周　平，周博涵

羅馬法姘合制與近現(xiàn)代歐洲非婚同居法律規(guī)制比較研究——兼論當(dāng)代中國非婚同居制度的借鑒與完善

周平1，周博涵2

（1．安徽商貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院 文化與法律學(xué)院，安徽 蕪湖 241002；2．湖南師范大學(xué) 法學(xué)院，長沙 410081）

從古羅馬到近現(xiàn)代歐洲和中國，立法上或多或少對于結(jié)婚形式進(jìn)行一定的調(diào)整和規(guī)范。羅馬法的歷史傳統(tǒng)主要從家庭的視角出發(fā)，婚姻之外的兩性生活方式也被認(rèn)可，并形成了完整的“姘合同居”制度；近現(xiàn)代的歐洲國家繼受羅馬法傳統(tǒng)，對于非婚同居的立法態(tài)度呈現(xiàn)出一定的包容性。我國法律規(guī)范的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)是婚姻制度，對于非婚兩性關(guān)系至今仍實(shí)行嚴(yán)格的有限承認(rèn)。對羅馬法姘合制度和近現(xiàn)代各國非婚同居法律規(guī)制進(jìn)行再審視，可以為中國非婚同居的立法完善提供一定的思路支持。

羅馬法；姘合制度；事實(shí)婚姻；非婚同居；立法模式

無論是非婚同居還是事實(shí)婚姻，描述的都是一種事實(shí)存在的家庭構(gòu)成形式和生活狀態(tài)。從社會(huì)發(fā)展趨勢的角度來看，婚姻形態(tài)背離傳統(tǒng)立法的規(guī)制理念走向形式自由是現(xiàn)代生活方式多元化的必然結(jié)果。從婚姻家庭核心功能角度出發(fā)，非婚同居完全可以承擔(dān)婚姻家庭的相互扶助、穩(wěn)定的性結(jié)合及生育繁衍等婚姻的基本功能。同時(shí)，與婚姻關(guān)系相比，非婚同居保留了足夠的家庭自治空間，兩性關(guān)系依靠感情維系而非法定形式束縛，因而為越來越多的人所踐行。

當(dāng)前，非婚同居關(guān)系廣泛存在于中外社會(huì)，但在不同國家立法中的承認(rèn)與保護(hù)程度具有明顯的差異性。從中國和歐洲地區(qū)的具體實(shí)踐情況來看，中國立法和歐洲立法對待非婚同居的不同態(tài)度本質(zhì)上由法律傳統(tǒng)中的不同視角所導(dǎo)致。歐洲法承繼和延續(xù)了羅馬法的私法觀念，自羅馬法以來，歐洲的法律一直從家庭視角出發(fā)，承認(rèn)能夠成立社會(huì)單位的不同家庭組成方式，而不論這種結(jié)合方式是否足以構(gòu)成合法婚姻?；貧w羅馬法的規(guī)定，除了合法婚姻之外，“姘居”制度對于非婚結(jié)合提供了一定的法律保護(hù)及救濟(jì)途徑。區(qū)別于歐洲地區(qū)，中國法律傳統(tǒng)重禮法，立法的重心在于規(guī)范化的婚姻制度，強(qiáng)調(diào)婚姻是唯一合法的家庭基礎(chǔ)，婚姻之外任何兩性結(jié)合方式都無法得到法律上的承認(rèn)。筆者試圖從歷史與觀念的維度進(jìn)行比較研究，分析羅馬法姘合制和近現(xiàn)代歐洲非婚同居立法的承繼與發(fā)展關(guān)系，以期為我國非婚同居的立法及完善提供思路上的參考。

一、姘合同居制度概述：從條件限制下的“無奈之舉”到自由意志支配的合理選擇

（一）從姘合同居到合法婚姻：古羅馬婚姻實(shí)質(zhì)探究

從社會(huì)構(gòu)成來看，古羅馬時(shí)期的社會(huì)最基本單位是家庭（familia）。古羅馬的家庭概念特指所有服從同一家長權(quán)力的自由人集合體，其組成通常以合法正當(dāng)婚姻為基礎(chǔ)和連接點(diǎn)。家庭不僅是一個(gè)私人領(lǐng)域和私法概念，更是一個(gè)國家和社會(huì)層面意義重大的單位，超出自然屬性的本身而具有政治和法律的性質(zhì)?？梢哉f，整個(gè)羅馬時(shí)代，羅馬私法就是“家父”的法。[1]同時(shí)，由于家父權(quán)（patria potestas）占有婚姻家庭中的核心地位，與家父權(quán)相關(guān)一系列對人的權(quán)利和物的權(quán)利是婚姻家庭的主要內(nèi)容。因此，作為家庭構(gòu)成基礎(chǔ)的合法正當(dāng)婚姻在古羅馬社會(huì)具有超乎現(xiàn)在的意義。

