李俊峰

（上海大學(xué) 法學(xué)院，上海 200444）

一、引 言

“競爭中性”源于英文詞組“competition neutrality”（在我國也譯作“競爭中立”），泛指國家為各類市場主體提供公平的法律政策環(huán)境，不因市場主體的所有者或控制人等方面的差異，而使其在市場競爭中享有優(yōu)勢或面臨劣勢。在不同語境下，競爭中性可以被理解為一種規(guī)制原則、政策取向、秩序狀態(tài)或與之相關(guān)的制度安排。自澳大利亞于1993年提出這一概念術(shù)語以來，競爭中性的理念得到經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）、聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議（UNCTAD）的倡導(dǎo)，并以規(guī)范形式體現(xiàn)在北美自貿(mào)協(xié)定，新澳、澳美、美新雙邊自貿(mào)協(xié)定以及跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴協(xié)定（TTIP），全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定（CPTTP）當(dāng)中。2017年以來，我國的政府工作報告和國務(wù)院文件也多次提出，“要實(shí)行競爭中立制度”，“國家保護(hù)各種所有制經(jīng)濟(jì)產(chǎn)權(quán)和合法利益，堅(jiān)持權(quán)利平等、機(jī)會平等、規(guī)則平等”，“按照競爭中性原則，對各類所有制企業(yè)和大中小企業(yè)一視同仁”。①見李克強(qiáng)：《政府工作報告-2019年3月5日在第十三屆全國人民代表大會第二次會議上》，http://www.gov.cn/gongbao/content/2019/content_5377101.htm，2020-11-10；中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于促進(jìn)中小企業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，http://www.gov.cn/zhengce/2019-04/07/content_5380299.htm，2020-3-9。

某特定法域內(nèi)的競爭中性規(guī)制當(dāng)屬內(nèi)國法問題。但因競爭關(guān)系具有跨區(qū)域性，競爭中性政策與法律又具有國際法屬性。競爭中性之于我國，涉及政治、經(jīng)濟(jì)、法律、文化、社會等多個層面，既是外部壓力倒逼改革的產(chǎn)物，也是中國主動擴(kuò)大開放、加快建設(shè)更高水平開放型經(jīng)濟(jì)新體制的重大方略。研究競爭中性國際規(guī)制體系及其對中國的影響，以及中國自身競爭中性規(guī)制體系建構(gòu)及其對外部影響的因應(yīng)策略，具有重要的理論意義和實(shí)踐價值。

就競爭中性研究的應(yīng)有之義而言，關(guān)于公有制與私有制、國有企業(yè)與私人企業(yè)是否一體適用反壟斷法，在我國是一個備受關(guān)注的話題。①參見王曉曄：《經(jīng)濟(jì)體制改革與我國反壟斷法》，《東方法學(xué)》2009年第3期；王先林：《我國反壟斷法實(shí)施的基本機(jī)制及其效果-兼論以壟斷行業(yè)作為我國反壟斷法實(shí)施的突破口》，《法學(xué)評論》2012年第5期；李國海：《論反壟斷法對國有企業(yè)的豁免》，《法學(xué)評論》2017年第4期。2014年以來，我國學(xué)界開始涌現(xiàn)競爭中性（立）專題研究成果，研究重點(diǎn)起初是譯介國外法律制度和理論觀點(diǎn)，繼之就其意義和影響進(jìn)行評述，觀點(diǎn)概有“積極說”“消極說”兩種：前者認(rèn)為競爭中性有利于優(yōu)化我國市場資源配置，提升國有企業(yè)自身經(jīng)營效益，擴(kuò)大改革開放，有效面對域外競爭中立政策給我國帶來的機(jī)遇和挑戰(zhàn)；②參見胡改蓉：《競爭中立對我國國有企業(yè)的影響及法制應(yīng)對》，《法律科學(xué)》2014年第6期；張占江：《中國（上海）自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)競爭中立制度承諾研究》，《復(fù)旦學(xué)報（社會科學(xué)版）》2015年第1期；孫晉、徐則林：《競爭中立在中國自由貿(mào)易港的法律實(shí)現(xiàn)-以海南自貿(mào)港為中心展開》，《法律適用》2019年第17期。后者認(rèn)為發(fā)達(dá)國家推動競爭中性國際化的動機(jī)不純，包含宣傳誤導(dǎo)、論點(diǎn)荒謬等負(fù)面因素，不宜將競爭中性概念和規(guī)則引入我國。③參見丁茂中：《競爭中立政策走向國際化的美國負(fù)面元素》，《政法論叢》2015年第4期；史際春、羅偉恒：《論“競爭中立”》，《經(jīng)貿(mào)法律評論》2019年第3期。近年來，一些學(xué)者力主“廣義化”競爭中性，即競爭中性不應(yīng)被局限于國有企業(yè)與非國有企業(yè)之間的平等適法問題，而是應(yīng)擴(kuò)散至對不同控制力、資本來源、空間區(qū)位、產(chǎn)業(yè)組織的企業(yè)形態(tài)之間的整體公平競爭問題的關(guān)注。④劉大洪：《市場主體規(guī)則平等的理論闡釋與法律制度構(gòu)建》，《中國法學(xué)》2019年第6期。

國內(nèi)外學(xué)界的競爭中性問題研究大多基于共同的經(jīng)濟(jì)學(xué)假定-競爭中性能夠提高經(jīng)濟(jì)資源的整體配置效率，確保商品和服務(wù)由效率最高的經(jīng)營者提供。不過，西方市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的競爭中性理論與實(shí)踐，根植于其特定的政治、經(jīng)濟(jì)和文化土壤環(huán)境，且不乏劍指中國企業(yè)和中國競爭政策的現(xiàn)實(shí)意味，其學(xué)理價值對競爭中性的中國本土化研究雖極具借鑒啟發(fā)意義，但不宜全部照搬。我國既往研究主要聚焦確立競爭中性原則地位、規(guī)制行政壟斷、國企改革、反壟斷法豁免適用等內(nèi)國法問題，對一國企業(yè)因競爭中性問題而在國際市場競爭中面臨的壓力與阻遏，較少有深入的理論探討和對策分析。

一般認(rèn)為，政府實(shí)施的補(bǔ)貼、進(jìn)口配額、稅收優(yōu)惠、外匯管制、當(dāng)?shù)爻煞忠蟮龋锌赡軐?dǎo)致競爭中性偏離或稱競爭扭曲。其中，關(guān)于“非法補(bǔ)貼”行為的認(rèn)定與管制，是競爭中性領(lǐng)域最受關(guān)注的核心問題。世界貿(mào)易組織《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》是迄今為止解決反補(bǔ)貼國際爭端的最重要的法律淵源，因此同時也是處理各法域間的競爭中性沖突的主要實(shí)踐指南。中國加入世貿(mào)組織后的20年間，作為被訴方頻頻遭遇其他國家或地區(qū)發(fā)起的反補(bǔ)貼調(diào)查，⑤據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2019年7月，國外針對我國發(fā)起的反補(bǔ)貼調(diào)查案共170起，結(jié)案149起，尚在調(diào)查中的21起。其中，作出肯定型終裁被征收反補(bǔ)貼稅的108起，作出肯定型終裁征稅后復(fù)審?fù)Ｕ鞯?起，原審終裁判定未造成實(shí)質(zhì)性損害或損害威脅36起。見王萌：《我國遭遇反補(bǔ)貼調(diào)查的現(xiàn)狀與對策》，《財政科學(xué)》2019年第10期。同期也作為申訴方在與他國的補(bǔ)貼爭端中取得了不少積極成果。①例如，在中國訴美國反補(bǔ)貼措施案（編號DS437）中，世貿(mào)組織于2019年7月16日裁定：美國商務(wù)部針對來自中國的油井管產(chǎn)品，如太陽能電池板、熱敏紙、壓力管、管線管、檸檬酸、草坪清潔劑、無縫管、鉆桿、鋁型材、鋼瓶等產(chǎn)品采取反補(bǔ)貼措施的行為，違反SCM的相關(guān)規(guī)定。見WTO，DS437：United States — Countervailing Duty Measures on Certain Products from China，https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds437_e.htm。 中國加入世界貿(mào)易組織12年間，通過世貿(mào)組織爭端解決機(jī)制進(jìn)行起訴的案件當(dāng)中，“結(jié)果大多數(shù)都獲得了勝訴”。見人民網(wǎng)：《商務(wù)部條法司副司長楊國華、公平貿(mào)易局副局長周大霖、產(chǎn)業(yè)調(diào)查局副局長吳巖：中國加入WTO以來貿(mào)易爭端案件大多勝訴》，http://fangtan.people.com.cn/n/2013/0716/c147550-22218084.html.以上網(wǎng)站訪問時間：2020年2月1日。整體來看，世界貿(mào)易組織及其前身關(guān)貿(mào)總協(xié)定是廣為世界主要經(jīng)濟(jì)體接受的反補(bǔ)貼救濟(jì)平臺，在維系全球市場競爭中性方面發(fā)揮了關(guān)鍵作用，相關(guān)裁決的合法性受到國際社會的普遍認(rèn)可和尊重。

