Concern of Divorce in Organizations：A Survey of Human Resource Managers，Journal of Divorce & Remarriage，Vol.15，No.3-4，1991：193.甚至有些還會促使董事提前退休。②David Larcker，Allan McCall，Brian Tayan，Separation Anxiety：The Impact of CEO Divorce on Shareholders，Social Science Electronic Publishing，Oct.1，2013：2.我國最高人民法院指導(dǎo)案例8號“林方清訴常熟市凱萊實(shí)業(yè)有限公司、戴小明公司解散糾紛案”③參見江蘇省高級人民法院〔2010〕蘇商終字第43號民事判決書。更是反映了董事、股東間的離婚矛盾還會導(dǎo)致公司僵局及成員間人合性的喪失，最終迫使公司無奈地走向司法解散的境地。近些年來，董事長、高管的無征兆突然死亡（病故）更會引發(fā)公司股權(quán)的急速變動，成為公司衰退的重要原因。④[美]詹姆斯·C.柯林斯、杰里·波拉斯：《基業(yè)長青：企業(yè)永續(xù)經(jīng)營的準(zhǔn)則》，真如譯，中信出版社2002年版，第39-44頁。個人健康狀況和行為自由受限會間接影響公司控制權(quán)。身體欠佳表明公司可能暫時（或永久）欠缺特定董事、高管來履行職能。如果董事、高管涉訴尤其是被判處徒刑的話，則無法再通過日常決策控制公司經(jīng)營，甚至喪失任職資格，繼而引發(fā)公司“改朝換代”，危及公司政策穩(wěn)定性和未來持續(xù)性。

2.影響決策專注度與風(fēng)險(xiǎn)偏好。一些個人事務(wù)可能會侵占董事本應(yīng)用于處理公司事務(wù)的時間和精力，特定場合某些生活經(jīng)歷還會影響董事對商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的偏好。以最具家事特點(diǎn)的婚姻為例，研究發(fā)現(xiàn)離婚會影響高管風(fēng)險(xiǎn)態(tài)度。通常公司為將董事與公司利益綁定，會采用股票期權(quán)計(jì)劃的方式來激勵董事實(shí)現(xiàn)特定長遠(yuǎn)目標(biāo)。但離婚會導(dǎo)致董事現(xiàn)有財(cái)富的突然變化，當(dāng)董事非人身專屬性財(cái)產(chǎn)因離婚而減少時，其勢必會更加注重個人薪酬計(jì)劃的實(shí)現(xiàn)，從而可能拒絕高收益高風(fēng)險(xiǎn)的公司項(xiàng)目，降低了股東的潛在回報(bào)。⑤David Larcker，Allan McCall，Brian Tayan，Separation Anxiety：The Impact of CEO Divorce on Shareholders，Social Science Electronic Publishing，Oct.1，2013：2.尼蘭德研究發(fā)現(xiàn)，高管可能會因此謀取更多的薪酬補(bǔ)償來彌補(bǔ)因離婚導(dǎo)致的個人財(cái)產(chǎn)減少，但這以犧牲股東利益為代價。⑥Jordan Neyland，Love or Money：Wealth Shocks and Executive Compensation：Evidence from CEO Divorce，SSRN Electronic Journal，F(xiàn)eb.2，2012：1-5.

3.同公司股價、業(yè)績產(chǎn)生直接波動。明星董事、CEO日益成為影響投資者決策的重要因素，尤其具有對公司運(yùn)營至關(guān)重要的獨(dú)特專業(yè)知識或技能時，投資者更是尋求通過其私人生活來推斷和預(yù)測公司價值。對公司而言，這些高管個人形象在很大程度上代表著公司形象，個人道德被視為公司道德的縮影，一旦個人生活行為失當(dāng)，則會給公司形象帶來巨大負(fù)面影響。正如經(jīng)驗(yàn)證據(jù)顯示，CEO個人事務(wù)與公司股價聯(lián)系緊密，當(dāng)有丑聞爆出時，公司股價會急速下降。⑦Davia Temin，Announcing CEO Illness—Best Practices from Buffett to Jobs，https://www.forbes.com/sites/daviatemin/2012/04/18/announcing-ceo-illness-best-practices-from-buffett-to-jobs/#791e4b6647a.，最后訪問時間：2021年6月12日。此外，公司股價與董事健康之間的聯(lián)系更為緊密，以蘋果公司已故前CEO喬布斯為例，自2008年胰腺癌復(fù)發(fā)至2011年離世，期間幾則與疾病相關(guān)的信息引發(fā)蘋果公司股價的大幅波動。

4.侵害股東權(quán)益與公司利益，引發(fā)公司治理訴訟。董事、高管私人事務(wù)都可能影響公司治理，引發(fā)股東訴訟和索賠。如以近些年幾則典型的董事、高管性騷擾為例，“我也是”運(yùn)動中，一些公司股價接連暴跌，公司為高管性騷擾行為支付巨額賠款。2012年Chopourian v.Catholic Healthcare West案中，原告獲得372萬美元經(jīng)濟(jì)損失賠償、3 900萬美元精神損失賠償，外加1.25億美元的懲罰性賠償。①Ramit Mizrahi，Sexual Harassment Law after #MeToo：Looking to California as a Model，The Yale Law Journal Forum，Vol.128，2018：130.此外，高管的職場性失范私事發(fā)生或者被曝光后，解決方式集中在民事訴訟或與當(dāng)事人/公司達(dá)成民事和解。但訴訟費(fèi)用、和解費(fèi)用都是高昂的，損害了公司利潤，而這些損失都將最終轉(zhuǎn)嫁到股東身上。股東利益受損必然引發(fā)公司治理訴訟和證券集團(tuán)訴訟。早先，惠普前高管因性騷擾指控調(diào)查而辭職，為此股東向加利福尼亞州法院提起派生訴訟，指控其管理不善違背了信義義務(wù)。

5.失范私事構(gòu)成公司丑聞，引發(fā)聲譽(yù)損失及降低就業(yè)吸引力。盡管說股東、公司的經(jīng)濟(jì)損失是直接、臨時且可量化的，但對公司聲譽(yù)的潛在危害卻是深遠(yuǎn)的。任何未被認(rèn)真對待、解決的失范私事都會引發(fā)聲譽(yù)損失。這種懲罰作用在公司身上直接表現(xiàn)為媒體負(fù)面報(bào)道、客戶、消費(fèi)者數(shù)量的削減以及評級機(jī)構(gòu)下調(diào)公司信用級別，對高管當(dāng)事人來講則不得不離職或被解雇。當(dāng)出現(xiàn)在工作場所的個人事務(wù)失范時（如職場性騷擾），對就業(yè)吸引力的影響就更具復(fù)雜性和不確定性，起碼向雇員發(fā)出一個公司工作環(huán)境欠佳的危險(xiǎn)信號。于是，公司聘用和留住優(yōu)秀員工的能力會受損。

上述眾多商業(yè)例證表明，上市公司董事、高管等個人事務(wù)與公司聯(lián)系緊密已成不爭的事實(shí)，其個人行為與職務(wù)行為、私人生活與公司生活之間很難劃分出清晰的邊界。這些商業(yè)精英的私生活不應(yīng)再屬于法外空間，因此對于上市公司董事、高管的個人事務(wù)有著必要的規(guī)制需求。由此進(jìn)一步引發(fā)的問題是，如何降低此類行為產(chǎn)生的非正常商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)以及保護(hù)、降低投資者和公司的經(jīng)濟(jì)損失？各國在董事、高管個人事務(wù)監(jiān)管方面是過于寬松的，這已引發(fā)證券分析師和學(xué)者們呼吁采取更嚴(yán)格、更明確的指導(dǎo)方針。②Alexis B.Stokes，An Apple a Day Keeps Shareholder Suits at Bay：An Examination of a Corporate Officer's Legal Duty to Disclose Health Problems to Shareholders，Texas Wesleyan Law Review，Vol.17，No.3，2011：310.因此，制定更切實(shí)可行的個人事務(wù)規(guī)制路徑、措施成為當(dāng)務(wù)之急。整體而言，在手段選擇上，鑒于主體身份（董事、高管）和發(fā)生場域（上市公司）的雙重特性，對上市公司董事、高管個人事務(wù)的規(guī)制注定是一個橫跨公司團(tuán)體法、行為法以及信息法三個領(lǐng)域的重要課題，目前相關(guān)規(guī)制策略也主要集中于此。

