李 柯

(北京大學 法學院， 北京 100871)

一、引言：國際法“秩序”作為一個本體論命題

當代國際法在結(jié)構(gòu)上的基本原則是主權(quán)國家平等原則，它脫胎于歐洲國家體系和古典國際法。19世紀末期以來，它先是被幾個重大國際會議提升到普遍原則的地位，后來又被《聯(lián)合國憲章》第2條第1款所確認，成為一項公理性原則。據(jù)此，國際法秩序在結(jié)構(gòu)上就被理解為以平等主權(quán)國家為主體和中心編織起來的法律規(guī)則和關(guān)系體系。20世紀以來，盡管國際局勢變動劇烈、國際法制發(fā)展迅速，國際法的結(jié)構(gòu)基本原則卻沒有在根本上受到?jīng)_擊，它的兩個要素，即以主權(quán)國家為主體的人格要素和以條約法為內(nèi)容的關(guān)系要素，在國際法的發(fā)展進程中仍扮演著基礎(chǔ)性角色。正如有學者所說，國家彼此平等，沒有超國家法，仍是現(xiàn)代國際法最核心的特征[1]。

正因如此，對國際法的結(jié)構(gòu)的基本原則如何定性，決定了對國際法“秩序”在本體論層面上的認知。形式主義的觀點通常將之視為應然規(guī)范，相應地，國際法治就是一種要去不斷追逐的應然狀態(tài)。19世紀末到20世紀上半葉是古典國際法轉(zhuǎn)向普遍國際法的時期，許多重要的法學家受新康德主義影響而對國際法持規(guī)范化、形式化的看法。奧地利法學巨擘菲德羅斯(Alfred Verdross)把國際法秩序預設(shè)為一個自然法體系，其理想圖景類似某種自由主義政治哲學的國際版本，即通過條約關(guān)系聯(lián)結(jié)起來的自由國家的大家庭。同時，這一體系又是實證的、形式的，例如它認為國家之間的差別不是一個法律問題[2]10-39。 在此基礎(chǔ)上，形成了當前關(guān)于國際法秩序的主流看法：“第一，法律原則、規(guī)則的內(nèi)容是確定的；第二，這些原則、規(guī)則是客觀的或價值中立的，平等地適用于每一個國家；第三，這些原則、規(guī)則自動對國家產(chǎn)生約束的效力”[3]2。和這種形式主義觀點針鋒相對，20世紀80年代以來在美國和歐洲興起了批判國際法學。以科斯肯涅米(Martti Koskenniemi)為代表的這派學者并不把國際法的原則和規(guī)則視作一種教義，也不使用演繹的方式展開研究。在他們看來，國際法是在法律與政治的深層互動所造成的動態(tài)過程中產(chǎn)生的，法學的任務是挖掘和查明上述動態(tài)過程當中的客觀語法，國際法的真實秩序就在這些語法而非哲學宣示當中[4]1-69，513-615。 對于國際法的原則和規(guī)則，他們傾向于以工具性或?qū)嵱弥髁x的態(tài)度將其看作現(xiàn)實運作中的變量，而非秩序本身。也即是說，國際法實際上不是形式規(guī)整的體系。

大體上看，當前國際法思想當中的主要爭論仍然展開在主流的形式主義觀點和以批判法學為代表的實用主義觀點之間，兩者分歧的根源即在于對國際法“秩序”的不同想象。然而需要注意的是，盡管批判法學的工作使得主流觀點的秩序烏托邦遭受了嚴重質(zhì)疑，但并不足以從規(guī)范上否定它。這不僅是因為批判法學并沒有提出另一套關(guān)于“秩序”的完整論述，更是因為批判法學的力量來自對現(xiàn)實的社會科學式提煉和援用，而應然和實然的經(jīng)典分離命題又把這股力量和形式主義國際法學隔絕開來了。換句話說，批判法學和主流觀點并不是非此即彼的關(guān)系，它們討論的不是同一種性質(zhì)或同一個層面的“國際法”，這使得如下表述——“國際法是應然的規(guī)范秩序”和“實際上不存在國際法秩序”——有可能同時為真。由此，國際法教師在授課之外的有關(guān)言論和經(jīng)典教科書的規(guī)范定義相悖的情況也可以得到解釋。從這個角度來看，當前國際法研究的復調(diào)發(fā)展趨勢在某種意義上其實是令人遺憾的各說各話。主流觀點堅持形式主義秩序觀，反主流觀點則主張法律秩序整體上的虛無論。雙方在知識范疇的層面是兩種異質(zhì)體系，彼此不能有效溝通。

國際法學理發(fā)展和實踐當中遭遇的許多困難在很大程度上就是從上述學說的對峙格局中派生出來的。一方面，主流的形式主義秩序觀或批判的、實用主義的秩序虛無論在自身的理論視野下都是真命題；另一方面，它們都只說出了關(guān)于國際法的一部分真相，同時知識范疇的彼此隔絕又將使任何想要“兼顧”兩者的努力從邏輯上講必然歸于失敗。所以，國際法上的行動在尋找其理論依據(jù)時往往表現(xiàn)為對某種立場的選邊站，而重大爭議常常是秩序觀根本不同所致，并非緣起對某項事實的不同認知。