然而，隨著中國經(jīng)濟(jì)和高新技術(shù)實(shí)力的穩(wěn)步崛起、中國對世貿(mào)規(guī)則適用和運(yùn)用的愈加熟練、中國產(chǎn)品和服務(wù)在國際市場上的競爭力空前提升，有一類雜音在西方國家的政商學(xué)界呼聲日隆。他們提出：中國的國有企業(yè)和巨額且不透明的政府補(bǔ)貼造成國際市場的扭曲和供應(yīng)過剩；②See Economist，A plan to save the WTO，Economist，July 21，2018，p.10.美國近期發(fā)動對華貿(mào)易戰(zhàn)，是世貿(mào)組織框架無法解決相關(guān)爭議所引致的結(jié)果；③在美國作為申訴方的爭端案件中，世貿(mào)組織裁定美方勝訴的比例超過90%，但其作為被訴方時，有近90%的案件敗訴。特朗普總統(tǒng)認(rèn)為，美國受到世貿(mào)組織的“不公平對待”，并揚(yáng)言如果不改變這種狀況，美國將退出該組織。See Bernard Hoekman，Trade Wars and the World Trade Organization：Causes，Consequences，and Change，2020，Asian Economic Policy Review，Volume 15，Issue 1，pp.98-114。美國受到世貿(mào)組織的“不公正待遇”，所以應(yīng)該退出該組織，④See Robert Miller，Callum Jones，President Trump threatens to withdraw US from the WTO，The Times，August 31 2018.與其他自由競爭市場經(jīng)濟(jì)體另行締結(jié)所謂的“大區(qū)（Mega-Regional）貿(mào)易協(xié)定”，構(gòu)建面向“公平競爭”的新型國際經(jīng)貿(mào)制度和競爭政策體系，⑤See Mark Wu，The “China，Inc.” Challenge to Global Trade Governance，Harvard International Law Journal，Volume 57，Issue 2，pp.261-324.等等。

時值多事之秋，世貿(mào)組織受理的美國訴歐盟及其若干成員國對大型民用飛機(jī)補(bǔ)貼案（簡稱“DS316”），⑥See DS316：European Communities and Certain member States — Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft，https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds316_e.htm，2020-3-6.經(jīng)過逾15年的裁審歷程，終于在2019年10月塵埃落定，歐方的補(bǔ)貼行為被認(rèn)定違反世貿(mào)規(guī)則，美方被授權(quán)對歐采取反制措施；而在此半年之前，世貿(mào)組織對歐盟訴美國對民用大飛機(jī)補(bǔ)貼案（簡稱“DS353”）⑦See DS353：United States — Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft — Second Complain，https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds353_e.htm，2020-3-6.也發(fā)布了報告，指出美方同樣實(shí)施了違規(guī)補(bǔ)貼，而且也沒有履行爭端解決機(jī)構(gòu)作出的美方應(yīng)取消相關(guān)補(bǔ)貼的裁決。在上述兩起案件里，中國與澳大利亞、巴西、日本、韓國等國均系第三人，與案件裁判結(jié)果沒有直接利害關(guān)系。但是，這兩起案件對我們研判國家間的競爭中性沖突風(fēng)險，有預(yù)見性、針對性地采取有利于我國的應(yīng)對策略和措施，極具參考價值。

本文試圖通過梳理美歐互訴大型民用飛機(jī)補(bǔ)貼案的緣起與裁審情況，探究其對競爭中性基本理論問題的啟示，分析競爭中性國際規(guī)制體系的內(nèi)涵與嬗變，以期對我國在競爭中性規(guī)制全球化趨勢下的優(yōu)選策略和制度建設(shè)，作出有實(shí)踐指導(dǎo)意義的觀察與思考。

二、美國與歐盟的大型民用飛機(jī)補(bǔ)貼爭端

大型民用（商用）飛機(jī)（Large Civil/Commercial Aircraft），一般是指重量超過15 000公斤、設(shè)計(jì)運(yùn)載不少于100名乘客或一定比重貨物的民用飛機(jī)（以下簡稱“大飛機(jī)”）。①航空界對大型民用飛機(jī)（亦稱大型商用飛機(jī)）沒有標(biāo)準(zhǔn)和精確的定義。世貿(mào)組織對歐美互訴案中的大飛機(jī)有更多技術(shù)細(xì)節(jié)的描述和界定，見WTO Appellate Body，European Communities and Certain member States — Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft，WT/DS316/AB/R，p.2，https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds316_e.htm，2020-4-2。與一般的民用產(chǎn)品不同，大飛機(jī)產(chǎn)業(yè)自誕生以來，就一直與國家政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、外交的重大利益和發(fā)展戰(zhàn)略休戚相關(guān)。即便是市場化、自由化程度較為徹底的發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體-例如美國和歐盟，其大飛機(jī)研發(fā)、制造和銷售也受到政府產(chǎn)業(yè)政策的深度干預(yù)，無一例外地以國家有形之手的大力扶持為后盾。

（一）爭端溯源：國家競爭與商業(yè)競爭的交融

人類歷史上的首架飛機(jī)，由美國的萊特兄弟于1903年送上天空。此后20年間，歐洲一直是國際民航機(jī)設(shè)計(jì)、生產(chǎn)、服務(wù)乃至技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的策源地。美國當(dāng)局認(rèn)識到民用航空的巨大潛在價值，于1925年開始“罕見但公開地”作出市場干預(yù)決定-向新興私人航空公司提供政府補(bǔ)貼，鼓勵增加商業(yè)飛機(jī)的產(chǎn)銷量和貨物運(yùn)輸量。②例如，美國1925年通過《凱利航空郵件法》，授權(quán)國家郵政總局與私人公司訂立航空郵件服務(wù)合同，以彌補(bǔ)后者“購買和運(yùn)營飛行設(shè)備的超額費(fèi)用”（Davies，1964：55）。1930年通過《麥克納里—沃特斯法》，授權(quán)增加對泛美航空公司的補(bǔ)貼，使該公司實(shí)際上壟斷了國際航空運(yùn)輸服務(wù)。See R.E.G. Davies，A History of the World’s Airlines，Oxford University Press，1964。10年后，美國成為世界上最大的飛機(jī)生產(chǎn)國。

航空產(chǎn)業(yè)與國防建設(shè)、大國地位之間的緊密共生關(guān)系，在第二次世界大戰(zhàn)中得到淋漓盡致的體現(xiàn)。在整個第二次世界大戰(zhàn)期間，美國政府為飛機(jī)研發(fā)投入了巨額經(jīng)費(fèi)，甚至直接興建工廠購置設(shè)備，然后將其租賃給軍火商，確保了軍用飛機(jī)的大批量供給。第二次世界大戰(zhàn)后，美國和一些歐洲國家以史為鑒，繼續(xù)將大量公共資源投向軍事航空領(lǐng)域。航空業(yè)具有沉淀成本極高、投資風(fēng)險極大、訂單銷量卻較小的特點(diǎn)。政府的巨額投資及其在軍事航空領(lǐng)域所取得的技術(shù)成果可以被軍民共用，對民用航空產(chǎn)生積極的溢出效應(yīng)，打消了私人資本無力投、不敢投的疑慮，帶動大型商業(yè)飛機(jī)的市場化和產(chǎn)業(yè)化。③例如，1945年至1982年期間，美國聯(lián)邦政府對航空業(yè)提供了多達(dá)1 040億美元的資金支持，其中75%是軍事機(jī)構(gòu)提供的。同期，私人公司投入的資金僅占美國航空業(yè)研發(fā)總投入的15%。See John G. Francis and Alex F. Pevzner，Airbus and Boeing：Strengths and Limitations of Strong States，Political Science Quarterly，Vol. 121，No. 4，2006/2007，p.635. 研發(fā)制造新型民用飛機(jī)所需的整體投資非常高昂而失敗概率很大，以至于單純依靠私人資本的制造商被戲稱為“賭徒公司”。波音公司于1996年在其747型大飛機(jī)項(xiàng)目上產(chǎn)生的研發(fā)成本估算為12億美元，相當(dāng)于其資產(chǎn)總額的三倍多。如果沒有政府資助，研發(fā)工作一旦失敗，足以讓波音公司破產(chǎn)倒閉。See United States International Trade Commission，The Changing Structure of the Global Large Civil Aircraft Industry and Market：Implications for the Competitiveness of the U.S. Industry，Investigation No. 332-384，Publication 3 143，November 1998，p.2。因此，軍用與民用航空的資金和技術(shù)源頭融會貫通，政府在扶持軍用飛機(jī)行業(yè)的同時，往往也滋養(yǎng)了民用飛機(jī)這個孿生兄弟。