三、 公司團(tuán)體法理路：個人事務(wù)之內(nèi)部拘束契約

公司內(nèi)部規(guī)制更為及時、直接，甚至比外部法律規(guī)制提供了更好的補(bǔ)救措施③Christine Parker，How to Win Hearts and Minds：Corporate Compliance Policies for Sexual Harassment，Law & Policy，Vol.21，No.1，1999：21.?？傮w上，已有很多公司開始努力在內(nèi)部解決個人事務(wù)失范問題，試圖通過董事內(nèi)部集體契約及公司與董事簽訂的個體契約來約束、規(guī)制董事、高管的個人行為。前者慣常表現(xiàn)為具有正向激勵色彩的董事道德法典或條款，后者則集中表現(xiàn)為日漸興起的“韋恩斯坦條款”類逆向合規(guī)性行為拘束約定。

（一）正向激勵性道德法典

每當(dāng)公司丑聞、董事行為失范事件爆發(fā)后，公司、監(jiān)管者勢必會加強(qiáng)對董事道德行為的呼吁，董事行為道德法典應(yīng)運(yùn)而生。早先這類法典多由企業(yè)自行設(shè)立，屬內(nèi)部規(guī)范，內(nèi)容主要涉及董事行為須符合一定道德標(biāo)準(zhǔn)。但隨著高管道德失范現(xiàn)象的增多，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)開始采用遵守或解釋的規(guī)制理念，要求上市公司披露是否采用了適用于公司CEO、CFO、主要會計(jì)主管或控制人以及履行類似職能的人員的道德準(zhǔn)則，如果沒有則須作出解釋。如受安然危機(jī)的影響，2003年《薩班斯-奧克斯利法案》第406條要求美國證券交易委員會（United States Scurities and Exchange Commision , SEC)制定相關(guān)規(guī)則，規(guī)定每家上市公司必須在遞交定期報(bào)告時披露公司是否已經(jīng)制定了適用于高層財(cái)務(wù)人員的“道德法典”，必須包括以下內(nèi)容：（1）誠實(shí)、道德的行為，包括私人利益與職責(zé)發(fā)生明顯沖突時的道德準(zhǔn)則；（2）在公眾公司提交的報(bào)告中應(yīng)包括充分的、公正的、準(zhǔn)確的、及時的和易懂的信息披露；（3）與政府有關(guān)法規(guī)相符合。①蔡祖國：《美國公司法的最新發(fā)展及其影響：<薩班尼斯—奧克斯利法案>》，《中國律師》2003年第1期。再如，馬來西亞存款保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)在《董事部監(jiān)管政策》中提及“董事部必須為董事和本機(jī)構(gòu)高級職員以及其他雇員制定行為和道德標(biāo)準(zhǔn)，定期獲得合理保證本機(jī)構(gòu)有一個持續(xù)、適當(dāng)以及有效率的程序確保遵守有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)”。

就我國而言，明確制定道德法典的公司數(shù)量較少，更多采用如《員工守則》《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》《反舞弊及舉報(bào)制度》等多樣化內(nèi)部控制文件，其中部分條款可能會涉及董事個人行為，從而實(shí)現(xiàn)間接約束。這些內(nèi)控文件大多要求公司對誠信和道德價值觀進(jìn)行溝通與落實(shí)：誠信和道德價值觀是控制環(huán)境的重要組成部分，影響到公司重要業(yè)務(wù)流程的設(shè)計(jì)和運(yùn)行?！秵T工守則》《獎勵與處罰條例》通過適當(dāng)?shù)莫剳椭贫群凸芾韺拥纳眢w力行來營造和保持公司道德的氛圍?！斗次璞准芭e報(bào)制度》則要求公司所有員工，特別是董事、監(jiān)事、中高層管理人員、關(guān)鍵崗位員工樹立廉潔、勤勉、敬業(yè)的工作作風(fēng)，遵守相關(guān)法律法規(guī)、職業(yè)道德及公司內(nèi)部管理制度，防止損害公司、股東利益的行為發(fā)生。

（二）逆向合規(guī)性行為拘束契約

除一般性、概括性的行為道德法典外，公司還會針對某些特殊情況與董事、高管簽訂行為約束契約。如鑒于針對董事性騷擾的指控會給并購交易帶來重大威脅，美國出現(xiàn)一種被稱為韋恩斯坦條款（Weinstein Clause）的新興治理實(shí)踐，來保護(hù)并購交易中買方免受目標(biāo)公司以保持沉默的方式掩蓋高管桃色丑聞而造成的財(cái)務(wù)和聲譽(yù)損失。該條款通常規(guī)定目標(biāo)公司和/或其子公司保證在過去一定時期內(nèi)不存在針對高管、董事的性騷擾或性侵犯指控，且目標(biāo)公司未就此類行為達(dá)成任何和解協(xié)議。如果目標(biāo)公司高管性失范行為被曝光或遭受指控，那么買方可以從目標(biāo)公司收回一定款項(xiàng)。②Archer，Mergers & Acquisitions Alert：#Metoo Movement Gives Rise to Use of “Weinstein Clause” in M&A Transations，http://files.constantcontact.com/dafd015b001/5697cd24-fddf-420c-81ef-888d4dea7784.pdf，最后訪問時間：2021年6月12日。在某些交易中，收購者甚至將資金先放入托管賬戶，使其可以在將來出現(xiàn)任何相關(guān)問題時要求退還資金。韋恩斯坦條款的出現(xiàn)產(chǎn)生了很大的影響，主要原因在于：一方面，收購方希望避免針對高級雇員的不端指控進(jìn)行辯護(hù)、訴訟以及和解的相關(guān)成本；另一方面，“我也是”運(yùn)動提高了社會、公司對高管個人事務(wù)失范的認(rèn)識，加劇了公司伴隨其受到聲譽(yù)損害的風(fēng)險(xiǎn)，成為使企業(yè)與自身社會責(zé)任、底線相協(xié)調(diào)的商業(yè)策略。

（三）規(guī)制效果評析

契約式規(guī)制手段更具定制化，實(shí)現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)部防范。但結(jié)合具體情境和實(shí)踐表現(xiàn)，道德法典最終只會淪為宣言性或倡導(dǎo)性制度擺設(shè)，韋恩斯坦條款的效果尚待觀察。

第一，就規(guī)制飽和度而言，兩類契約無法對紛繁復(fù)雜的商業(yè)實(shí)踐和個人生活做窮盡式描繪，僅試圖以“誠信經(jīng)營”“愛崗敬業(yè)”等宣言性口號來做行為倡導(dǎo)，很難把與健康狀況、個人法律訴訟等納入“規(guī)制范疇”。董事個人健康惡化并不意味著其不誠信經(jīng)營或不愛崗敬業(yè)。同時，任何契約背后都存在訂立成本和博弈空間，內(nèi)容范圍及約束力大小都存在不確定性。