從婚姻構(gòu)成要件上來看，古羅馬實(shí)行一夫一妻制的排他性婚姻，婚姻雙方當(dāng)事人必須是達(dá)到法定婚齡、具有通婚權(quán)的未婚自由人。締結(jié)合法婚姻的基本要求可以概括為：男女雙方具備結(jié)婚意愿（通常被學(xué)者稱為婚意，即affectio maritalis）和為外界所認(rèn)可的實(shí)質(zhì)夫妻名義，以永久穩(wěn)定共同生活為目的持續(xù)共同居住。從實(shí)踐來看，羅馬法對于合法婚姻的外在形式和成立程序要件幾乎沒有涉及，婚意的表達(dá)不需要特殊的儀式，姘居具有與當(dāng)時(shí)合法婚姻一致的穩(wěn)定同居特征，這就使得合法婚姻難以通過外在表現(xiàn)和結(jié)合程序與非婚同居相區(qū)別，妻子與姘婦難以得到合理區(qū)分；從法律規(guī)范的適用來看，羅馬法對婚姻合法成立的規(guī)制在為近現(xiàn)代立法提供合理的排除條件借鑒的同時(shí)，也導(dǎo)致了結(jié)婚行為適格主體范圍過度限縮、相當(dāng)數(shù)量適婚群體無法締結(jié)婚姻而違背自身意愿非婚同居等問題的出現(xiàn)，姘合制度由此產(chǎn)生并逐漸成形。

姘合同居制，在具體實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)被視作羅馬私法對于婚姻規(guī)定的補(bǔ)充制度，是古羅馬婚姻制度重要組成部分。實(shí)質(zhì)上，它是一種可以突破階級、民族，淡化男女雙方身份因素的事實(shí)婚姻。相較于法定婚姻制度，姘合同居在產(chǎn)生之初與傳統(tǒng)婚姻有著明顯差異。但在婚姻儀式漸趨簡化、社會(huì)觀念逐漸開放包容的時(shí)期，二者的差異和界限愈發(fā)模糊。

（二）基于古羅馬社會(huì)背景的姘合制存在合理性論述

1．姘合制的產(chǎn)生與發(fā)展概況

“姘合”是羅馬婚姻中的特殊類型，其特殊性在于它長期與合法婚姻并存，最后以合法婚姻的形式確立，對羅馬社會(huì)有很大的影響。

相較于古羅馬的發(fā)展歷史，姘合制出現(xiàn)時(shí)間較早，但是選擇姘合的群體范圍并不穩(wěn)定，呈現(xiàn)出不斷變化的趨勢。這一趨勢的主要的影響因素是社會(huì)風(fēng)氣的變化。古羅馬時(shí)期，合法婚姻適格范圍限于有通婚權(quán)的公民，合法婚姻以外一切性行為都被視為違法行為。前羅馬時(shí)期，在羅馬生活且不具備公民身份的自由人在總?cè)丝谥姓急容^小，奴隸階層又無從談起合法人身權(quán)益，這些群體的影響力遠(yuǎn)不足以影響羅馬統(tǒng)治者制定婚姻規(guī)范時(shí)的立法考量。王政后期和共和初期的羅馬存在禁止不同階級或階層的男女通婚的禁令。依據(jù)社會(huì)一般經(jīng)驗(yàn)和觀念，不同階級或階層的男女不得通婚，婚姻只能發(fā)生于同一階級或階層內(nèi)部。但是，基于羅馬人出自自然天性的追求，不同階級或階層男女之間締結(jié)婚姻的情況時(shí)有出現(xiàn)。貴族和平民之間不能存在合法婚姻的禁止性規(guī)定與不同階級或階層男女締結(jié)婚姻的事實(shí)需求相抵觸，由此在實(shí)踐中演變出姘合制度。在姘合最初萌芽時(shí)期，姘合的概念是高階層男性與低階層女性之間為不受法律制裁而維系的事實(shí)婚姻關(guān)系。如出自不同階層的性別調(diào)換，即低階層男性和高階層女性違背法律規(guī)范的結(jié)合，則不在姘合制的狹義概念范圍內(nèi)。如前文所述，羅馬私法以家父權(quán)為核心，女子處于家庭中的次要地位。從而，打破階級觀念與低階層男性通婚的情形鮮見于羅馬社會(huì)，單獨(dú)個(gè)案也無須通過制度化的婚姻形式加以保護(hù)。因此，姘合最初是一種無婚意的、同地位低下女子的同居，區(qū)別于正當(dāng)婚姻。在王政時(shí)期和早期帝國時(shí)期，姘合作為一種大量存在的事實(shí)生活狀態(tài)為社會(huì)主流觀念所排斥，法律對于姘合并不予以保護(hù)和救濟(jì)。直到優(yōu)士丁尼執(zhí)政期間，姘合的合法地位方才得到一定限度的承認(rèn)與保護(hù)。