大飛機(jī)被美國各界公認(rèn)為是關(guān)涉國家安全的戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域?！白詮?915年創(chuàng)建國家航空咨詢委員會專司審查、協(xié)調(diào)所有航空研究和技術(shù)政策以來，歷任美國總統(tǒng)無一例外，均力挺航空產(chǎn)業(yè)”。美國政府對包括大飛機(jī)研發(fā)、制造在內(nèi)的航空產(chǎn)業(yè)大舉實(shí)施直接和間接干預(yù)，而大飛機(jī)產(chǎn)業(yè)的持續(xù)成功也高度依賴國會和政府部門的支持。具體的支持形式包括對研發(fā)經(jīng)費(fèi)的財政補(bǔ)貼，對產(chǎn)品的政府采購、低息貸款、融資擔(dān)保、人力培訓(xùn)資助、傾斜性的監(jiān)管政策、以基金資助和外交施壓方式爭取海外市場訂單、以法律手段抵御他國競爭對手等。一言以蔽之，“自從美國航空業(yè)出現(xiàn)以來，政府干預(yù)就一直是該行業(yè)的標(biāo)志”，④Vicki L. Golich，Made in America? Sustaining a Competitive Presence in the Commercial Class Aircraft Industry in the 1990s，The International Executive，Vol. 38，Issue 4，1996，p.477，465.美國的國家利益與大飛機(jī)產(chǎn)業(yè)的商業(yè)利益合生共體，密不可分。

在政府扶持政策的持續(xù)刺激下，截至20世紀(jì)70年代初，美國的波音（Boeing）、麥道（McDonnell Douglas）、洛克希德（Lockheed）三大飛機(jī)制造商已經(jīng)占據(jù)了全球民用飛機(jī)市場的主導(dǎo)地位，并不斷向歐洲市場進(jìn)軍，銷售額占非蘇聯(lián)生產(chǎn)的民用飛機(jī)的90%以上。同期，歐洲民用飛機(jī)產(chǎn)業(yè)暮氣沉沉，產(chǎn)銷量大幅下滑，“沒有一家歐洲制造商設(shè)計(jì)或制造的飛機(jī)能在全球范圍內(nèi)與美國產(chǎn)品有效競爭”。①M(fèi)ax Kingsley-Jones，EADS 10 - Airbus history，F(xiàn)light International，20 July 2010.

為反擊“美國對天空的殖民化”，英法兩國于1962年曾聯(lián)合啟動協(xié)和式（Concorde）超音速飛機(jī)項(xiàng)目。1979年，四家與英、法、德、西政府有持股或其他密切關(guān)系的飛機(jī)制造商重整旗鼓，組成空中客車工業(yè)公司（Airbus Industrie）聯(lián)合體，集合幾乎整個歐洲的航空業(yè)資源，再次對波音等美國公司發(fā)起挑戰(zhàn)。時任法國總理希拉克毫不隱諱地打氣宣稱：“航空工業(yè)及其雇員的前景岌岌可危，但空中客車聯(lián)合體絕不會被殺死協(xié)和式飛機(jī)的美國人嚇倒。我們要步步為營，打好任何一場貿(mào)易戰(zhàn)。”②John G. Francis and Alex F. Pevzner，Airbus and Boeing：Strengths and Limitations of Strong States，Political Science Quarterly，Vol. 121，No. 4，2006/2007，p.638.此后，歐洲也效法美國模式，采取直接財政支持、公共采購、資本注入等方式扶持空客。經(jīng)過近20年的發(fā)展，空客成功滲透到北美、歐洲兩個最大的市場以及亞洲等地市場。同期，美歐飛機(jī)制造商們的訂單銷量出現(xiàn)了戲劇性的此消彼長，到20世紀(jì)90年代末至21世紀(jì)初，美國在國際商業(yè)飛機(jī)市場的份額縮減到了不足50%。

（二）爭端解決：多邊與雙邊法律框架的互補(bǔ)

從20世紀(jì)60年代美歐在商業(yè)飛機(jī)市場的競爭態(tài)勢明朗化以來，美歐雙方就一直試圖尋求對政府干預(yù)沖突的法律解決方案，并且在多邊和雙邊談判中取得若干重要共識。

首先是關(guān)貿(mào)總協(xié)定項(xiàng)下的《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》（Agreement on Subsidies and Countervailing Measures）和《民用飛機(jī)貿(mào)易協(xié)定》（Agreement on Trade in Civil Aircraft）。這兩份協(xié)定是美歐主導(dǎo)下的東京回合多邊貿(mào)易談判的成果，但簽署完畢之后，美歐依然繼續(xù)大量補(bǔ)貼本地飛機(jī)產(chǎn)業(yè)，而且愈演愈烈。于是，雙方經(jīng)過數(shù)年談判，又在1992年達(dá)成了雙邊《大飛機(jī)協(xié)定》，③該協(xié)定的標(biāo)題全稱是《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體與美利堅(jiān)合眾國政府關(guān)于關(guān)貿(mào)總協(xié)定〈民用飛機(jī)貿(mào)易協(xié)定〉在大型民用飛機(jī)貿(mào)易中適用問題的協(xié)定》（Agreement between the European Economic Community and the Government of the United States of America Concerning the Application of the GATT Agreement on Trade in Civil Aircraft on Trade in Large Civil Aircraft）。以期“緩解緊張局勢”，“引入更嚴(yán)格的紀(jì)律，防止由于政府對大型民用飛機(jī)開發(fā)和生產(chǎn)的直接或間接支持而導(dǎo)致貿(mào)易扭曲”。該協(xié)定對政府資助金額可占大飛機(jī)項(xiàng)目研發(fā)總經(jīng)費(fèi)、年度營業(yè)總收入的百分比，設(shè)定了具體量化的上限，要求雙方增進(jìn)補(bǔ)貼透明度，定期、系統(tǒng)地交換各自政府支持大飛機(jī)產(chǎn)業(yè)的數(shù)據(jù)信息。但是，雙方蓄勢已久的法律爭執(zhí)終于還是通過多邊機(jī)制爆發(fā)了。

2004年10月6日，美國和歐盟同時向世貿(mào)組織就大飛機(jī)貿(mào)易補(bǔ)貼措施提出磋商請求。磋商失敗后，世貿(mào)組織專家組、上訴機(jī)構(gòu)、爭端解決機(jī)構(gòu)對DS316美國訴歐盟案、DS353歐盟訴美國案進(jìn)行了馬拉松式的漫長審裁，依據(jù)《反補(bǔ)貼協(xié)定》及爭端解決規(guī)則和程序性規(guī)定，先后得出終局性結(jié)論：歐盟、美國對各自的大飛機(jī)產(chǎn)業(yè)，都實(shí)施了違規(guī)補(bǔ)貼，都損害了對方利益。隨后，美歐分別發(fā)表聲明，稱已撤銷各自的涉案補(bǔ)貼措施，消除了給對方造成的不利影響。但是，雙方又都向世貿(mào)組織提出進(jìn)一步申訴，指責(zé)對方言不符實(shí)。

經(jīng)世貿(mào)組織上訴機(jī)構(gòu)調(diào)查認(rèn)定，美歐的確均未執(zhí)行爭端解決機(jī)構(gòu)的建議和裁決。美國遂于2019年4月請求授權(quán)其對歐采取反制措施，并于2019年10月得到世貿(mào)組織仲裁員支持，可以對歐盟及其某些成員國采取包括暫停關(guān)稅減讓和相關(guān)義務(wù)，暫停美國在服務(wù)行業(yè)（金融服務(wù)除外）的承諾和義務(wù)在內(nèi)的、每年金額總計(jì)不超過749.6962億美元的反制措施。“為行使美國在世貿(mào)組織大飛機(jī)補(bǔ)貼爭端中的權(quán)利”，美國依據(jù)其國內(nèi)法啟動了301調(diào)查，擬對來自歐盟的若干產(chǎn)品加征關(guān)稅，相關(guān)產(chǎn)品的種類、來源地和稅率清單已公開發(fā)布征求建議。①Office of the United States Trade Representative，Initiation of Investigation；Notice of Hearing and Request for Public Comments：Enforcement of U.S. WTO Rights in Large Civil Aircraft Dispute，F(xiàn)ederal Register，Vol. 84，No. 71，April 12，2019，p.15028.歐盟于2019年6月也提出了采取反制措施的請求，仲裁員于2020年10月13日裁定確認(rèn)，歐盟可以要求爭端解決組織授權(quán)其對美國采取每年價值總額不超過39.9321億美元的反制措施。②See DS353：United States — Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft — Second Complaint，https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds353_e.htm，2020-11-5.