第二，就規(guī)制效果而言，兩類契約是否真能發(fā)揮其本應(yīng)有的規(guī)制功能也是值得懷疑的。尤其是經(jīng)筆者查找，域內(nèi)外至今尚未見到一例借助此類契約而對董事、高管提起的訴訟。這些條款內(nèi)容大多與董事個人事務(wù)無關(guān)，實(shí)際約束的更多是董事、高管執(zhí)行職務(wù)時的行為，發(fā)生與公司法中的忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)重疊規(guī)制的法效果。影響規(guī)制效果的另一個重要因素還在于，現(xiàn)實(shí)中契約類約束措施更多是事先倡導(dǎo)性的，而非事后責(zé)罰性的，缺乏具體懲戒措施。因?yàn)?，如果以個人事務(wù)為靶向設(shè)置一定的懲處責(zé)任，那么契約約束將先入為主地替股東、公司就董事、高管的行為作價值判斷，那么對于“失范”的解釋就尤為關(guān)鍵。但“不道德性”不一定就意味著“可歸責(zé)性”，產(chǎn)生對個人事務(wù)否定性評價并施以責(zé)任，結(jié)果實(shí)際上可能限制或者禁止董事某些正常行為，無疑侵?jǐn)_了其行為自由和追求生活多樣性的權(quán)利，進(jìn)而違反我國《合同法》第五十二條第（四）款“損害社會公共利益”或第（五）款“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”而被認(rèn)定無效。

第三，公司對高管失范私事的常態(tài)處理實(shí)際上架空了團(tuán)體契約的規(guī)制作用。當(dāng)高管個人道德、生活出現(xiàn)問題，使公眾對公司產(chǎn)生信任危機(jī)時，公司往往直接跳過這種紙面約定，采用率先“發(fā)布聲明表明立場”，繼而“督促高管自動離職以防止事態(tài)繼續(xù)擴(kuò)大”，最后“重申公司政策以維護(hù)企業(yè)形象”的處理方式來進(jìn)行應(yīng)對。但這種被動處理方式仍會讓公司措手不及，畢竟類似事件多為突發(fā)性事件，高管的離職會影響公司治理的穩(wěn)定性，篩選并任命合格的繼任者也非易事。如果職位交接不順暢，所帶來的直接后果是公司業(yè)務(wù)發(fā)展將受到嚴(yán)重影響，前文例子表明這可能還會危及公司生存，甚至引發(fā)破產(chǎn)。

第四，韋恩斯坦條款對高管人員的行為拘束有多大影響尚待觀察。一方面，不同的陳述事項(xiàng)對應(yīng)著不同的責(zé)任，以表明其重要性程度。但具體到韋恩斯坦條款的情況，就很難評估董事性騷擾所造成的可量化損害。另一方面，性騷擾問題本質(zhì)上是高度敏感的，在工作場所遭受性騷擾的受害者很多羞于披露，故要維護(hù)所涉各方的機(jī)密性和隱私權(quán)，這也降低了觸發(fā)韋恩斯坦條款的可能性。

綜上所述，這種規(guī)制個人私事的公司團(tuán)體法契約通常只作用于職場性個人事務(wù)，且其也不是自發(fā)生成的，而是需要一定的外部環(huán)境威懾才可倒逼設(shè)立。如有的是在外界負(fù)面宣傳和遭受潛在法律外部（經(jīng)濟(jì)）制裁之后才得以出現(xiàn)，即基于“強(qiáng)制同構(gòu)”（潛在制裁）的規(guī)范性壓力來實(shí)現(xiàn)一定程度的變革?；蛘咭?yàn)橥獠康耐瑑姼偁帀毫磉_(dá)到“模仿同構(gòu)”，只是基于同業(yè)公司的商業(yè)實(shí)踐而進(jìn)行復(fù)制，如面對社會運(yùn)動和公眾不滿情緒的被迫回應(yīng)。最終，企業(yè)文化象征性地響應(yīng)法律規(guī)范，自我監(jiān)管的遵守也不足以實(shí)現(xiàn)真正變革。

四、 公司行為法邏輯：以完善信義義務(wù)為切入點(diǎn)

董事、高管主體的身份特殊性將其與專門義務(wù)相聯(lián)結(jié)。公司法中對董事、高管行為的約束集中于信義義務(wù)規(guī)則，如我國《公司法》第147條規(guī)定“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)”。同時，如果董事、高級管理人員的行為損害到股東個人利益，那么股東可直接提起訴訟請求賠償，如《公司法》第152條規(guī)定“董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟”。那么，公司或者股東可否因董事、高管的個人事務(wù)對公司、股東利益產(chǎn)生不良影響而提起直接訴訟或派生訴訟，而請求其賠償公司損失或股東個人損失？當(dāng)董事實(shí)施失范個人行為或者放任此事發(fā)生時，是否違背了信義義務(wù)？乃至說當(dāng)?shù)诙悅€人私事是由公司內(nèi)部非董事、高管人員實(shí)施的并對公司產(chǎn)生不良影響，但高管、董事等未能及時發(fā)現(xiàn)并制止，那么其是否因此間接違反了相應(yīng)的職責(zé)？下文將進(jìn)一步展開分析。

（一）董事、高管個人事務(wù)過往信義義務(wù)司法訴訟及其結(jié)果

1.公司場域中“類公司性”或“準(zhǔn)商業(yè)性”個人私事信義之訴

據(jù)統(tǒng)計(jì)，股東對董事、高管職場中的個人行為提起的派生訴訟并不少見，多表現(xiàn)為對性騷擾的指控。僅自“我也是”運(yùn)動爆發(fā)以來，知名企業(yè)的上市公司股東針對董事、高管的職場個人行為失范提起的訴訟已有多起，被訴主體包括公司名人CEO、董事、控股股東及其他高管等。①Daniel Hemel，Dorothy Shapiro Lund，Sexual Harassment and Corporate Law，118 Columbia Law Review，Vol.118，2018：1585-1590.但遺憾的是，法院對公司場域中的個人私事信義義務(wù)訴訟往往持否定意見。最早的此類訴訟可以追溯至1998年White v.Panic案。案中ICN制藥公司CEO米蘭·帕尼克多年來對公司6位女性雇員存在性騷擾行為。直到其中一名女性提起訴訟，董事會成員才知曉這一事件，但公司繼續(xù)保留其任職和高薪。此事的前因后果被《美國新聞和世界報(bào)道》周刊披露后，股東安德魯·懷特提起派生訴訟，認(rèn)為董事會要求雇員以機(jī)密仲裁的方式來掩蓋帕尼克的失范行為，并向帕尼克提供資金援助以對抗訴訟的行為違反了信義義務(wù)②Daniel Hemel，Dorothy S.Lund，Sexual Harassment and Corporate Law，Columbia Law Review，Vol.118，No.6，2018：1613.。特拉華州衡平法院審理此案，以原告違反派生訴訟中的前置程序而駁回了起訴。作為一個較為失望的開端，法院在本案中的觀點(diǎn)和“親董事主義”的理念在后續(xù)一系列案件審理中得到體現(xiàn)。

2.發(fā)生在私人場合的個人事務(wù)信義之訴

與前案職場中個人事務(wù)信義訴訟不同，現(xiàn)實(shí)中還存在對董事、高管在私人場合實(shí)施的個人事務(wù)進(jìn)行信義訴訟的可能性。這類訴訟的實(shí)質(zhì)問題是：股東可否因董事、高管個人事務(wù)對公司利益產(chǎn)生不良影響而提起派生訴訟，請求其賠償公司損失？2004年，特拉華州法院在股東莫妮卡·彼姆代替生活全媒體公司訴瑪莎·斯圖爾特的派生訴訟案中對此持否定觀點(diǎn)。