隨著羅馬擴(kuò)張，社會(huì)環(huán)境發(fā)生了根本性變化，生活方式的變化和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使家庭的功能也發(fā)生了很大程度的轉(zhuǎn)變。社會(huì)公序良俗上的松弛趨勢使得以往基于習(xí)慣法制約和善良風(fēng)俗排斥對非婚關(guān)系的否定態(tài)度也趨于淡化。許多不具有羅馬公民身份的自由人遷居羅馬，這些人的身份既區(qū)別于貴族又有別于公民。傳統(tǒng)羅馬的婚姻法中只有公民能夠成為締結(jié)合法婚姻主體的規(guī)定已經(jīng)不適用于羅馬社會(huì)。因此，姘合婚的影響力進(jìn)一步擴(kuò)大，原本居于上層社會(huì)和平民之間的姘合婚開始在下層社會(huì)流行開來。[2]總而言之，嚴(yán)苛的法律規(guī)定讓少數(shù)有婚姻能力的羅馬公民之外的群體不得不做出一些改變，于是在正式婚姻之外古羅馬形成一種生命力旺盛的特殊婚姻類型即姘合制度。[3]一言以蔽之，不在羅馬法規(guī)定范圍內(nèi)的婚姻就是“姘合”。

2．從姘合同居具體內(nèi)容看羅馬社會(huì)同居關(guān)系救濟(jì)需求與現(xiàn)實(shí)司法意義

客觀而言，姘合同居是在古羅馬時(shí)代背景和婚姻觀念制約下，各個(gè)階層對于實(shí)質(zhì)婚姻關(guān)系尋求保護(hù)和救濟(jì)的現(xiàn)實(shí)需求最直接的具象化反映。因此，探究姘合同居制度的產(chǎn)生起因、發(fā)展過程和具體內(nèi)容，對于明確古羅馬法有關(guān)非婚同居關(guān)系的規(guī)制途徑而言具有關(guān)鍵性的意義。對于姘合同居制度主要內(nèi)容進(jìn)行分析歸納，在羅馬法的姘合制中，尤其是自奧古斯都立法之后，能夠看出眾多現(xiàn)代國家婚姻家庭法律規(guī)范對于婚姻關(guān)系的規(guī)制的起源與影子。

從姘合同居的基本內(nèi)容來看，姘合制的外部特征在前羅馬時(shí)期即王政時(shí)期通過當(dāng)事人雙方階級是否對等與合法婚姻相區(qū)別，進(jìn)入王政后期開始，姘合同居在外部表現(xiàn)上逐漸難以同合法婚姻進(jìn)行有效區(qū)分，但在家庭內(nèi)部的法律關(guān)系、繼承、撫養(yǎng)等內(nèi)容上與合法婚姻區(qū)別顯著。

事實(shí)關(guān)系實(shí)質(zhì)方面，姘合制對于一夫一妻制度的明確和遵守是社會(huì)對于非婚穩(wěn)定關(guān)系現(xiàn)實(shí)需求的具體表現(xiàn)。姘合是長期的與同一個(gè)對象的同居，類似于合法婚姻的“一夫一妻”制，與通奸有著明顯的區(qū)別。早期的“姘合”是在狹義上的姘合，僅代表高地位男子與低地位女子之間的同居關(guān)系，屬于感情驅(qū)動(dòng)下的無奈選擇；[4]到了共和時(shí)期，非公民人口劇增，羅馬的婚姻法卻并未針對社會(huì)變化做出相應(yīng)調(diào)整，大量外邦人無法取得合法的婚姻權(quán)，服役的士兵也不能結(jié)婚，因此更多的人只能選擇“姘合”。對于基數(shù)龐大、處于社會(huì)底層的平民階層而言，適婚年齡的未婚女子在沒有財(cái)力支撐置辦嫁妝的情況不在少數(shù)。在此情形下，如果“姘合”的方式能夠具有同合法婚姻類似的排他性和穩(wěn)定性，那么以姘合方式共同生活不失為一種合適的選擇。因而嚴(yán)格意義上，“姘合”回應(yīng)了社會(huì)建立穩(wěn)定兩性關(guān)系的強(qiáng)烈需求，其內(nèi)涵擴(kuò)展至沒有配偶的男女以永續(xù)共同生活為目的的結(jié)合，從而成了羅馬社會(huì)中合法婚姻的等價(jià)替代品[5]，進(jìn)而推動(dòng)了姘合的范圍不斷擴(kuò)大。