世貿(mào)組織框?qū)γ罋W雙方作出了“各打五十大板”的裁審結(jié)論，為雙方相互報復(fù)鋪平了道路，但問題在實(shí)踐層面上并沒有得到根本解決。由于圍繞大飛機(jī)行業(yè)的爭端具有超出該特定領(lǐng)域的更廣泛國家競爭的涵義，“歐盟和美國都不太可能就此真正停止對各自飛機(jī)制造商的補(bǔ)貼”，如果不能談判達(dá)成新的雙邊協(xié)定或緩和基調(diào)，雙方“在世界舞臺上本已加劇的緊張關(guān)系或?qū)⒊霈F(xiàn)進(jìn)一步的破壞性后果”。③Brooke Vaydik，Ending the Forever War：Resolving the Boeing-Airbus Trade Dispute with a New Bilateral Agreement，Journal of Air Law and Commerce，Vol. 85，Issue 2，2020.

三、對競爭中性立論基礎(chǔ)的再認(rèn)識

美國與歐洲在歷史與現(xiàn)實(shí)的維度、政治和經(jīng)濟(jì)的層面，存在復(fù)雜深刻且不斷發(fā)展的競爭關(guān)系。美歐互訴大飛機(jī)補(bǔ)貼案是它們二者之間諸多爭議糾紛的縮影和樣本，④關(guān)于美國、歐盟在世貿(mào)組織向?qū)Ψ桨l(fā)起的其他申訴案件，可參考的案件編號還有S26（1996）、DS108（1997）、DS 217（2000）、DS248-9（2002）、DS251-4（2002）、DS 274（2002）、S291（2003）等。對我們重新審視競爭中性的價值、客體、制度形式等基本問題，具有重要的啟示意義。

（一）競爭中性的價值取向：世界主義抑或國家主義

作為競爭法律與政策的組成部分，競爭中性與源于美歐的反壟斷法一樣，以西方主流經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“自由競爭-資源配置-經(jīng)濟(jì)效率”理論模型為立論基礎(chǔ)。按照該理論，廠商在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下競相向消費(fèi)者推銷自己的商品和服務(wù)，品質(zhì)更優(yōu)、成本更低、效率更高的廠商可以在激烈的競爭中存活下來，而且能夠吸納各種資源要素、持續(xù)發(fā)展壯大，而羸弱低效的廠商則被市場淘汰，原來由其占據(jù)的資源要素得以釋放，重新回歸市場進(jìn)行優(yōu)化配置。上述動態(tài)均衡過程以成本或價格為供求關(guān)系的傳導(dǎo)信號，循環(huán)往復(fù)無以窮盡，有限的資源有望借此產(chǎn)生最大化的效用，消費(fèi)者得以享有最大化的福利。

因此，就一國當(dāng)局而言，明智的做法似乎是對市場競爭采取自由放任而非干涉的態(tài)度，“一種事業(yè)若對社會有益，就應(yīng)當(dāng)任其自由，廣其競爭，競爭越自由，越普遍，那事業(yè)也就越有利于社會”；⑤亞當(dāng)·斯密：《國民財富的性質(zhì)和原因（上）》，郭大力、王亞南譯，商務(wù)印書館2008年版，第304頁。就一個可以自由開展商業(yè)活動的國際市場而言，“各國都必然把它的資本和勞動用在最有利于本國的用途上，這種個體利益的追求很好地和整體的普遍的幸福結(jié)合在一起。由于鼓勵勤勉、獎勵智巧、最有效地利用自然所賦予的各種特殊力量，它使勞動得到最有效和最經(jīng)濟(jì)的分配。同時，由于增加生產(chǎn)總額，它使人們都得到好處，并以利害關(guān)系和互相交往的共同紐帶把文明世界各民族結(jié)合成一個統(tǒng)一的社會”。⑥大衛(wèi)·李嘉圖：《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)及賦稅原理》，郭大力、王亞南譯，商務(wù)印書館1962年版，第113頁?，F(xiàn)當(dāng)代經(jīng)濟(jì)學(xué)各流派對何謂最優(yōu)狀態(tài)的競爭觀點(diǎn)不盡一致，對市場機(jī)制失靈問題有更深入的揭示，但斯密和李嘉圖在自由的、不受政府干預(yù)的市場競爭與“社會利益”“國家利益”乃至“文明世界統(tǒng)一利益”之間建立起來的邏輯遞推聯(lián)系，對世界各國的競爭法律與政策無疑都具有普遍的意義，為競爭法的價值提供了經(jīng)典的經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋和正當(dāng)性證成。

但是，美歐互訴大飛機(jī)補(bǔ)貼案表明，即使是高度信奉自由市場力量的發(fā)達(dá)國家，也并非將自身局限于“競爭中性”的守夜人消極干預(yù)角色。在日常國際市場競爭中，傾國家之力將本土企業(yè)打造為“國家冠軍”（national champions），助力其在具有重大戰(zhàn)略意義的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域擊敗外國對手，可能被視為一種必要、理性、關(guān)涉國家利益和政治正確的政策選擇。這種現(xiàn)象當(dāng)然并不意味著自由公平競爭的理論本身是錯誤的，而是提示人們注意到該理論通常被忽略的政治地緣特性：世界各法域的競爭法律與政策、競爭中性原則主張所依據(jù)的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)大致是共通的，但國際市場競爭所產(chǎn)生的效率和福利，并非普適、普惠于全世界、全人類的單純的經(jīng)濟(jì)性利益，而是具有強(qiáng)烈的政治利益屬性和民族國家屬性。①例如，由《歐共體條約》第87—89條、《歐盟運(yùn)行條約》第107—109條等建構(gòu)起來的國家援助控制法律制度，旨在制止歐盟成員國對本國企業(yè)的援助行為，防止其對成員國間的貿(mào)易造成不利影響。但是，對于不利后果并非發(fā)生在歐盟法域內(nèi)的國家援助行為（例如歐盟國家補(bǔ)貼行為對美國企業(yè)可能造成的損害），歐盟當(dāng)局缺乏執(zhí)法追訴的依據(jù)或興趣。當(dāng)競爭場域僅為一國境內(nèi)市場時，競爭所生的利益可能主要留存于本國境內(nèi)，國家通過事后調(diào)節(jié)機(jī)制（如稅收、社保、轉(zhuǎn)移支付、公共服務(wù)等），可以在全民范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)更趨公平的分享。但是在國際市場競爭當(dāng)中，一國企業(yè)的競爭優(yōu)勢和市場收益，可能是該國的國家戰(zhàn)略、全球戰(zhàn)略的組成部分，有助于強(qiáng)化或固化該國在國際政治經(jīng)濟(jì)格局中的地位和影響力，但對其他國家而言，不但無法均分共享該利益，而且有可能構(gòu)成不利益。因此，在國際對抗與合作關(guān)系并存、民族國家以自身利益為本位的現(xiàn)實(shí)面前，李嘉圖所謂的“文明世界統(tǒng)一利益”或者說世界主義的自由競爭經(jīng)濟(jì)學(xué)理論所勾畫的全球經(jīng)濟(jì)圖景，理想化色彩過于濃厚，不足以對各國實(shí)用主義、現(xiàn)實(shí)主義、利己主義的政策實(shí)踐起到修正引導(dǎo)作用。美歐等發(fā)達(dá)國家在國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域?qū)Ω偁幹行缘某珜?dǎo)，具有一定程度的策略性、片面性和虛偽性成分，我們必須對此保持清醒認(rèn)識和足夠警惕。

（二）競爭中性的關(guān)注對象：從“國家擁有”“國家補(bǔ)貼”到“國家扶持”

競爭中性這一術(shù)語，源于澳大利亞對其本國境內(nèi)的政府企業(yè)、私人企業(yè)在競爭過程中面臨差別待遇問題的關(guān)切。政府企業(yè)（government business enterprise）、國有企業(yè)（state-owned businesses）、公有實(shí)體（publicly owned entity）或其他類似稱謂，一般是指國家投資的企業(yè)、國家擁有經(jīng)營權(quán)或控制權(quán)的企業(yè)、受國家委托行使公共職能的企業(yè)等營業(yè)決策受到政府重大影響的商事組織，它們是競爭中性政策的經(jīng)典規(guī)制對象。

例如，澳大利亞聯(lián)邦政府與各州、地區(qū)政府簽署的《競爭原則協(xié)議》將競爭中性的政策目標(biāo)，定位于消除由于參與重大商業(yè)活動的主體的“公共所有權(quán)”屬性而引起的資源分配扭曲；②The Commonwealth of Australia，the State of New South Wales，et al.，Competition Principles Agreement - 11 April 1995（As amended to 13 April 2007），Art. 3.（1）.經(jīng)合組織認(rèn)為，競爭中性意味著“國有企業(yè)”與私營企業(yè)在公平的環(huán)境中競爭；③OECD，Competitive Neutrality：Maintaining a level playing field between public and private business，https://www.oecd.org/competition/competitiveneutralitymaintainingalevelplayingfieldbetweenpublicandprivatebusiness.htm，2020-5-9.聯(lián)合國貿(mào)易發(fā)展大會認(rèn)為，競爭中性意味著與私營部門有競爭關(guān)系的政府企業(yè)不應(yīng)因政府對其擁有所有權(quán)和控制權(quán)而具有競爭優(yōu)勢或劣勢；④UNCATAD，Competitive Neutrality，https://unctad.org/en/Pages/DITC/CompetitionLaw/ResearchPartnership/Competitive-Neutrality.aspx，2020-5-8.《美國、墨西哥和加拿大協(xié)定》《跨太平洋伙伴關(guān)系全面進(jìn)步協(xié)議》要求各締約方分享競爭中性等政策方針的最佳做法，以確保為“國有企業(yè)”和私營企業(yè)提供公平的競爭環(huán)境。①Agreement between the United States of America，the United Mexican States，and Canada，Art. 22.11，https://ustr.gov/tradeagreements/free-trade-agreements/united-states-mexico-canada-agreement/agreement-between；Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，Art. 17.11，https://www.mfat.govt.nz/assets/Trans-Pacific-Partnership/Text/17.-State-Owned-Enterprises-and-Designated-Monopolies-Chapter.pdf，2020-4-20.