瑪莎·斯圖爾特是上市公司瑪莎·斯圖爾特生活全媒體的CEO，也是藥企愛必妥的股東。2001年12月，她以每股58美元的價格賣出持有的愛必妥股票。翌日，愛必妥發(fā)布公告，披露美國藥監(jiān)局拒絕了抗癌新藥的生產(chǎn)許可，導(dǎo)致公司股價急速下降，到2002年已跌至每股7.4美元?，斏圪u股票的行為遭到SEC內(nèi)幕交易調(diào)查，生活全媒體公司股票價格也隨即下跌12%。隨著調(diào)查的深入，瑪莎股票交易賬號被指存在問題，梅林證券分析師直接將生活全媒體公司股票降級。③Constance Hays，Investigators Cite Inconsistencies in Martha Stewart Stock Case，New York Times，June 18，2002，at C4.更嚴(yán)重的是，SEC后續(xù)調(diào)查顯示瑪莎與好友同時出售了愛必妥股票，行為的一致性暗示這不再單純是個人投資行為，尤其是巧合的發(fā)生頗有內(nèi)幕交易嫌疑。此消息一經(jīng)爆出，生活全媒體公司股價進(jìn)一步下跌21%。最終，在一系列事件后，2002年生活全媒體公司股東莫妮卡·彼姆提起派生訴訟，認(rèn)為“瑪莎出售愛必妥股票的行為對全媒體公司股價產(chǎn)生不利影響，其將個人經(jīng)濟(jì)利益置于公司利益和股東利益之上，違背了注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)，出售股票的行為是不適宜的，損害了生活全媒體公司價值與金融健康”④Peter O'Shea，Loyalty and Care Personified：Martha Stewart's Duty to Martha Stewart Living Omnimedia，Inc.，University of Cincinnati Law Review，Vol.78，No.3，2010：1132-1133.。原告主張瑪莎進(jìn)行了不適宜的（improper）股票交易而不是非法的（illegal）股票交易，這一行為不是履行執(zhí)業(yè)行為或借助執(zhí)業(yè)能力而做出的，相反是以個人身份而做出的，屬于個人事務(wù)范疇。值得肯定的是，瑪莎與公司聯(lián)系緊密是不爭的事實(shí)，故原告在審理過程中進(jìn)一步認(rèn)為公司董事有義務(wù)來監(jiān)督瑪莎的個人活動。

特拉華州衡平法院認(rèn)為此類案件并無先前判例支撐，當(dāng)下并無規(guī)則支持原告的訴訟請求，寄希望于董事去監(jiān)督CEO的個人事務(wù)也是相當(dāng)無理的。最終，原告的起訴被法院駁回，瑪莎·斯圖爾特沒有因賣出愛必妥公司股票而對公司產(chǎn)生損害的行為被認(rèn)定違反信義義務(wù)。

（二）信義義務(wù)規(guī)制董事、高管個人事務(wù)的障礙與困境

從前述兩類案件審理結(jié)果可看出，若想借助信義義務(wù)規(guī)則規(guī)制職場中的個人事務(wù)或私人生活中的個人事務(wù)，均面臨諸多挑戰(zhàn)。前者的障礙在于公司、董事會利用派生訴訟的程序前置要件將訴訟規(guī)避；后者的障礙在于缺少派生訴訟的實(shí)質(zhì)前提要件/法定要件。

1.公司場域個人事務(wù)信義之訴“前置性”程序要件的規(guī)避。即使公司董事、高管等存在違反忠實(shí)義務(wù)或勤勉義務(wù)之行為要件，仍有幾個程序性要件阻礙股東順利提起派生訴訟以糾正其職場個人事務(wù)失范。第一，公司管理層意思優(yōu)先規(guī)則降低股東成功提起派生訴訟的可能性。股東提起派生訴訟需先完成前置程序，如我國公司法規(guī)定股東提起派生訴訟前必須書面請求監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟?，F(xiàn)實(shí)中，董事偏袒內(nèi)群體和歧視外群體的群體偏好、相互送人情的面子互惠、從眾和自尊強(qiáng)化效應(yīng)的群體思維等①朱羿錕：《董事問責(zé)：制度結(jié)構(gòu)與效率》，法律出版社2012年版，第223-227頁。都會使這些被請求對象各自袒護(hù)彼此，往往逢股東代表訴訟必反。此外，美國這類訴訟還會受制于特別委員會的內(nèi)部審查。如果特別委員會作出不起訴的決定，那么股東最終無法提起訴訟，而管理層權(quán)力的存在勢必影響委員會的獨(dú)立性②[美]盧西恩·伯切克、杰西·弗里德：《無功受祿：審視美國高管薪酬制度》，趙立新等譯，法律出版社2009年版。，進(jìn)而降低不起訴決定的公允性與合理性。第二，對股東持股比例與持股時間的要求增強(qiáng)股東起訴難度。美國雖然未對提起訴訟的股東持股比例進(jìn)行限制，卻規(guī)定“當(dāng)時持股”以及提起訴訟的股東必須能夠公正且充分地代表公司利益；英國則要求股東必須在獲得法院許可后方可繼續(xù)代表訴訟。③胡宜奎：《公司代表訴訟中的公司參與》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2017年版，第210頁。再如我國《公司法》規(guī)定有權(quán)提起派生訴訟的股東必須是：有限責(zé)任公司股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東。第三，信義義務(wù)訴訟是一種以公司損失實(shí)際發(fā)生為前提的事后約束機(jī)制，具有滯后性。董事不對所有職場中個人失范事務(wù)承擔(dān)信義責(zé)任，而只有那些對公司利益損害明顯、直接的情形才可能適用。值得注意的是，情節(jié)較輕的失范行為如果未及時得到重視，則很有可能逐漸惡化，同時董事等還會以損害結(jié)果未發(fā)生為借口逃脫懲罰。

2.私人場域個人事務(wù)失范信義之訴“前提性”實(shí)質(zhì)要件的缺失。對私人場域個人事務(wù)提起派生訴訟的障礙在于被爭議事項(xiàng)可能不屬于職務(wù)行為，很難滿足提起信義義務(wù)之訴的前提性實(shí)質(zhì)要件。第一，個人事務(wù)非因行使公司職權(quán)而做出，不屬于公司事務(wù)范疇。信義義務(wù)規(guī)則規(guī)制的是董事、高管履職行為，是做出商業(yè)決策時的行為義務(wù)而非基于身份而產(chǎn)生的身份義務(wù)。第二，信義義務(wù)規(guī)則以對公司產(chǎn)生損害為前提。公司股票價格下跌不是提起訴訟的充分依據(jù)，因?yàn)槠渲苯訐p害的是持有股票投資者利益而非公司利益。當(dāng)然，若行為人既是董事、高管同時又是股東，則行為還受《公司法》第20條“股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益”的約束。但本條所拘束的是“股東行使股東權(quán)利”之行為，股東權(quán)利主要包括分紅權(quán)、知情權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)、表決權(quán)等，這些均指向公司經(jīng)營本身，而非股東個人事務(wù)；另外，從行為價值維度上講，股東個人事務(wù)行為是否構(gòu)成“濫用”則更難以解釋。

（三）個人事務(wù)信義義務(wù)類型化規(guī)制路徑之拓?fù)?/h3>

若嚴(yán)格文義式套用我國公司法中信義義務(wù)規(guī)制的行為類型與責(zé)任規(guī)定，那么很難對兩類個人事務(wù)進(jìn)行解釋。但對法規(guī)的司法適用，不僅是一門技術(shù)，更是解釋的藝術(shù)。這就需要對信義義務(wù)尤其是忠實(shí)義務(wù)保護(hù)公司利益之理念做目的論解釋，結(jié)合信義規(guī)則的最新發(fā)展，確立董事、高管的合規(guī)/監(jiān)督義務(wù)。