家庭關(guān)系與相對地位方面，姘合所要明確的根本問題是姘婦及姘婦所生子女的相對地位。相對地位的確定直接影響到婚姻家庭生活中的繼承、扶養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割等問題的解決路徑。由羅馬法的規(guī)定，姘合不產(chǎn)生任何生父與其子女之間，以及伴侶雙方之間的關(guān)系。姘婦沒有與合法妻子等同的法律地位。姘婦所生子女之地位介于法定婚姻關(guān)系的“婚生子”和通奸關(guān)系中的“私生子”之間，以“親生子”（naturales liberi）[6]的概念構(gòu)成另一個(gè)獨(dú)立范疇。家庭相對地位直接影響到財(cái)產(chǎn)與身份的繼承問題，對于社會(huì)上解決同居關(guān)系中繼承秩序糾紛的現(xiàn)實(shí)需求做出了規(guī)范化的回應(yīng)。由于家庭相對地位上區(qū)別于合法夫妻和父母子女關(guān)系，姘合同居關(guān)系中的妻子和子女沒有合法婚姻所賦予的權(quán)利。到了君士坦丁皇帝時(shí)代，姘婦及親生子的地位和權(quán)利通過立法的方式加以確認(rèn)，姘夫任何生前或者死后給姘婦及其子女財(cái)產(chǎn)的行為被絕對禁止。因此，姘婦不具有繼承任何姘夫財(cái)產(chǎn)及財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的可能。“親生子”也不具有父族的繼承權(quán)，但是有別于通奸所生的私生子，親生子享有繼承母親財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。[7]對于姘婦和親生子權(quán)利地位的規(guī)定雖然稍顯殘酷，但主要是針對上流社會(huì)的情況而言。姘合制度的具體內(nèi)容，在最大限度上為上流社會(huì)的人為了保證家產(chǎn)存續(xù)、保持血統(tǒng)純正提供了保障。親生子不能享有父親財(cái)產(chǎn)和身份的繼承權(quán)，這就足以保證上層社會(huì)身份階級固定的要求得到滿足，因此既得利益者對“姘合”不會(huì)采取過于嚴(yán)苛的限制。平民階層在繼承權(quán)方面沒有過多的考量，只要滿足前文所述的獲得兩性長久穩(wěn)定關(guān)系的需求，社會(huì)秩序即可得到基本穩(wěn)定。因此，姘合同居無論是對于貴族還是平民而言，均具有不可替代的現(xiàn)實(shí)意義。

二、近現(xiàn)代歐洲非婚同居法律規(guī)制比較探究：羅馬法的承繼與揚(yáng)棄

（一）歐洲國家非婚同居現(xiàn)象及現(xiàn)有規(guī)制手段

隨著近現(xiàn)代歐洲經(jīng)濟(jì)、教育等方面的發(fā)展，歐洲社會(huì)的家庭結(jié)構(gòu)和婚姻觀念也逐漸發(fā)生了變化，如傳統(tǒng)核心家庭繼續(xù)存在，單親家庭和同居家庭增多，丁克家庭等新形式出現(xiàn)。除了核心家庭以外，以往只是少數(shù)的非婚同居家庭形式在近現(xiàn)代的歐洲社會(huì)已經(jīng)司空見慣。

非婚同居家庭，在近代歐洲社會(huì)被理解為沒有結(jié)婚證的一對伴侶共同同居生活。近代西歐社會(huì)早期普遍認(rèn)為婚姻才是建立一個(gè)家庭的唯一合法的途徑。而20世紀(jì)以來，隨著婚姻和性觀念的逐漸開放，西歐各國非婚同居家庭的數(shù)量幾乎都呈上升勢頭。20世紀(jì)90年代，聯(lián)邦德國的一項(xiàng)微觀人口普查則表明，非婚同居人數(shù)從1972年至1990年約增加了7倍。[8]1995 年，對英國非婚同居家庭的調(diào)查顯示，20世紀(jì)20年代出生的婦女中只有4 %曾婚前同居，60年代出生的婦女中婚前同居者卻占了將近一半。在英格蘭和威爾士，非婚同居男女構(gòu)成的家庭已占所有家庭的83%。法國青年非婚同居現(xiàn)象也在增加，僅以 25 歲以下的男性為對象作的調(diào)查結(jié)果表明，非婚夫婦由1975年的15.5萬對增加到1981年的40 萬對。

進(jìn)入21世紀(jì)，非婚同居的原因更加趨于多樣化：對于同居關(guān)系中的女方而言，這種關(guān)系之所以具有明顯的吸引力，是由于婦女有意愿通過這種關(guān)系獲得伴侶間的平等關(guān)系，以及均衡地分擔(dān)日常生活的安排和家務(wù)勞動(dòng)。從宏觀政策的角度來看，部分西歐國家的稅收制度確對非婚同居者有利。依據(jù)一些國家財(cái)政部的規(guī)定，合法婚姻存在的家庭要納稅，但非婚同居的家庭可以免稅。單身父親或單身母親還可以得到一份專門補(bǔ)助金，如果非婚同居男女雙方各自申請單身父親或母親的補(bǔ)助，就可以得到雙份補(bǔ)助。此外，一些國家的特別規(guī)定事實(shí)上也助長了非婚同居風(fēng)氣。如法國規(guī)定，登記結(jié)婚的夫妻雙方每人繳納5000法郎稅款，婚后同時(shí)需要承擔(dān)家庭住宅稅；而非婚同居的男女不僅無需向國家繳納結(jié)婚稅，家庭住宅稅也同樣不必交付。此外，非婚同居者在人壽保險(xiǎn)和社會(huì)保險(xiǎn)方面也均有利可圖。[9]