與關(guān)注企業(yè)與政府之間由投資和控制形成的“所有權(quán)”關(guān)系不同，世貿(mào)組織《反補(bǔ)貼協(xié)定》規(guī)定，凡是受到“政府或任何公共機(jī)構(gòu)”提供的“專向性”財政資助的企業(yè)，無論該企業(yè)與政府之間是否存在權(quán)屬關(guān)系，該資助行為都應(yīng)被認(rèn)定為非法。有損于國際經(jīng)貿(mào)的公平競爭、公共財政專向資助行為使特定企業(yè)獲得利益，使其他企業(yè)相對而言處于不公平的競爭劣勢，顯然也屬于對競爭中性原則的偏離。在此意義上，《反補(bǔ)貼協(xié)定》客觀上起到了將競爭中性原則的適用范圍從“國家擁有”的企業(yè)（國有企業(yè)）向“國家補(bǔ)貼”的企業(yè)（無論其是否為國有企業(yè)）擴(kuò)張的客觀作用。美歐互訴大飛機(jī)補(bǔ)貼案，即為競爭中性國際規(guī)制的典型實(shí)例，案涉大飛機(jī)制造商為私營企業(yè)或國有參股企業(yè)，其企業(yè)性質(zhì)對所獲補(bǔ)貼被認(rèn)定為違法并無影響。

不過，有觀點(diǎn)認(rèn)為協(xié)定對“補(bǔ)貼”的定義過于狹隘，僅能規(guī)制較易被發(fā)現(xiàn)和舉證的國家補(bǔ)貼行為，無力裁制中國對企業(yè)提供的更加多樣化的扶持行為。例如，通過國有控股商業(yè)銀行向特定企業(yè)提供非商業(yè)性的資金支持，該資金形式上并非來源于公共財政，所以無論是世貿(mào)反補(bǔ)貼規(guī)則抑或歐盟的國家援助法律制度，對這種扶持行為均無權(quán)管轄。此外，國家與被扶持的企業(yè)之間即便不存在法律意義上的投資關(guān)系或控制關(guān)系，不符合競爭中性對國有企業(yè)的經(jīng)典理解，國家意志也仍然可以通過其他軟法安排得以在企業(yè)經(jīng)營決策中貫徹體現(xiàn)，形成國家與企業(yè)深度融合的結(jié)構(gòu)。②See Mark Wu，The “China，Inc.” Challenge to Global Trade Governance，Harvard International Law Review 57，No. 2，2016.

為了彌補(bǔ)上述“漏洞”，美國致力于推動對競爭中性的客體范疇作更具擴(kuò)張性的解讀，在“國家擁有（國有）企業(yè)”和“國家補(bǔ)貼企業(yè)”之外，提出了“國家扶持企業(yè)”（State-Supported Enterprises，或稱SSEs）這樣一個口袋式的新概念。美國經(jīng)濟(jì)、能源和農(nóng)業(yè)事務(wù)副部長2011年在題為《競爭中性：確保全球競爭的穩(wěn)固基礎(chǔ)》的發(fā)言中提出，“財務(wù)支持、稅收優(yōu)惠、豁免監(jiān)管特權(quán)、歧視性的市場準(zhǔn)入或政府采購政策，賦予了國家扶持企業(yè)以優(yōu)于對手的競爭優(yōu)勢，使其贏得國內(nèi)和國際市場份額，造成了市場競爭扭曲”，“政府向國有企業(yè)或國家扶持企業(yè)提供的優(yōu)越待遇，損害了他們的競爭對手，這個問題受到美國的關(guān)注，也受到其他國家的關(guān)注”。③Robert D. Hormats，Ensuring a Sound Basis for Global Competition：Competitive Neutrality，https://2009-2017.state.gov/e/rls/rmk/20 092 013/2011/163472.htm，2020-5-11.隨后，國家扶持企業(yè)的說法陸續(xù)出現(xiàn)在西方智庫的報告中；2020年3月5日，美國參議院銀行、住房和城市事務(wù)委員會舉辦了“國有企業(yè)及國家扶持企業(yè)對公共交通造成的威脅”聽證會，矛頭直指在“中國政府支持”下打入美國市場的國有企業(yè)中國中車和非國有企業(yè)比亞迪公司。④See Threats Posed by State-Owned and State-Supported Enterprises to Public Transportation，https://www.banking.senate.gov/hearings/threats-posed-by-state-owned-and-state-supported-enterprises-to-public-transportation，2020-6-3；Steve Hewitt，State-Owned and State-Supported Enterprises，https://csg-erc.org/state-owned-and-state-supported-enterprises/，2020-6-3.可以預(yù)見，按照此勢頭發(fā)展，任何得到國家直接或間接提供的所謂“不公平”扶持幫助的企業(yè)，都可能被標(biāo)記為競爭中性的重點(diǎn)關(guān)注對象，這將對擅長運(yùn)用微觀政策杠桿調(diào)控產(chǎn)業(yè)和企業(yè)發(fā)展、參與國際市場競爭的國家構(gòu)成廣泛約束。

四、競爭中性國際規(guī)制體系的內(nèi)涵與演化

競爭中性這一表述首現(xiàn)于20世紀(jì)90年代初澳大利亞的國內(nèi)法語境當(dāng)中。不過，就其反對向企業(yè)提供不公平競爭優(yōu)勢這一基本宗旨而言，國際經(jīng)濟(jì)法主體之間的競爭中性調(diào)控制度，實(shí)際上可以追溯至1979年東京回合談判達(dá)成的《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼守則》及其后續(xù)的1994年《反補(bǔ)貼協(xié)定》。世貿(mào)組織主張市場開放、非歧視和公平貿(mào)易等原則，反對以補(bǔ)貼手段謀求出口競爭優(yōu)勢，對國家間的非競爭中性行為具有調(diào)整規(guī)制作用。但是，2010年以來，一個內(nèi)容更趨豐富、形式更加多樣、背景更為復(fù)雜、主體更加多元的“競爭中性國際規(guī)制體系”，正在世貿(mào)組織框架之外加速形成。對美歐互訴大飛機(jī)補(bǔ)貼案的觀照，有助于深入理解和分析這一進(jìn)程的內(nèi)涵、成因與趨勢。

（一）競爭中性國際規(guī)制體系概說

本文對競爭中性國際規(guī)制體系的定義是：以防范和救濟(jì)競爭中性偏離損害為目的，以國際組織或國家為規(guī)制主體，以其他國家（含其他國際法主體）或其他國家的經(jīng)營者為被規(guī)制主體的法律規(guī)范的總合，以及各相關(guān)主體基于此類法律規(guī)范所形成的交互關(guān)系的總和。

競爭中性國際規(guī)制具有公平性、糾偏性、公法性、跨國性、混合性的特征。“公平性”是指該種規(guī)制以維護(hù)國際市場的公平競爭為宗旨，防范經(jīng)營者利用其擁有的不公平優(yōu)勢占奪其他經(jīng)營者的交易機(jī)會；“糾偏性”是指該種規(guī)制僅對偏離競爭中性的行為（如歧視性的補(bǔ)貼、配額、稅收優(yōu)惠、市場準(zhǔn)入、執(zhí)法監(jiān)督等）造成的不公平優(yōu)勢進(jìn)行矯正，其他原因（如我國競爭法中的不正當(dāng)競爭行為或經(jīng)濟(jì)性壟斷行為）導(dǎo)致的不公平競爭優(yōu)勢在所不問；“公法性”是指與該規(guī)制相關(guān)的法律制度具有公法屬性，規(guī)制行為的權(quán)力主體是國家或國家間組織，被規(guī)制爭議的當(dāng)事主體至少有一方是國家；“跨國性”是指所規(guī)制的損害的原因與結(jié)果分布于不同的國家，不公平競爭優(yōu)勢由一國的非競爭中性行為造成，受到該不公平優(yōu)勢損害的經(jīng)營者或其實(shí)際控制人的母國則是另一國；“混合性”是指競爭中性國際規(guī)制的法律淵源，既包括《反補(bǔ)貼協(xié)定》這樣的國際法，也可以包括能夠?qū)崿F(xiàn)類似規(guī)制效果的國內(nèi)法，規(guī)制的對象既包括國家，也可以包括其他企業(yè)、非政府組織或個人。