1.對忠實(shí)義務(wù)目的論擴(kuò)張。法院在董事侵占公司機(jī)會的經(jīng)典Guth v.Loft Inc.案中對公司與董事間的信義關(guān)系作出解讀，它是一項(xiàng)公共政策，要求高管、董事嚴(yán)格遵守職責(zé)，不僅要堅(jiān)定維護(hù)公司利益，而且要避免做任何可能會對公司造成傷害的事情①薛前強(qiáng)：《質(zhì)疑公司機(jī)會準(zhǔn)則制度移植的法效果》，《湖北社會科學(xué)》2019年第3期。。從目的論角度看，為維持和保護(hù)這種信任關(guān)系，受托責(zé)任必須足夠廣泛以涵蓋可預(yù)見和不可預(yù)見的違規(guī)行為，以保護(hù)公司、股東免于因高管個人事務(wù)失范而引發(fā)的損害。另外，當(dāng)行為人是其他主體，董事、高管明知失范行為存在卻未采取措施制止時，二者實(shí)際上是以消極不作為的方式侵害公司利益。域外個別立法也為這種放任不作為提供了承擔(dān)責(zé)任的例證，如加州《公平就業(yè)和住房法》規(guī)定，如果雇主了解到性騷擾的存在，那么必須立即采取一切合理措施進(jìn)行糾正。如果雇主未能這樣做的話，那么將因疏忽而被提起與性騷擾不同的單獨(dú)訴訟。②Ramit Mizrahi，Sexual Harassment Law after #MeToo：Looking to California as a Model，The Yale Law Journal Forum，Vol.128，2018：130.當(dāng)然，董事、高管等對他人行為的控制/制約是存在能力邊界的，不可苛責(zé)董事能絕對防止他人所為的職場中的個人失范事務(wù)的發(fā)生，而僅需要求其相對防止，即如果對于他人所為職場個人事務(wù)失范，董事制定內(nèi)部防控程序或政策并采取合理手段，那么就未違反忠實(shí)義務(wù)。

2.信義義務(wù)監(jiān)督內(nèi)涵之確立。除忠實(shí)義務(wù)、勤勉義務(wù)兩個被普遍認(rèn)可的內(nèi)容外，司法與商業(yè)實(shí)踐正逐漸將監(jiān)管義務(wù)納入信義義務(wù)體系之中，即董事等信義義務(wù)承擔(dān)主體除需謹(jǐn)慎地作出商業(yè)決策外，同時也要對公司日?；顒舆M(jìn)行監(jiān)管③Michelle Yun，The Next Phase in Supporting Women at Work：Balancing Fiduciary Duties and Corporate Legitimacy，Wisconsin Journal of Law Gender & Society，Vol.27，No.1，2012：73.。監(jiān)督職能與業(yè)務(wù)決策不同，它要求董事必須謹(jǐn)慎行事，持續(xù)監(jiān)控公司每日決定和隨著時間推移監(jiān)視運(yùn)營，以確保高管履行其管理職責(zé)并遵守法律。1981年Francis v.United Jersey Bank案確立董事對那些可能影響公司“健康”的公司活動須知曉其進(jìn)程并參與其中，否則將違反信義義務(wù)，并以比喻的方式將這種職責(zé)形象化：“如果董事借口聲稱因?yàn)樗麄儧]有看到不當(dāng)行為，其就像哨兵在看守崗位上睡著了”。④Michelle Yun，The Next Phase in Supporting Women at Work：Balancing Fiduciary Duties and Corporate Legitimacy，Wisconsin Journal of Law Gender & Society，Vol.27，No.1，2012：72.

除監(jiān)督日常運(yùn)營外，判例法還確立了董事等還需監(jiān)督公司、雇員的合規(guī)情況。董事會需監(jiān)督公司對法律的遵守情況，有責(zé)任調(diào)查和監(jiān)督員工遵守法律義務(wù)的情況，并允許股東提起衍生訴訟，以使董事會對未這樣做的行為負(fù)責(zé)。⑤Cheryl L.Wade，The Impact of U.S.Corporate Policy on Women and People of Color，Journal of Gender Race & Justice，Vol.7，No.1，2003：227.法院在1996年Caremark醫(yī)藥公司藥品回扣案中將監(jiān)督職能解釋為注意義務(wù)的應(yīng)有之意。該案與本部分所討論的職場中的個人事務(wù)失范具有高度相似性，即董事對非信義義務(wù)主體的雇員違規(guī)行為承擔(dān)信義責(zé)任。在該案中，公司雇員在推廣藥品過程中向醫(yī)生提供回扣，致使公司被處以高額罰款。為此股東提起派生訴訟，認(rèn)為董事違反信義義務(wù)，沒有盡到對員工的監(jiān)督職責(zé)，要對公司損失承擔(dān)責(zé)任。主審Allen法官判定認(rèn)為如果在特定情境中沒有盡到合理謹(jǐn)慎來避免損失，那么董事將違反注意義務(wù)⑥時晉:《美國公司法中的董事義務(wù)與風(fēng)險(xiǎn)控制——2008年金融危機(jī)后的審視與反思》，《社會科學(xué)研究》2013年第2期。。在2006年Stone v.Ritter案中，特拉華州法院更是將監(jiān)督義務(wù)具象化，認(rèn)為如果董事會持續(xù)或系統(tǒng)地?zé)o法行使監(jiān)督職能，如沒有嘗試確保存在合理的信息和報(bào)告系統(tǒng)，則董事應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。這就表明這種監(jiān)督義務(wù)不要求董事事無巨細(xì)。回歸本文議題，這意味著當(dāng)公司其他主體存在著職場個人失范事務(wù)，而董事等因玩忽職守未能發(fā)現(xiàn)時，其將因違反監(jiān)督義務(wù)而承擔(dān)信義責(zé)任。

五、 公司信息法進(jìn)階：個人事務(wù)信息披露的制度續(xù)造

本文探討的是對上市公司董事、高管個人事務(wù)的法律規(guī)制，而作為公司信息法的信息披露可謂是上市公司規(guī)制的專屬工具①James J.Park，Reassessing the Distinction between Corporate and Securities Law，UCLA Law Review，Vol.64，No.1，2017：116-183.，故有必要探討和評估信息披露制度在解決此類問題時的可能性與實(shí)效性。

（一）董事、高管個人事務(wù)信息披露的正當(dāng)性

首先，董事、高管特定個人事務(wù)信息披露符合法經(jīng)濟(jì)學(xué)和證券交易公開性的推論。理查德·波斯納曾認(rèn)為如公司必須披露產(chǎn)品缺陷、瑕疵以避免欺詐訴訟一樣，員工必須披露自己與工作績效相關(guān)的信息，從而提高市場效率，幫助市場參與者作出更為全面決策。②[美]理查德·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，法律出版社2012年版，第482-503頁。同時，信息披露是證券交易遵循的原則，如《證券法》第3條規(guī)定“證券的發(fā)行、交易活動，必須實(shí)行公開、公平、公正的原則”。其中公開原則的實(shí)質(zhì)內(nèi)容就是“要求證券發(fā)行人將所有的有關(guān)資料公之于眾，不得有虛假、誤導(dǎo)或遺漏，從而防止投資者向不良證券發(fā)行人投資，以避免不應(yīng)有的損失”③李麒：《證券立法中的公開原則》，《法學(xué)》1994年第12期。。

其次，披露個人事務(wù)有著廣泛的社會需求。準(zhǔn)確、及時的信息是自由市場的基礎(chǔ)，上市公司董事、CEO往往是社會關(guān)注的焦點(diǎn)，尤其當(dāng)其成為明星高管后更是如此，公眾渴望獲知各式各樣關(guān)于公眾人物的詳細(xì)信息。④Patricia S.Abril，Ann M.Olazabal，The Celebrity CEO：Corporate Disclosure at the Intersection of Privacy and Securities Law，Houston Law Review，Vol.46，No.5，2010：1548.研究表明當(dāng)公司丑聞出現(xiàn)后，投資者希望獲取更多的公司信息，這時可能轉(zhuǎn)而利用高管個人信息披露來滿足其對公司信息的渴求。⑤Mariassunta Giannetti，Wang T.Yue，Corporate Scandals and Household Stock Market Participation，Journal of Finance，Vol.71，No.6，2014：2591-2597.