（二）非婚同居關(guān)系立法規(guī)范調(diào)整概述：兼與羅馬法姘合同居之比較

1．基于客觀實(shí)際的非婚同居立法調(diào)整必要性論述

不論非婚同居出于什么原因或者同居多長時(shí)間，非婚同居多數(shù)時(shí)候被認(rèn)為是當(dāng)事人的一種自愿選擇和安排。以英國社會(huì)為例，針對法律是聽任行為人自身的安排并讓其自己承受行為后果，還是采取積極措施、干預(yù)非婚同居關(guān)系等問題，在英國社會(huì)始終存在廣泛爭議。

反對給予非婚同居者以權(quán)利和救濟(jì)的理由同時(shí)包括道德層面和法律層面。首先，從道德層面的社會(huì)意識(shí)和一般觀念來看，傳統(tǒng)的法律和道德一直認(rèn)為，非婚同居是在道德上即具備可譴責(zé)性，因而非婚同居當(dāng)然不能形成法律關(guān)系，受到任何法律的救濟(jì)或保護(hù)。其次，由于婚姻實(shí)質(zhì)上表現(xiàn)為感情和法律上的承諾與維系，婚姻關(guān)系被認(rèn)為要比非婚同居更為穩(wěn)定長久。從現(xiàn)代一般社會(huì)利益角度考慮，只有盡可能保障同居關(guān)系的穩(wěn)定，才能有效維護(hù)非婚同居者（如同居雙方有子女，包括非婚生子女）作為平等地位公民的合法法益。但是，如果給予那些沒有結(jié)婚者以先前只有結(jié)婚者才能享有的權(quán)利，法律就是在弱化婚姻制度并因此而破壞家庭關(guān)系，由法律規(guī)范構(gòu)建的婚姻家庭制度將在社會(huì)實(shí)踐中名存實(shí)亡。再次，這種權(quán)利救濟(jì)需求有替代性的實(shí)現(xiàn)途徑。非婚同居者如果想要獲得法律保護(hù)，大可直接締結(jié)合法的婚姻，而沒有必要維持在歷史上一度被視作非法關(guān)系的非婚同居。[10]

針對反對者有關(guān)婚姻關(guān)系相比于非婚同居而言更為穩(wěn)定的主張，贊成者認(rèn)同婚姻關(guān)系相比于非婚同居來說更為穩(wěn)定的判斷，也認(rèn)同穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系對于當(dāng)事人的個(gè)人生活及子女的成長更為有利的認(rèn)識(shí)。但同時(shí)也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，婚姻關(guān)系的締結(jié)并不能保證當(dāng)事人的彼此承諾的持續(xù)履行。同時(shí)，不保護(hù)非婚同居關(guān)系而只保護(hù)婚姻關(guān)系的法律，也很難說能達(dá)到鼓勵(lì)人們締結(jié)合法穩(wěn)定婚姻關(guān)系的目的。從人權(quán)法的視角來看，根據(jù)《保護(hù)人權(quán)與基本自由公約》第八條之規(guī)定，人人有權(quán)享有使自己的私人和家庭生活、家庭和通信得到尊重的權(quán)利。這也就向締約國國內(nèi)立法提出了不得過度干涉私人家庭生活內(nèi)容及形式的要求。如果法律區(qū)別對待結(jié)婚者與未結(jié)婚者的權(quán)利與義務(wù)，則同時(shí)違反了該公約第八條和第十四條所規(guī)定的禁止歧視條款，有悖于維護(hù)私權(quán)的初衷。

2．現(xiàn)代非婚同居立法規(guī)制與羅馬法姘合同居異同及其原因比較

基于保護(hù)人權(quán)、消除歧視的根本要求，世界范圍內(nèi)特別是歐洲國家對非婚同居關(guān)系的法律調(diào)整，總體上可以歸結(jié)為兩種典型立法模式。[11]從具體實(shí)施手段上可以將其概括為一體保護(hù)的伴侶關(guān)系登記制度和特定事項(xiàng)范圍內(nèi)對適格同居者予以保護(hù)制度。前一種制度構(gòu)建的做法是通過專門立法為同居者創(chuàng)設(shè)了一種與婚姻并列的新的身份，即登記伴侶關(guān)系。同居當(dāng)事人依照法定的程序進(jìn)行登記成為登記在案的合法伴侶，依法取得和承擔(dān)類似婚姻當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)；后者即特定事項(xiàng)范圍內(nèi)對適格同居者予以保護(hù)制度基本調(diào)整方法是，法律為持續(xù)穩(wěn)定同居的同居伴侶，特別是存在非婚生育子女或未進(jìn)行伴侶登記的情形下，在同居關(guān)系解除或者同居一方死亡后提供救濟(jì)措施。多數(shù)法律對該制度規(guī)定的這些措施自動(dòng)生效、自動(dòng)適用，除非當(dāng)事人明確以協(xié)議約定排除。這就在根本上區(qū)別于羅馬法姘合同居制度在當(dāng)事人雙方關(guān)系（不產(chǎn)生任何生父與其子女之間，以及伴侶雙方之間的關(guān)系）、繼承等方面的規(guī)定，從而具有了顯著的進(jìn)步意義。