競爭中性國際規(guī)制與傳統(tǒng)競爭法規(guī)制存在以下重大差異：

差異之一，對待外國主權(quán)國家行為的態(tài)度不同。作為現(xiàn)代競爭法的開創(chuàng)者和引領(lǐng)者，美國的反壟斷實(shí)踐明確主張，為避免使經(jīng)營者陷入兩難境地，涉嫌違反美國法的被告，可以將外國國家強(qiáng)制其實(shí)施限制競爭行為，作為豁免適用反壟斷法的抗辯事由；基于國際禮讓原則，其他主權(quán)國家在本國領(lǐng)土內(nèi)實(shí)施的限制競爭的公共行為，也不予適用美國反壟斷法。①參見商務(wù)部反壟斷局：《美國關(guān)于外國政府行為的反壟斷抗辯》，http://fldj.mofcom.gov.cn/article/d/200 812/20081205960954.shtml，2020-3-31。與此形成鮮明對照的是，競爭中性國際規(guī)制所針對的，恰恰是損害一國市場競爭秩序的外國國家行為。

差異之二，違法行為的損害后果不同。我國采取“一體兩翼”的競爭法立法體系，競爭法由反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法兩部分組成，相應(yīng)的，競爭違法行為包括不正當(dāng)競爭行為、限制競爭行為兩種類型，給競爭秩序造成的損害后果分別是“競爭過度”或“競爭不足”。非競爭中性行為是國家行為，不屬于我國法制語境下的不正當(dāng)競爭行為，有可能屬于反壟斷法下的運(yùn)用公共權(quán)力排除限制競爭的行政壟斷行為（例如，通過設(shè)置歧視性的市場準(zhǔn)入條件，刻意排除潛在的競爭者），但也未必都具有反競爭效應(yīng)。在美歐互訴大飛機(jī)補(bǔ)貼案中，雙方當(dāng)局向己方大飛機(jī)制造商提供政府補(bǔ)貼，增強(qiáng)特定經(jīng)營者在資金、技術(shù)、價格、服務(wù)等方面的競爭力，這種偏離競爭中性的國家干預(yù)行為，非但沒有排除、限制競爭的效果，反而激化了競爭態(tài)勢、提升了競爭烈度，因而未必可被冠以壟斷行為之名。

差異之三，發(fā)生合規(guī)爭議的背景復(fù)雜程度不同。外觀上，傳統(tǒng)的競爭法規(guī)制與競爭中性國際規(guī)制都體現(xiàn)為針對特定、具體貿(mào)易沖突、經(jīng)濟(jì)爭議的關(guān)注和調(diào)整，但是，前者針對的一般是市場主體的微觀行為，而后者實(shí)質(zhì)上是一國當(dāng)局對另一國當(dāng)局經(jīng)濟(jì)政策所采取的對抗和自保措施。甚至像美歐互訴大飛機(jī)補(bǔ)貼案那樣，在深層意義上是不同國家圍繞其本國利益展開的激烈博弈，在經(jīng)濟(jì)因素之外還糾纏著復(fù)雜的政治和文化角力。

出于法制統(tǒng)一、結(jié)構(gòu)清晰的考慮，我們可以對競爭法或競爭政策范疇做廣義解釋，將競爭中性國際規(guī)制法律體系納入其中。但是，在競爭中性國際規(guī)制問題面前，我們必須保持頭腦清醒，避免陷入世界主義的幻覺，純粹以“自由競爭-資源配置-經(jīng)濟(jì)效率”理論模型為分析范式，忽視隱于其后的國家利益本位，片面追求競爭中性的國際合規(guī)，犯下機(jī)械主義法學(xué)錯誤。服從本國發(fā)展戰(zhàn)略、服務(wù)本國產(chǎn)業(yè)企業(yè)，在動態(tài)的國際經(jīng)濟(jì)政治環(huán)境中，追求在整體上實(shí)現(xiàn)本國利益的可持續(xù)最大化，應(yīng)當(dāng)成為我國觀察競爭中性國際規(guī)制體系的基本出發(fā)點(diǎn)，參與和應(yīng)對競爭中性國際規(guī)制實(shí)踐的大方向。

（二）世貿(mào)組織在競爭中性國際規(guī)制中的角色

美歐在大飛機(jī)補(bǔ)貼案中，均一邊聲稱已遵照世貿(mào)組織裁決消除補(bǔ)貼影響，一邊繼續(xù)我行我素地實(shí)施補(bǔ)貼行為，這種實(shí)用主義的兩面派手法，凸顯了競爭中性國際規(guī)制體系工具理性重于價值理性的基本特征，預(yù)示了世界主要經(jīng)濟(jì)體在重要產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的低限度競爭中性合規(guī)意愿。同時，也引發(fā)了一個具有重大理論和現(xiàn)實(shí)意義的問題：在競爭中性國際規(guī)制體系的未來演進(jìn)過程中，世貿(mào)組織將會扮演什么樣的角色？

在新冠肺炎疫情給經(jīng)濟(jì)全球化造成嚴(yán)重的負(fù)面影響下，各國經(jīng)濟(jì)波動事件頻頻發(fā)生，世界經(jīng)濟(jì)格局發(fā)生深刻變化，美國國內(nèi)孤立主義、保守主義思潮興起，世貿(mào)組織改革方案難產(chǎn)等一系列大背景下，世貿(mào)組織在競爭中性國際規(guī)制體系中的地位，甚至包括其在全球經(jīng)濟(jì)政策協(xié)調(diào)中的功能，一定程度上面臨著被邊緣化的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險。

由于不滿一名韓國籍世貿(mào)組織上訴機(jī)構(gòu)成員參與作出的某些裁決，美國于2016年拒絕其連任，又以離任上訴機(jī)構(gòu)成員未經(jīng)爭端解決機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)繼續(xù)審理案件為由，于2017年阻止啟動上訴機(jī)構(gòu)成員遴選程序，導(dǎo)致自2019年12月10日以來，世貿(mào)組織上訴機(jī)構(gòu)的工作因僅剩一位成員而陷入停擺的僵局。雖然在理論上，爭端當(dāng)事方可以通過達(dá)成“不上訴”協(xié)議等方式，避免求助于上訴機(jī)構(gòu)，但對于積怨已深的爭端而言，付諸實(shí)踐的困難非常大。因此，“WTO爭端解決機(jī)構(gòu)今后受理的案件，更多的結(jié)局將是處于一種不確定狀態(tài)。倘若這種現(xiàn)象一直蔓延下去，這不僅會使世貿(mào)組織重新回到‘以權(quán)力為導(dǎo)向’的叢林法則年代，多邊貿(mào)易體制也將面臨瓦解的危險。”①胡加祥：《上訴機(jī)構(gòu)“停擺”之后的WTO爭端解決機(jī)制何去何從》，《國際經(jīng)貿(mào)探索》2020年第1期。

就當(dāng)今世界其他主要市場經(jīng)濟(jì)體如歐盟而言，在其與美國達(dá)成新的足以替代世貿(mào)組織的雙邊或多邊貿(mào)易爭端解決協(xié)定之前，理性的選擇或?qū)⑹牵杭訌?qiáng)其自身法律體系中關(guān)于競爭中性的制度建設(shè)，同時繼續(xù)在現(xiàn)有世貿(mào)組織框架內(nèi)對其他成員偏離競爭中性的做法保持異議。在單邊主義愈加凸顯、靠強(qiáng)權(quán)實(shí)力說話的國家面前，這種僅受規(guī)則約束的現(xiàn)實(shí)可執(zhí)行力可能受到限制，但是對于同樣主張維護(hù)和尊重現(xiàn)有國際貿(mào)易爭端解決體系權(quán)威性、裁決可執(zhí)行性的成員而言，世貿(mào)組織仍將發(fā)揮主要的程序性和實(shí)體性功能。不過，其裁決被策略性地解讀、選擇性地履行的風(fēng)險也將日益增大。

五、競爭中性國際規(guī)制的中國化

按照競爭中性的文義解釋，無論在國內(nèi)法還是跨國貿(mào)易投資規(guī)則的語境下，一國的國有企業(yè)與其他企業(yè)之間須公平競爭，不得因其國有背景而享有競爭優(yōu)勢。發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)的私有制經(jīng)濟(jì)在其國民經(jīng)濟(jì)中占據(jù)主導(dǎo)地位，其政府與國有企業(yè)缺乏直接的利益關(guān)聯(lián)，長期依靠市場機(jī)制自發(fā)調(diào)整資源配置，實(shí)施競爭中性所面臨的理論約束性并不非常突出。我國有自身的國情特色，競爭中性既是一個“國際化”問題，也是一項(xiàng)需要被“中國化”的命題。