最后，個人事務(wù)信息披露的獨(dú)特價值還在于可貫穿整個規(guī)制過程。信義義務(wù)責(zé)任規(guī)則的發(fā)生時點(diǎn)是個人事務(wù)對公司產(chǎn)生影響之后，契約法則是事前對某些行為作風(fēng)險(xiǎn)防范，信息披露則因其實(shí)時性和內(nèi)容的豐富性貫穿始終。此外，信息披露并不對披露內(nèi)容做事先評價而交由投資者自行判斷，這也更加符合市場經(jīng)濟(jì)自由決策、風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)之理念。在我國，以信息披露為手段規(guī)制董事、高管個人事務(wù)還體現(xiàn)了證券發(fā)行注冊制改革的應(yīng)有之意。上市公司有義務(wù)完全公開那些可能影響投資者投資判斷的所有相關(guān)信息，其中就必然包括本文所指稱的董事、高管個人重大事務(wù)信息。

（二）董事、高管個人事務(wù)信息披露的現(xiàn)實(shí)立法及不足

當(dāng)下各國立法鮮有對于董事、高管個人事務(wù)信息披露的規(guī)定，學(xué)術(shù)界也更多是圍繞著“健康”要素展開討論。即便如此，證券法規(guī)范層面仍存在一些碎片化條款，要求對董事、高管特定的個人信息進(jìn)行專門披露。我國與域外就個人事務(wù)的信息披露有著差異化的規(guī)定。綜觀我國整個證券法律規(guī)則體系，關(guān)于董事、高管等主體的披露要求集中在特定行業(yè)和特定事項(xiàng)。2019年我國對《證券法》作了系統(tǒng)修改，相較于舊法而言，總體減少了對上市公司董事、高管相關(guān)信息之披露。具體而言，包括：

第一，刪除個人簡介、持股份額及承擔(dān)重大賠償責(zé)任?！蹲C券法》（2014）曾在第66條要求公司年度報(bào)告中披露董事、監(jiān)事、高級管理人員簡介及其持股情況。個人簡介主要包括姓名、性別、年齡、國籍、學(xué)歷、任期起止時間、政治面貌、職稱以及工作經(jīng)歷。但新修正的2019年《證券法》中將本條刪除。上市公司與投資者間的信息不對稱是誘發(fā)一系列證券市場失范行為的根源。尤其當(dāng)消除投資者對實(shí)際運(yùn)營公司的董事、高管等主體的知情權(quán)時，愈發(fā)加劇上市公司的黑箱化?！蹲C券法》（2014）第75條中界定的內(nèi)幕信息包括“公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員的行為可能依法承擔(dān)重大損害賠償責(zé)任”這一情形。結(jié)合《證券法》（2014）第67條可發(fā)現(xiàn)，此類信息也屬于信息公開披露范疇。但這一條款在《證券法》（2019）中被刪除。新法的修改可能只看到董事、監(jiān)事、高管個人重大損害賠償責(zé)任與公司承擔(dān)的賠償責(zé)任、違約責(zé)任之間的區(qū)別性，而忽視了前者可能誘發(fā)董事等侵占公司財(cái)產(chǎn)，實(shí)施自利行為從而對公司產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響的一面。

第二，刑事犯罪?！蹲C券法》（2019）第80條要求上市公司對于可能對上市公司股票交易價格產(chǎn)生較大影響的重大事件作出公告并說明事件的起因、目前的狀態(tài)和可能產(chǎn)生的法律后果。其中對重大事件的界定包含“公司涉嫌犯罪被依法立案調(diào)查，公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員涉嫌犯罪被依法采取強(qiáng)制措施”情形。

第三，新增公開承諾與個人品行要求?！蹲C券法》（2019）第84條規(guī)定“發(fā)行人及其控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員等作出公開承諾的，應(yīng)當(dāng)披露”。但一般而言，這類公開承諾主要是與公司事務(wù)或行使職務(wù)相關(guān)，不涉及個人事務(wù)。《證券法》（2019年）第124條要求“證券公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員，應(yīng)當(dāng)正直誠實(shí)，品行良好，熟悉證券法律、行政法規(guī)，具有履行職責(zé)所需的經(jīng)營管理能力”。

美國證券法對董事、高管個人信息披露要求集中規(guī)定在《1934年證券交易法》第229條中，包括年齡、家庭關(guān)系、商業(yè)經(jīng)歷、犯罪記錄、正在進(jìn)行的法律訴訟以及薪酬安排等。另外，公司必須將股票注冊說明書及招股說明書中的某些重大信息披露在特定注冊表中，這些表格有一些關(guān)于公司董事和其他重要雇員的信息披露，同時SEC要求對其經(jīng)驗(yàn)、背景、關(guān)聯(lián)交易以及法律訴訟進(jìn)行簡要的總結(jié)。如當(dāng)上市公司內(nèi)部或外部發(fā)生重大事件且可能會影響投資者的投資決策時，公司應(yīng)當(dāng)在重大事件發(fā)生5-15天內(nèi)向SEC遞交即時報(bào)告8-k表格，該表格所涉及的重大事件包括公司控股權(quán)的轉(zhuǎn)移、破產(chǎn)、更換會計(jì)師事務(wù)、董事辭職且要求公司披露其辭職原因以及其他具有實(shí)質(zhì)性意義的重大事件。可見，會與董事、高管個人事務(wù)相關(guān)的信息披露規(guī)則涉及的內(nèi)容有限，呈碎片狀分布。雖然“重大事件”抑或“重大影響事項(xiàng)”為個人事務(wù)的信息披露留存可能，但官方對二者的解讀又明顯將其與公司經(jīng)營信息掛鉤或只包含董事、高管等主體的個人非經(jīng)營性信息之部分情形。如SEC要求管理層分享正在進(jìn)行的任何影響過去的財(cái)務(wù)業(yè)績不能很好地預(yù)測即將到來的財(cái)務(wù)業(yè)績的事情，從而使信息交易者能夠更好地評估公司及其股票價值。①Kevin S.Haeberle，Todd M.Henderson，Marking a Market for Corporate Disclosure，Yale Journal on Regulation，Vol.35，No.2，2018：427.這暗含的邏輯是：“舊版”事項(xiàng)對過去的業(yè)績產(chǎn)生影響，而“新版”事項(xiàng)既是前者的更新，更是程度上的加深，即將對未來業(yè)績產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。然而，很難說董事、高管未改變的常態(tài)化個人事務(wù)（如身體健康、遵紀(jì)守法、婚姻和睦）對公司業(yè)績是有著直接實(shí)質(zhì)性影響的。這也解釋了為何美國證券理論界和SEC對于“重大事件”的認(rèn)定往往與公司生產(chǎn)經(jīng)營相掛鉤，同時還會搭配“改變”（change）一詞，包括：產(chǎn)品組合或生產(chǎn)線相對盈利能力的重大變化；廣告、研究開發(fā)、產(chǎn)品介紹或其他可自由支配的資金的重大變化；正常業(yè)務(wù)外的重大資產(chǎn)收購或處置；公司遞延費(fèi)用的重大變化；投資回報(bào)假設(shè)和養(yǎng)老基金計(jì)算假設(shè)的重大變化；重要材料設(shè)施的關(guān)停、業(yè)務(wù)的中斷以及重大合同的履行完畢；等等②Kevin S.Haeberle，Todd M.Henderson，Marking a Market for Corporate Disclosure，Yale Journal on Regulation，Vol.35，No.2，2018：428.。