從羅馬法姘合同居和現(xiàn)代非婚同居立法原因角度來看，二者既相聯(lián)系又相區(qū)別。不可否認(rèn)的是，二者產(chǎn)生的時(shí)代背景均是婚姻家庭生活領(lǐng)域發(fā)生快速而基礎(chǔ)性的改變，非婚兩性關(guān)系在社會(huì)生活中大量顯著增加。在這種情況下，傳統(tǒng)婚姻家庭法僅僅關(guān)注結(jié)婚——經(jīng)常是過時(shí)的婚姻形式，顯然已不符合人們在時(shí)代背景下婚姻家庭生活的實(shí)際和對于家庭關(guān)系的新要求。如果法律無視或忽視非婚同居現(xiàn)象，將使家庭中弱勢一方或多方在非婚同居關(guān)系破裂或非婚同居者死亡情況下，作為非婚同居的家庭成員因?yàn)槠浞傻匚欢貏e地處于不利地位。

然而，從羅馬法婚姻家庭部分與近代婚姻家庭立法規(guī)制原因來看，二者的差異同樣明顯。在二者所處不同的時(shí)代背景下，準(zhǔn)婚姻關(guān)系雙方地位特征是造成立法差異的根本性因素。如前文論證，狹義的姘合同居僅發(fā)生于地位高的男子和地位低的女子之間，至帝政時(shí)期擴(kuò)展至一般下層民眾；近代非婚同居關(guān)系被視為是當(dāng)事人的一種自愿選擇和安排，多是女性追求婚姻中的獨(dú)立自主權(quán)利前提下的自由意志表達(dá)和選擇，權(quán)利義務(wù)關(guān)系和繼承等規(guī)定維護(hù)的是作為平等地位公民的合法權(quán)益。同時(shí)，立法者在制定法律時(shí)的立法意圖也因時(shí)代背景而具備明顯差異?；诩彝挝辉诹_馬社會(huì)更偏向于公法層面的概念定義，調(diào)整姘合同居的根本落腳點(diǎn)在于保護(hù)公益和秩序，即使是私益層面的調(diào)整也偏重和傾向?qū)F族階級的保護(hù)；近代社會(huì)人權(quán)和平等意識(shí)普遍覺醒，基于公平正義原則，調(diào)整非婚同居關(guān)系立法也不可能照搬羅馬法的規(guī)范，而是在繼承羅馬法基本概念的基礎(chǔ)上，將視角從公益層面移轉(zhuǎn)至私益層面，從衡平私益的視角逐漸對羅馬法婚姻家庭規(guī)定進(jìn)行了發(fā)展和承繼，從而在具體立法過程上呈現(xiàn)拒絕承認(rèn)、有限承認(rèn)到承認(rèn)與保護(hù)趨于全面的趨勢。

三、當(dāng)代中國非婚同居的借鑒完善思路

（一）當(dāng)代我國非婚同居現(xiàn)狀及法律保護(hù)程度分析

當(dāng)代社會(huì)，非婚同居對傳統(tǒng)婚姻家庭造成沖擊具體表現(xiàn)為離婚率和結(jié)婚率的變化、初婚年齡的提高；另一方面，非婚同居呈上升趨勢，表現(xiàn)為非婚同居人數(shù)的增加、非婚同居人群的普遍性，以及非婚生育的增多。在非婚同居立法規(guī)制較為完善的歐美國家，以非婚同居為突出表現(xiàn)的“去婚姻化”和“家庭革命”呈愈演愈烈之勢。在我國發(fā)展態(tài)勢雖不及歐美國家迅猛，但非婚同居現(xiàn)象也趨于正當(dāng)化、擴(kuò)大化，社會(huì)對非婚同居的寬容度逐漸增大。[12]無論從人權(quán)、自由等理論出發(fā)，還是就社會(huì)現(xiàn)實(shí)需求而言，非婚同居法律制度的構(gòu)建和完善都已經(jīng)無法回避。