（一）實(shí)施競爭中性的中國特色環(huán)境

相較而言，中國的基本經(jīng)濟(jì)制度是“公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展”。經(jīng)過40年的改革開放，我國國有企業(yè)總體上已經(jīng)與市場經(jīng)濟(jì)相融合。國有企業(yè)和其他所有制企業(yè)在依法平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護(hù)方面，取得了巨大的歷史性成就。與此同時，國有企業(yè)仍然是并將繼續(xù)是公有制經(jīng)濟(jì)的核心載體，是黨和國家事業(yè)發(fā)展的重要物質(zhì)基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)。與其他企業(yè)相比，國有企業(yè)在政治功能和意識形態(tài)方面具有先天的特殊性。我國國有企業(yè)數(shù)量體量龐大，遍布各個產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，是中國特色社會主義的重要物質(zhì)基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)；國有企業(yè)的黨組織發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)核心作用，堅(jiān)持黨管干部原則，參與重大問題決策，在企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)中具有法定地位；地方政府及所屬職能部門以資產(chǎn)所有者身份，深度參與具體企業(yè)的經(jīng)營管理活動；國有企業(yè)既是經(jīng)濟(jì)調(diào)控的對象，更是響應(yīng)調(diào)控政策的主力軍，傳導(dǎo)調(diào)控效應(yīng)、輸送調(diào)配資源的主渠道；為增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)調(diào)控政策的執(zhí)行力，政府部門習(xí)慣于向國有企業(yè)提供稅收、信貸、債務(wù)、證券化、補(bǔ)貼、資源、監(jiān)管等方面的支持?？傊?，我國的經(jīng)濟(jì)體制和經(jīng)濟(jì)調(diào)控機(jī)制長期以來形成了對國有企業(yè)的路徑依賴。

2017年初以來，黨中央、國務(wù)院、國資委、央行、國家統(tǒng)計(jì)局的相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)發(fā)言或會議文件當(dāng)中，出現(xiàn)了“按照競爭中性原則”“以競爭中性原則對待國有企業(yè)”等表述，并且陸續(xù)出臺更加全面和細(xì)化的意見、條例等大力推行競爭中性。①例如，2017年《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)“十三五”市場監(jiān)管規(guī)劃的通知》提出，要“實(shí)行競爭中立制度，避免對市場機(jī)制的扭曲，影響資源優(yōu)化配置”；2019年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于促進(jìn)中小企業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》指出，要“按照競爭中性原則，打造公平便捷營商環(huán)境”；2019年《政府工作報告》提出，要“按照競爭中性原則”，“在要素獲取、準(zhǔn)入許可、經(jīng)營運(yùn)行、政府采購和招投標(biāo)等方面，對各類所有制企業(yè)平等對待”；2019年《中共中央國務(wù)院關(guān)于營造更好發(fā)展環(huán)境支持民營企業(yè)改革發(fā)展的意見》要求，“對各類市場主體一視同仁，營造公平競爭的市場環(huán)境、政策環(huán)境、法治環(huán)境”；2020年起實(shí)施的國務(wù)院《優(yōu)化營商環(huán)境條例》規(guī)定，“保障各類市場主體公平參與市場競爭”，“平等對待內(nèi)資企業(yè)、外商投資企業(yè)等各類市場主體”；2020年中共中央、國務(wù)院《關(guān)于新時代加快完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的意見》要求，“在要素獲取、準(zhǔn)入許可、經(jīng)營運(yùn)行、政府采購和招投標(biāo)等方面對各類所有制企業(yè)平等對待，破除制約市場競爭的各類障礙和隱性壁壘，營造各種所有制主體依法平等使用資源要素、公開公平公正參與競爭、同等受到法律保護(hù)的市場環(huán)境”。這些舉措向全世界公開宣示，我國已將實(shí)施競爭中性作為既定方針政策，決心下大氣力破除競爭中性偏離給經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成的藩籬與障礙。

我國推行競爭中性政策，是跨越政治、經(jīng)濟(jì)、法律、文化、社會等多領(lǐng)域的綜合性工程；是外部壓力倒逼改革的產(chǎn)物，也是中國主動擴(kuò)大開放、加快建設(shè)經(jīng)濟(jì)新體制的重大方略；是涉及“國有經(jīng)濟(jì)是國民經(jīng)濟(jì)中的主導(dǎo)力量”等我國《中華人民共和國憲法》條款適用的全局問題，也是涉及稅收、金融、外商投資、市場準(zhǔn)入、財政補(bǔ)貼、政府采購、監(jiān)管力度等諸多領(lǐng)域的具體法律與政策問題；是國家法律政策問題也是黨內(nèi)法律法規(guī)問題，是立法問題也是執(zhí)法問題，是國內(nèi)法問題也是國際法問題，是“硬法”問題也是“軟法”問題。

（二）中國對競爭中性國際規(guī)制的因應(yīng)考量

競爭中性的中國化問題是系統(tǒng)性、全局性、長期性問題，需要不斷探索、不斷完善，不可能一蹴而就。當(dāng)務(wù)之急，是確立既符合國際社會普遍認(rèn)可的學(xué)理原則，又與我國自身的控制力、承受力相適應(yīng)，滿足國家整體利益最大化需要的競爭中性適用策略。

1. 倡導(dǎo)確立競爭中性豁免適用/安全港原則

中國的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，不同所有制的企業(yè)都可以構(gòu)成我國經(jīng)濟(jì)制度的內(nèi)在要素，在服務(wù)于不同的政治、經(jīng)濟(jì)目標(biāo)方面，特定國有企業(yè)的貢獻(xiàn)度并不總是優(yōu)于其他企業(yè)。因此，優(yōu)待國有企業(yè)的邏輯前提是，與其他企業(yè)相比，國有企業(yè)是實(shí)現(xiàn)特定目標(biāo)的各類載體性工具中的最優(yōu)選。一概而論地傾斜支持國有企業(yè)，不利于我國實(shí)現(xiàn)“引進(jìn)來”“走出去”并重的經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略，不利于實(shí)現(xiàn)十九大報告提出的“建立統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系”的既定目標(biāo)，也不利于在國際經(jīng)貿(mào)摩擦中謀取有利于我國的法律立場和話語權(quán)地位。但是，國內(nèi)外學(xué)界也普遍承認(rèn)，世界各國都或多或少地存在國有企業(yè)，國有企業(yè)可以具有特殊的設(shè)立目的，擔(dān)負(fù)特殊的政治性、財政性或經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)性職能，因而有必要尊重國企的特殊性，為其提供一定程度的特殊待遇。

我們認(rèn)為，當(dāng)發(fā)生下述情形時，豁免國有企業(yè)適用競爭中性才具有正當(dāng)、合理和必要性：對于實(shí)現(xiàn)國家的某種重要目標(biāo)而言，國有企業(yè)因其所有制、控制權(quán)屬性，而擁有顯著優(yōu)于其他企業(yè)的可靠性，且排除適用競爭中性的范圍和程度，對實(shí)現(xiàn)國家其他各項(xiàng)既定目標(biāo)的綜合損害最小化。這一觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)成為是否應(yīng)排除對國有企業(yè)適用競爭中性的基本判定原則，該原則對破解前述重點(diǎn)和難點(diǎn)問題具有指引作用，對包括中國在內(nèi)的世界各國的競爭中性理論研究也具有普遍適用性。

與此同時，我們應(yīng)當(dāng)在國際社會和學(xué)術(shù)界積極倡議“競爭中性安全港”原則，明確允許在特定、有限、明確的領(lǐng)域內(nèi)或特定條件下，排除國有企業(yè)對競爭中性的適用。安全港原則具備全球公認(rèn)的法理基礎(chǔ)，符合國際社會的普遍需求。安全港的劃定標(biāo)準(zhǔn)，可考慮從主體身份、行為性質(zhì)、目的屬性、產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域等維度設(shè)定。安全港制度屬于國內(nèi)法范疇，有助于維持國有企業(yè)在本國境內(nèi)的控制力。當(dāng)然，我們也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，在本國享有競爭中性豁免權(quán)的國有企業(yè)，仍有可能被他國認(rèn)為因其擁有被母國豁免所獲得的不公平競爭優(yōu)勢，而被限制或禁止參與他國市場的競爭。為防范或削弱他國將競爭中性當(dāng)作新型對華貿(mào)易壁壘的做法，我國的安全港標(biāo)準(zhǔn)劃定應(yīng)遵循前述判定競爭中性適用除外的基本原則，平衡考量國內(nèi)市場傾斜待遇與國外市場準(zhǔn)入門檻之間的逆向耦合關(guān)系。