美國司法部門在2012年的一起案件中也表明了相同立場。事情起因于惠普公司前CEO馬克·赫德被人舉報(bào)對公司承包商進(jìn)行長達(dá)兩年的性騷擾，而公司在《商業(yè)行為準(zhǔn)則》中表明不會容忍性騷擾。為此，一家養(yǎng)老基金對惠普公司和赫德提起集體訴訟，認(rèn)為公司未能披露赫德的不當(dāng)行為構(gòu)成重大遺漏，從而違反了《1934年證券交易法》10b-5規(guī)則。法院駁回了原告起訴，理由是，惠普的商業(yè)行為政策透明，但這并不“合理地”（reasonably）意味著公司在暗示投資者公司CEO或其他高管不會違反公司政策。①Daniel Hemel，Dorothy S.Lund，Sexual Harassment and Corporate Law，Columbia Law Review，Vol.118，No.6，2018：1 615-1616.這從側(cè)面表明要求公司對高管的個人事務(wù)作出擔(dān)保并不合理，遑論將其視為重大事件而進(jìn)行披露了。

同樣，雖然我國《上市公司信息披露管理辦法》第30條列舉了公司經(jīng)營方針和經(jīng)營范圍變化、公司重大投資行為等共21種重大事件，但其中僅第7項(xiàng)“公司的董事、1/3以上監(jiān)事或者經(jīng)理發(fā)生變動，董事長或者經(jīng)理無法履行職責(zé)”和第11項(xiàng)“公司董事、監(jiān)事、高級管理人員涉嫌違法違紀(jì)被有權(quán)機(jī)關(guān)調(diào)查或者采取強(qiáng)制措施”兩種與董事、監(jiān)事、高級管理人員的個人事務(wù)有關(guān)，已達(dá)到無法履行職責(zé)等嚴(yán)重程度，此時股票價格往往遭遇“黑天鵝”。

綜上所述，與董事、高管個人事務(wù)相關(guān)的信息披露規(guī)則很難擴(kuò)張至如個人經(jīng)濟(jì)狀況重大改變這類私人實(shí)質(zhì)性事項(xiàng)，即使針對最能影響董事、高管履職能力的健康情況，也缺乏強(qiáng)制性披露要求。正如有學(xué)者曾言，“證券監(jiān)管者要求上市公司向投資者披露任何實(shí)質(zhì)性信息以便其用來考量股票買賣，但對于‘健康’從未有專門的指引，也從未要求任何一家公司對此作出披露”②Tom C.W.Lin，Undressing the CEO：Disclosing Private，Material Matters of Public Company Executives，University of Pennsylvania Journal of Business Law，Vol.11，No.2，2009：413-415.。同時，單就披露時間而言，目前既有規(guī)則更多的是在定期報(bào)告中進(jìn)行，有明顯滯后性，結(jié)果是目前監(jiān)管制度賦予管理人員保密不良信息的能力，當(dāng)投資者知悉相關(guān)信息時可能為時已晚，損失已無法避免。

（三）上市公司董事、高管個人事務(wù)信息披露的規(guī)則續(xù)造

1.宏觀邏輯指引

首先，以必要性和及時性為原則。個人事務(wù)與公司事務(wù)、行使公司職權(quán)時的事務(wù)不同，個人事實(shí)的重要性在某種程度上要弱于公司事實(shí)，前者是一種間接關(guān)聯(lián)而后者更直接作用于公司資產(chǎn)、盈余、效率、產(chǎn)品服務(wù)、財(cái)務(wù)狀況等，是一種直接關(guān)聯(lián)。故除非法律明確要求，董事無需將所有個人信息披露給公司或股東，但涉及的事項(xiàng)直接關(guān)系到董事執(zhí)業(yè)能力或保持職位的情況除外。③Joan MacLeod Heminway，Personal Facts about Executive Officers：A Proposal for Tailored Disclosures to Encourage Reasonable Investor Behavior，Wake Forest Law Review，Vol.42，No.3，2007：789-790.個人事務(wù)的另一個特點(diǎn)是對于公司的影響是即刻發(fā)生，故對個人事務(wù)的信息披露應(yīng)及時、完整。

其次，個人私事應(yīng)限定在特定事件范疇，減少對個人權(quán)利的侵犯。披露內(nèi)容限于那些最能協(xié)調(diào)證券監(jiān)管和個人權(quán)利保護(hù)這一雙重目標(biāo)的范圍。只有當(dāng)個人事務(wù)對公司影響十分重大或左右投資者決策時，將其披露才具合理性。同時，還應(yīng)最大限度地縮小董事、高管對特定事件的自我認(rèn)定空間，應(yīng)從投資者視角來做判斷。重要性與否可由董事會討論，經(jīng)董事會討論且記錄在案的對公司業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)狀況產(chǎn)生重要影響的信息，董事個人需尊重這一結(jié)果。

再次，應(yīng)將個人事務(wù)信息披露納入上市公司整體信息披露體系。目前各國證券法已構(gòu)建出一套關(guān)于信息披露的完整體系，而個人事務(wù)的信息披露也應(yīng)納入其中。借助常規(guī)化和實(shí)質(zhì)化的披露以了解董事、高管與公司發(fā)展緊密相連的重要個人事實(shí)，這樣才可確保與其相關(guān)的任何監(jiān)管規(guī)則與規(guī)制機(jī)制都具備穩(wěn)定性，最大限度地降低公司和個人的披露成本。如在招股說明書、定期報(bào)告中確立個人基本事實(shí)常態(tài)化披露，增設(shè)個人事務(wù)重大性臨時非常態(tài)披露。但在招股說明書中的高管信息披露必須是定制化的，這些信息披露應(yīng)專注于高管自身特性，不應(yīng)是模板化或一般性陳述。個人事務(wù)信息披露僅為手段而非目的，配套措施還應(yīng)包括借助投資者教育來促進(jìn)投資者對披露事實(shí)作出更為理性的反應(yīng)和交易決策，最終實(shí)現(xiàn)投資者自我保護(hù)。

最后，個人事務(wù)披露應(yīng)規(guī)范化，公司承擔(dān)主要披露義務(wù)與責(zé)任。高管需具體而詳細(xì)地披露其出席公司方式、可用于任職的時間、廉潔性以及其聲譽(yù)可能對公司產(chǎn)生的影響并保障披露內(nèi)容的真實(shí)性。這種披露可以是定期的一年一次或半年一次，但發(fā)生特殊情況或先前披露內(nèi)容發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化時也可增加臨時性披露。公司應(yīng)承擔(dān)主要披露責(zé)任，需定期向董事、高管收集與公司經(jīng)營相關(guān)或可能影響投資者決策的個人事務(wù)信息，從而激勵公司制定政策和程序確保這一新穎且頗具針對性的個人事務(wù)信息披露符合證券法及相關(guān)披露規(guī)則的要求。

2.微觀框架搭建

第一，披露主體選擇。既有研究將披露主體集中在CEO之上，尤其是那些明星高管①Allan Horwich，The Securities Law Disclosure Rules of the Road regarding Executive Illness，Securities Regulation Law Journal，Vol.46，No.1，2018：5.。除此之外還有哪些高管應(yīng)進(jìn)行信息披露？對此，筆者認(rèn)為有兩種方式可供選擇：一是無差別地規(guī)定上市公司董事、監(jiān)事、高管均有披露義務(wù)，二是只要求特定主體具有披露義務(wù)。就后者而言，需確定哪些董事、高管對公司價值、股價可產(chǎn)生最大限度的影響。如果公司在招股說明書或者注冊信息中披露了特定高管對公司的重要性，那么可推斷投資者信賴此信息才購買股票，對這些董事、高管的個人事務(wù)就應(yīng)受到約束。但如果采取主體差異化披露計(jì)劃，那么這可能無法做到事前規(guī)范，并很難在事后執(zhí)行。因此，筆者建議可對披露主體做無差別化規(guī)定，而對披露事項(xiàng)做特殊性規(guī)定，即上市公司董事、監(jiān)事及高級管理人員均有對個人事務(wù)做信息披露之義務(wù)。