我國現(xiàn)行立法對非婚同居既不禁止也不提倡，也逐漸改變了過去對非婚同居的否定和譴責(zé)性評價(jià)，但是與其他國家的非婚同居法律制度體系相比，我國相關(guān)規(guī)定對于非婚同居的保護(hù)力度明顯不足。最高人民法院于1994年4月在《關(guān)于適用新的婚姻登記管理?xiàng)l例的通知》中明確規(guī)定：“自1994年2月1日起沒有配偶的男女未經(jīng)婚姻登記即以夫妻名義共同生活的，其婚姻關(guān)系無效，不受法律保護(hù)。對于起訴到人民法院的，應(yīng)按非法同居關(guān)系處理?！痹摋l款不僅明確非婚同居的性質(zhì)為非法同居，而且直接否定了對非婚同居關(guān)系雙方救濟(jì)的法律途徑，使得數(shù)量龐大的相關(guān)群體無法獲得合理有效的司法保護(hù)，大量因同居而產(chǎn)生的身份關(guān)系、親子關(guān)系和財(cái)產(chǎn)糾紛的依法解決更是無從談起。從2001年12月27日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定，1994年2月1日民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》公布實(shí)施以后，男女雙方符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其在案件受理前補(bǔ)辦結(jié)婚登記；未補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，按解除同居關(guān)系處理。根據(jù)該條款規(guī)定，非婚同居不再完全被認(rèn)為是非法同居。進(jìn)入《民法典》時(shí)代，非婚同居的法律地位仍舊沒有得到明文確認(rèn)。《民法典》第一千零四十二條第二款規(guī)定：“禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居?！钡谝磺Я闼氖艞l規(guī)定：“要求結(jié)婚的男女雙方應(yīng)當(dāng)親自到婚姻登記機(jī)關(guān)申請結(jié)婚登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證。完成結(jié)婚登記，即確立婚姻關(guān)系。未辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記?！奔闯酥鼗楹陀信渑颊吲c他人同居被認(rèn)為是非法的，一般的非婚同居不再被認(rèn)為是非法的。但不登記就以夫妻名義同居的關(guān)系，現(xiàn)行法律的保護(hù)是脆弱的。從《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》來看，民法典對于“與他人同居”之解釋均取前述有配偶者與他人同居之意，對于異性未婚雙方以伴侶名義長期共同居住情形，只有通過補(bǔ)辦結(jié)婚登記方可取得婚姻效力，反之則不另設(shè)特殊保護(hù)。

（二）當(dāng)代我國非婚同居立法調(diào)整思路探究

非婚同居的存在具有現(xiàn)實(shí)性和合理性，法律既應(yīng)當(dāng)肯定當(dāng)事人選擇這種生活方式的自由，又應(yīng)當(dāng)防范這種生活方式可能引起的社會(huì)問題。[13]然而，縱觀我國現(xiàn)行立法，無論是已經(jīng)廢止的《婚姻法》還是《民法典·婚姻家庭編》，其對于非婚同居法律規(guī)制回避的態(tài)度客觀上不利于現(xiàn)代社會(huì)婚姻問題的解決。因此，應(yīng)當(dāng)在羅馬法和歐洲近代立法對于非婚同居的規(guī)制與保護(hù)措施研究中，適當(dāng)性提出我國非婚同居立法修改完善思路與建議。

《民法典》施行前的我國《婚姻法》對于非婚同居關(guān)系幾乎沒有涉及。隨后公布的《婚姻法解釋（一）》排除了非婚同居關(guān)系通過事實(shí)婚姻獲得法律認(rèn)可的可能性；《婚姻法解釋二》徹底否定了非婚同居關(guān)系本身的可訴性?，F(xiàn)行法律對非婚同居的基本態(tài)度是非經(jīng)法律形式的二人共同生活關(guān)系不受法律保護(hù)；法律不干涉，但鼓勵(lì)其補(bǔ)辦登記。對于當(dāng)事人提起訴訟僅請求解除同居關(guān)系的，法院不予受理；同居關(guān)系中，僅當(dāng)事人因同居期間財(cái)產(chǎn)分割或者子女撫養(yǎng)產(chǎn)生的糾紛具有法律意義上的可訴性。這對于保障非婚同居雙方當(dāng)事人在同居過程各階段的合法權(quán)益而言顯然是不夠的。

《民法典·婚姻家庭編》有必要借鑒近現(xiàn)代歐洲非婚同居法律規(guī)制，在承認(rèn)其效力基礎(chǔ)上對之予以調(diào)整和救濟(jì)；如上文所述，在最低的社會(huì)保障制度層面，西方國家社會(huì)保障制度使個(gè)人能夠毫無后顧之憂地充分行使生活方式自由選擇權(quán)。選擇非婚同居雖然無法得到婚姻制度的保障，卻可以由社會(huì)福利來彌補(bǔ)。除基本生活保障外，非婚同居者還可能享受未婚母親津貼等特殊福利。在我國社會(huì)保障體系尚不健全的情況下，就只能由非婚同居法律制度來為非婚同居者提供最基本的保障，實(shí)質(zhì)上損害了非婚同居者作為平等主體的公民能夠享有的合法權(quán)利。

另外值得注意的是衡平原則下的救濟(jì)措施。[14]在英美法系國家，衡平法原則是非婚同居伴侶獲得權(quán)利救濟(jì)的一個(gè)重要途徑。尤其是歸復(fù)信托和推定信托，在處理非婚同居伴侶之間財(cái)產(chǎn)糾紛方面發(fā)揮了重要作用?；谖覈姆蓚鹘y(tǒng)，英美法系的衡平法規(guī)則當(dāng)然不可能在國內(nèi)立法中移植或復(fù)制，因而就更有必要構(gòu)建非婚同居法律制度，讓法官在處理相關(guān)案件時(shí)有法可依，并在一定限度內(nèi)行使自由裁量權(quán)，從而公平合理地解決非婚同居糾紛。