2. 發(fā)展中國特色競爭中性制度體系

“發(fā)展才是硬道理”，一切問題都是發(fā)展中的問題，一切問題都要而且只能通過發(fā)展才能解決。發(fā)展原則就是要牢牢把握經(jīng)濟(jì)建設(shè)這個中心，堅(jiān)持以是否有利于解放和發(fā)展生產(chǎn)力、不斷滿足人民日益增長的美好生活為判斷標(biāo)準(zhǔn)，以競爭政策作為市場經(jīng)濟(jì)制度體系中的基礎(chǔ)政策，將競爭中性作為競爭政策中的核心政策，勇于破除束縛各類市場主體共同發(fā)展、公平競爭的藩籬。

落實(shí)發(fā)展原則的最大困難，在于難以破除陳舊的隱形、慣性思維觀念。為此，我們需要在重視研究和實(shí)施以制定法、國家法和強(qiáng)制法為淵源形態(tài)的“競爭硬法”（如《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》《公平競爭審查制度實(shí)施細(xì)則（暫行）》等）的同時，注重對“競爭軟法”的研究、改進(jìn)和實(shí)施。在我國，雖不具備完整效力結(jié)構(gòu)、不由國家強(qiáng)制力保障實(shí)施，但具有一定現(xiàn)實(shí)約束力的競爭行為規(guī)范（或稱“競爭軟法”）的數(shù)量、體量，在競爭法中的所占比例均遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過硬法。競爭軟法的內(nèi)容構(gòu)成非常豐富，包括黨內(nèi)法規(guī)政策、行政機(jī)構(gòu)運(yùn)作慣例，硬法中具有模糊性、引導(dǎo)性、激勵性特征的彈性條款，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的規(guī)劃、綱要、指南、建議、指導(dǎo)意見，市場主體自愿、習(xí)慣或受制性遵守的常規(guī)成例等。競爭軟法對硬法實(shí)施具有潛在但重要的補(bǔ)充性、指引性、約束性或消解性，在一定意義上，其現(xiàn)實(shí)影響力甚至超越硬法。因此，堅(jiān)持發(fā)展原則必須以競爭軟法建設(shè)為前提，必須研究構(gòu)建軟硬法結(jié)合的統(tǒng)攝性法律體系和規(guī)范架構(gòu)，推動競爭軟法淵源形式、實(shí)施機(jī)制、激勵機(jī)制、保障機(jī)制、爭議解決機(jī)制硬法化。同時，進(jìn)一步完善營商環(huán)境，增進(jìn)政府采購、產(chǎn)業(yè)補(bǔ)貼、創(chuàng)新激勵、金融支持、市場準(zhǔn)入等領(lǐng)域的政策透明度和程序正當(dāng)性，構(gòu)建與我國法制土壤相適應(yīng)的競爭中性制度體系。①中共中央、國務(wù)院《關(guān)于新時代加快完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的意見》提出“建立違反公平競爭問題反映和舉報綠色通道”，為競爭中性問題的非訴訟化爭議解決機(jī)制建設(shè)提供了方向指引，也為競爭軟法的硬法化提供了巨大想象空間。

3. 重視對競爭中性國際規(guī)制風(fēng)險的管控制衡機(jī)制

因競爭中性國際規(guī)制所產(chǎn)生的爭端，是國際市場競爭所產(chǎn)生利益的區(qū)域性分配博弈問題，是根植于民族國家間政治和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的內(nèi)在問題，是國家競爭的外在表現(xiàn)形式。我國在日趨復(fù)雜的國際形勢下，在實(shí)現(xiàn)民族偉大復(fù)興的進(jìn)程中，難以完全避免來自外部的競爭中性規(guī)制挑戰(zhàn)，故應(yīng)高度重視如何對相關(guān)風(fēng)險實(shí)施有效管理和控制。

一方面，在我國談判擬議的雙邊和區(qū)域貿(mào)易協(xié)定當(dāng)中，應(yīng)適度考慮納入競爭中性爭端磋商條款。當(dāng)前，全球多邊貿(mào)易體制面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，全球產(chǎn)業(yè)鏈、價值鏈和供應(yīng)鏈區(qū)域化，各國均將區(qū)域經(jīng)貿(mào)協(xié)定視為參與全球治理、推動經(jīng)貿(mào)合作的一個重要選項(xiàng)。中國、日本、韓國、澳大利亞、新西蘭和東盟十國共15方新近簽署了《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP），此前中國已與26個國家和地區(qū)簽署了18個自貿(mào)協(xié)定，并且正在與挪威、以色列、斯里蘭卡、巴拿馬、巴基斯坦等國家進(jìn)行談判，研究與巴布亞新幾內(nèi)亞、哥倫比亞等國商簽自貿(mào)協(xié)定的可行性。②新華社：《中國加快雙邊和區(qū)域自貿(mào)協(xié)定談判步伐》，http://www.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/j/202 010/20201003008982.shtml，2020-11-12。在自貿(mào)協(xié)定中，尤其是在與我國發(fā)生競爭中性爭端風(fēng)險性較高的國家和地區(qū)訂立的雙邊或區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中，建立關(guān)于溝通磋商相關(guān)問題的管道和程序性機(jī)制，有助于彼此間明確立場、消除誤解和達(dá)成諒解。③RCEP第3條即為競爭中性條款，在明確各締約方“應(yīng)當(dāng)對所有從事商業(yè)活動的實(shí)體適用其競爭法律和法規(guī)，而不考慮其所有權(quán)”的同時，允許在“透明且基于公共政策或公共利益理由”的情形下，排除對競爭法律法規(guī)的適用。第6至第17條為締約國之間的爭端磋商和解決提供了明確的程序性指引，而且兼顧了與世貿(mào)組織爭端解決機(jī)制的協(xié)調(diào)性。這些條款符合包括我國在內(nèi)的世界各國普遍可以接受的競爭中性原則，也為“競爭中性安全港”原則留出了空間，有利于競爭中性爭端各方在自貿(mào)協(xié)定或世貿(mào)組織框架內(nèi)解決相關(guān)爭議，對未來我國參與制定的自貿(mào)協(xié)定具有重要的參考借鑒價值。

另一方面，我國應(yīng)按照擴(kuò)大開放的既定方針，以前所未有的堅(jiān)定信心與決心，大幅放寬市場準(zhǔn)入，大力吸納外商直接投資，增加產(chǎn)品和服務(wù)貿(mào)易進(jìn)口，推動實(shí)現(xiàn)一些重點(diǎn)國家和地區(qū)的產(chǎn)業(yè)鏈條與中國經(jīng)濟(jì)的結(jié)構(gòu)性嵌入和深度融合。這一格局有助于在發(fā)生競爭中性國際爭端時發(fā)揮錨定作用，遏制單邊主義行為和系統(tǒng)性脫鉤傾向。

六、結(jié) 語

美國和歐盟互訴大型民用飛機(jī)補(bǔ)貼案歷經(jīng)15年，世貿(mào)組織最終認(rèn)定雙方均對大飛機(jī)公司提供了違規(guī)補(bǔ)貼。這宗馬拉松式的國際貿(mào)易爭端，蘊(yùn)含著復(fù)雜而深刻的產(chǎn)業(yè)政策、國家戰(zhàn)略、法律制度等政治和經(jīng)濟(jì)學(xué)解讀價值，是關(guān)鍵產(chǎn)業(yè)和技術(shù)領(lǐng)域激烈國際競爭的一個縮影，是發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體之間和西方世界內(nèi)部矛盾不斷深化的真實(shí)寫照，為致力于國際競爭的發(fā)展中國家思考其在競爭中性國際規(guī)制環(huán)境中何以自處提供參考。

值此世界正經(jīng)歷百年未有之大變局之際，我國莊嚴(yán)宣告：要“強(qiáng)化競爭政策的基礎(chǔ)性地位，創(chuàng)造公平競爭的制度環(huán)境”，要“按照競爭中性原則”“以競爭中性原則對待國有企業(yè)”，等等。我國已經(jīng)把競爭中性作為既定政策，決心下大氣力破除競爭中性偏離給經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成的藩籬與障礙。為此，我國亟待確立既符合國際社會普遍認(rèn)可的學(xué)理原則，又與我國自身的控制力、承受力相適應(yīng)，滿足國家整體利益最大化需要的競爭中性因應(yīng)原則，包括但不限于安全港原則和發(fā)展原則。同時，應(yīng)增進(jìn)政策透明度和程序正當(dāng)性，構(gòu)建與我國法制土壤相適應(yīng)的競爭中性制度體系，以雙邊或區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的規(guī)則機(jī)制、中外經(jīng)濟(jì)深度嵌入融合的錨定機(jī)制，管控和制衡競爭中性的國際規(guī)制風(fēng)險。