第二，披露內(nèi)容選擇。個人事務(wù)內(nèi)容多樣，涉及身體健康、離婚、犯罪、財(cái)產(chǎn)變化等，為此列舉模式可能難以窮盡。即使董事等具有個人事務(wù)信息披露義務(wù)，也并不意味著需將所有個人事務(wù)均對外公布，而應(yīng)局限在那些能反映廉潔、正直、誠信等個人品德或者執(zhí)業(yè)能力的個人事務(wù)信息②Victoria Schwartz，Disclosing Corporate Disclosure Policies，F(xiàn)lorida State University Law Review，Vol.40，No.3，2013：495.。但該標(biāo)準(zhǔn)仍過于寬泛，尤其是界定哪些個人事務(wù)會與董事品德、執(zhí)業(yè)能力產(chǎn)生直接關(guān)聯(lián)時更為模棱兩可。個案分析表明，披露邊界在很大程度上取決于高管身份與任職公司之間聯(lián)系緊密。為此，可以參照美國法院在TSC Indus.v.Northway案③TSC Industries，INC.v.Northway，INC.，426 U.S.438（1976）.對“重大性”的解讀-如果理性股東認(rèn)為在決定如何投票時很重要，那么該事實(shí)就是重要的。另外，域外實(shí)踐還顯示，如果董事個人事實(shí)包括隱匿自我交易或者非法經(jīng)營活動，那么這些信息就存在被定義為“重大信息”的可能性。④Joan MacLeod Heminway，Personal Facts about Executive Officers：A Proposal for Tailored Disclosures to Encourage Reasonable Investor Behavior，Wake Forest Law Review，Vol.42，No.3，2007：765.同時，重大性信息還應(yīng)具備改變投資者整體信息組合之能力。信息總體組合測試法考慮了投資者通過非公司來源知悉個人事務(wù)信息的可能性，如果公司高管的身體明顯出現(xiàn)重大疾病或殘疾，且已是街頭巷尾熱議的話題，這時與之相關(guān)的任何披露都是毫無意義的，除非進(jìn)一步顯著改變信息總體組合，否則只會徒增披露成本。⑤Allan Horwich，The Securities Law Disclosure Rules of the Road regarding Executive Illness，Securities Regulation Law Journal，Vol.46，No.1，2018：9.綜合考量，如果某項(xiàng)個人事務(wù)對投資者具有“重大性”，那么就應(yīng)當(dāng)披露，這通常包括：對行為人生命產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的事務(wù)、導(dǎo)致行為人可能長期缺席的事務(wù)、縮短或可能縮短行為人任職期限或壽命的事務(wù)、可能影響行為人履職能力的事務(wù)。

第三，披露模式選擇。當(dāng)前個人事務(wù)信息披露應(yīng)以公司自行制定披露政策與證券監(jiān)管者強(qiáng)制性披露共同配合，從而實(shí)現(xiàn)信息披露契約先前規(guī)制與強(qiáng)制性信息披露事后規(guī)制的統(tǒng)一。具體操作是公司制定個人事務(wù)信息披露政策或與披露義務(wù)人簽訂個人事務(wù)信息披露契約，并公示給股東。該方法肯定并尊重披露義務(wù)人對不同類型隱私的偏好及側(cè)重。①Victoria Schwartz，Disclosing Corporate Disclosure Policies，F(xiàn)lorida State University Law Review，Vol.40，No.3，2013：487.實(shí)踐中存在一套非強(qiáng)制的自愿性披露體系，某些公司及高管會根據(jù)自身情況制定政策，自覺披露某些個人事務(wù)。為避免披露義務(wù)人和公司選擇性、差異化地披露那些自認(rèn)為應(yīng)當(dāng)披露的個人事務(wù)以避免潛在的證券欺詐訴訟，證券監(jiān)管者應(yīng)制定強(qiáng)制性個人事務(wù)信息披露規(guī)則作為補(bǔ)充，可在《證券法》（2019）第80條重大事件臨時披露后新增一條規(guī)定：上市公司董事、監(jiān)事及高級管理人員應(yīng)當(dāng)及時且真實(shí)披露以下個人信息：（1）正在進(jìn)行的重大法律訴訟；（2）涉嫌犯罪及調(diào)查情況；（3）個人財(cái)產(chǎn)的重大變化；（4）對任職期限和履職能力產(chǎn)生或者可能產(chǎn)生重大影響的個人事務(wù)；（5）其他會或可能會對公司產(chǎn)生重大影響的個人事務(wù)。

第四，披露責(zé)任之設(shè)定。好的個人事務(wù)信息披露規(guī)則應(yīng)既能指引行為人如何做出信息披露，還應(yīng)配置相應(yīng)的責(zé)任，強(qiáng)化行為失范成本。如果沒有強(qiáng)有力的懲罰措施，那么實(shí)際規(guī)制效果可能不大。披露責(zé)任主要針對高管披露不實(shí)之情況，分為故意隱瞞而未披露或披露不足、故意隱瞞而虛假披露以及過失披露錯誤三種情形。就責(zé)任承擔(dān)方而言，公司是對外發(fā)布主體，董事、高管是信息持有方與來源方。由于個人事務(wù)信息的隱秘性，故只有當(dāng)公司與高管共同串通時才承擔(dān)責(zé)任。故意是指存在欺詐或操縱的意圖，對于過失披露錯誤的情形，如公司將錯誤的高管病情診斷向外披露，但由于高管、公司并非專業(yè)人士，其存在完全信賴醫(yī)院的合理基礎(chǔ)，故高管、公司均無須承擔(dān)責(zé)任。但當(dāng)公司對真實(shí)的信息有明顯知悉的可能性時，此時的秘而不宣或者披露錯誤之主觀心態(tài)不宜認(rèn)定為過失。

第五，豁免情況的梳理。有原則必有例外，當(dāng)存在下述情況時，披露義務(wù)人可保留或者減少相關(guān)個人事務(wù)信息的披露。（1）個人事務(wù)與公司商業(yè)秘密相混同。如果個人事務(wù)屬公司商業(yè)秘密，強(qiáng)制性披露將損害公司商業(yè)秘密權(quán)，這類信息就可不披露。如果行為人基于商業(yè)目的而將個人事務(wù)披露給公司，該信息可能就具有公司商業(yè)秘密屬性。如果披露義務(wù)人與公司簽訂合同約定某些個人信息為商業(yè)秘密，那么董事的披露可能就要受到限制。（2）披露事項(xiàng)涉及個人隱私和生活安寧。雖然披露義務(wù)人個人事務(wù)會影響公司業(yè)績并引發(fā)投資風(fēng)險(xiǎn)，但投資者對這些風(fēng)險(xiǎn)的防范存在著不可繞過的困難，即個人事務(wù)的信息披露與個人隱私權(quán)間存在沖突。對此解決辦法是：首先，如果披露義務(wù)人已主動向公司披露這些事項(xiàng)，那么無權(quán)主張隱私保護(hù)。其次，如果個人事項(xiàng)屬于公開記錄內(nèi)容，那么披露義務(wù)人的隱私主張也受到限制。當(dāng)個人信息因合法新聞報(bào)道而被披露時，個人隱私還受制于新聞言論自由限制。再次，對那些本應(yīng)披露的個人事務(wù)，如果第三方未征得義務(wù)人同意而披露出來，那么其也不能因此主張隱私權(quán)受到侵犯。最后，利益沖突可通過勞動合同事先解決。訂立勞動合同時，雇員有義務(wù)向公司披露任何可能對執(zhí)行人員履行其職責(zé)的能力具有重要意義的信息②參見：《勞動合同法》（2012年修正）第8條。，此時增設(shè)公司酌情決定在其認(rèn)為適當(dāng)?shù)那闆r下進(jìn)行披露之權(quán)利，那么兩種利益間的緊張關(guān)系也就不復(fù)存在，這將實(shí)現(xiàn)對當(dāng)前法律的最小化改動，允許潛在的公司高管保護(hù)其個人隱私并滿足股東的知情權(quán)。③Victoria Schwartz，Corporate Privacy Failures Start at the Top，Boston College Law Review，Vol.57，No.5，2016：1729-1730.