縱觀人類社會(huì)婚姻家庭制度史，從古羅馬姘合同居到現(xiàn)代社會(huì)非婚同居，合法婚姻處于核心地位，發(fā)揮紐帶作用，但始終不是唯一的兩性結(jié)合方式；非婚同居雖在相當(dāng)長的時(shí)期被主流社會(huì)意識(shí)排斥譴責(zé)，但一直作為一種客觀存在影響了每一歷史階段的婚姻家庭立法規(guī)范。

本文寄望于法律和社會(huì)觀念以理性的姿態(tài)對待非婚同居現(xiàn)象。對于實(shí)際上合理存在的客觀事實(shí)，我們應(yīng)當(dāng)予以充分的理解和尊重，基于樸素道德觀念而單一禁止或放任與法的精神嚴(yán)重相悖。

社會(huì)公平正義需要法律的維護(hù)。對于我國非婚同居立法的滯后，我們應(yīng)當(dāng)正視并借鑒羅馬法以來外國立法司法的實(shí)踐探索經(jīng)驗(yàn)。以史為鑒，對羅馬法姘合同居與近現(xiàn)代歐洲國家非婚同居立法進(jìn)行比較研究，可以使得立法工作最低成本獲得經(jīng)驗(yàn)與思路支持，從而敦促我國法律從中國社會(huì)非婚同居的實(shí)際出發(fā)予以合理回應(yīng)。

[1]L·隆布拉諾.羅馬史[M].羅冠男，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2009：526.

[2]宮秀華.羅馬：從共和走向帝制（第二版）[M].北京：高等教育出版社，2006：126.

[3]鄒芝,劉莉莉.“姘合制”: 古羅馬社會(huì)的特殊“婚姻”[J].江西社會(huì)科學(xué)，2010（8）：157-160.

[4]讓·諾埃爾.古羅馬人的歡娛[M].王長明，譯.南寧:廣西師范大學(xué)出版社，2005：166.

[5]周枏.羅馬法原論[M].北京:商務(wù)印書館，2004：227.

[6]彼得羅·彭凡德.羅馬法教科書[M].黃風(fēng)，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2005：117-118

[7]F.D.Busnelli,M.Santilli.Il problema della famiglia di fatto, in Una legislazione per la familia di fatto? [M].Napoli，1988：99.

[8]德意志聯(lián)邦共和國駐華大使館.德國婦女[M].沈陽:遼寧人民出版社，1995：137.

[9]David I Kertzer &Marzio Barbagli ( eds) .Family Life in the Twentieth Century[M].Yale University Press, 2003：27.

[10]Nigel Lowe , Gillian Douglas, Bromley' s Family Law (Tenth edition)[M] .Oxford University Press, 2007：8.

[11]周應(yīng)江.英國家庭法對非婚同居關(guān)系的承認(rèn)與保護(hù)[J].中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)，2008（1）：39.

[12]呂亞軍，楊偉平.20世紀(jì)西歐家庭結(jié)構(gòu)的發(fā)展[J].紅河學(xué)院學(xué)報(bào)，2005（5）：41-45.

[13]楊立新.共有權(quán)研究[M].北京：高等教育出版社，2003: 224.

[14]Craig A. Bowman & Btake M. Cornish.A More Perfect Union: A Legal and Social Analysis of Domestic Parinership Ordinces[M].Colum. L. Rev., Vol. 92, 1992：37-49.

A Comparative Study of Roman Legal System and Modern European Non-Marital Cohabitation Legal Regulations——More analysis on the reference and improvement of contemporary Chinese non-marital cohabitation system

Zhou Ping, Zhou Bohan

From ancient Rome to modern Europe and China, legislation has adjusted and regulated the form of marriage. The historical tradition of Roman law is mainly from the perspective of the family. The lifestyles of both sexes outside of marriage are also recognized, and a complete system of "conjugal residence" has been formed; modern European countries have inherited the tradition of Roman law and have regard to non-marital cohabitation. The legislative attitude showed a certain tolerance. The starting point and end point of my country's legal norms is the marriage system, which still implements strict and limited recognition of non-marital relations. Re-examining the conjugal system of Roman law and the legal regulations of non-marital cohabitation in modern countries can provide certain support for the improvement of the legislation of non-marital cohabitation in China.

Roman law; conjugal system; de facto marriage; non-marital cohabitation; legislative model

2021-04-15

周平（1972—），男，安徽樅陽人，安徽商貿(mào)職業(yè)技術(shù)學(xué)院文化與法律學(xué)院副教授，碩士。

10.13685/j.cnki.abc. 000575

D923.9

A

1671-9255（2021）03-0041-06