知識范疇的拓展或?qū)⒂兄跀[脫上述困境。法國法學家奧里烏(Maurice Hauriou)、意大利法學家羅曼諾(Santi Romano)以及德國法學家施米特等人曾提出一種與主流觀點和批判法學皆不相同的制度主義秩序觀。這種觀念是在對形式主義秩序觀的批判中發(fā)展起來的，它不認為國際法秩序等同于一種實證的形式體系，也不認同形式體系所隱含的規(guī)范立場。制度主義學者認為，透過形式主義秩序觀，看到的只能是一種理性的非秩序。與此同時，制度主義與批判法學的方法和立場也有很大區(qū)別，它主要不是從國際法運作的細節(jié)，而是從秩序結(jié)構(gòu)的法理批判入手來開展其工作。此外，它也不持國際法秩序虛無論，而是將實證國際法看作某種更大的具體秩序的組成部分，主張法之理和法之力皆在法教義之外。最關(guān)鍵的是，制度主義立足于一種帶有現(xiàn)象學和存在主義色彩的“具體秩序”范疇，不再糾纏于應然和實然二分的形而上學二元論，這令它得以越過分離命題，與主流觀點或批判法學展開本體論層面的對話和論辯。

基于時代因素，制度主義的主要對手是形式主義秩序觀，因此它相應地可被稱為實質(zhì)主義秩序觀。早在現(xiàn)代國際法(學)興起之初，制度主義學者就已經(jīng)對其進行了系統(tǒng)性反思。盡管他們的看法極具深度和前瞻性，但由于種種原因，除了施米特以外，奧里烏和羅曼諾已經(jīng)成為國際法思想史上的失蹤者。和科斯肯涅米等人的批評法學立場在學界的廣泛影響力相比，制度主義在當今的國際法研究中少有共鳴，這無疑非常令人遺憾。本文對國際法秩序觀形質(zhì)之辯的論述，就在對制度主義關(guān)于國際法結(jié)構(gòu)基本原則的形式主義理解的審視和批判當中展開。文章將主要討論兩種秩序觀的內(nèi)容及其知識基礎(chǔ)，制度主義對形式主義學理自洽性的評價，以及對實證國際法與現(xiàn)實國際政治關(guān)系的再認識。

二、兩種秩序觀的分野

(一)形式理性：古典國際法、普遍國際法和法實證主義

主流觀點認為國際法是平等國家間的形式規(guī)則體系。自19世紀“古典國際法”范疇確定以來，這一看法成為學科公理。公理性意味著：首先，國際法的定義是明確的，它被認為是一種包含主體要素和關(guān)系要素的“法”，在結(jié)構(gòu)上呈現(xiàn)為一種確定和穩(wěn)固的形式。例如，刑法學和國際法學權(quán)威李斯特(Franz von Liszt)即在其國際法教科書中強調(diào)，國際法就是指“真正的國家間法”[5]1。他指出，國家是一個法理上的統(tǒng)一體，不同的國家及其主權(quán)則被理解為等值的位格，通過它們的法律行為和法律關(guān)系，國際法秩序就被編織起來了。這一“秩序”顯然是形式的。其次，國際法的定義被認為是一種規(guī)范表述。菲德羅斯雖然以日內(nèi)瓦國際聯(lián)盟的建立為標志，將之前的國際法稱為古典國際法，將之后更加強調(diào)普遍主義訴求，又繼承了國家間法基本結(jié)構(gòu)的稱為普遍國際法，但他又認為兩者沒有實質(zhì)區(qū)別，都是關(guān)于復數(shù)國家共同體的規(guī)則，古典國際法作為全球性的普遍國際法的前身，其歐洲-美洲的地域?qū)傩允菚簳r的和不重要的[6]25。換句話說，“國際法”是具有規(guī)范屬性的應然模式。其三，形式主義觀點具有學科統(tǒng)治地位。它甚至主導了國際法史的書寫。例如，楊澤偉教授曾提出國際法產(chǎn)生發(fā)展的3個現(xiàn)實基礎(chǔ)，即眾多國家共存、各國平等共處以及國家間交往的需要[7]4-5，而這幾個因素顯然是根據(jù)“國際法主體=國家”“國際法律關(guān)系=國家間權(quán)利義務關(guān)系”的形式主義等式從歷史中反向篩選出來的。

從發(fā)生史的角度考察，作為一種知識范式的“古典國際法”是19世紀的一項發(fā)明，更確切地說，它是當時流行的法實證主義在國際法領(lǐng)域的結(jié)晶。所以，國際法的結(jié)構(gòu)模式——國家為主體、多國共同參與締造的自足的規(guī)則體系——也應從這一點出發(fā)來加以理解。施米特指出，法實證主義是決斷主義和規(guī)范主義的混合產(chǎn)物[8]29。 基于此，古典國際法的實證主義屬性就意味著它同時包含著決斷主義要素和規(guī)范主義要素。其中，決斷主義要素是指規(guī)則從作為國際法主體的國家的意志行為當中產(chǎn)生。在后果上，它一方面造成了“法就是國家實定法”的認識，另一方面造成了國內(nèi)法和國際法的理論分立。特里佩爾(Heinrich Triepel)在1899年的《國際法和國內(nèi)法》[9]當中提出的國內(nèi)/國際兩個法制領(lǐng)域完全的、純粹不相關(guān)的二元論，就是產(chǎn)生于法實證主義中決斷要素的必然推論；古典國際法的規(guī)范主義要素是指規(guī)則的效力基礎(chǔ)來自其自身，它是自我證成的。這一要素凝聚在格言“法就是法”當中。

施米特把這種實證法稱作西方的自由理性法[8]39。哈貝馬斯也同樣強調(diào)蘊含在實證法這種現(xiàn)代法律形式中的理性要素。他指出：“在17世紀出現(xiàn)了作為國家體系反思形式的現(xiàn)代理性法，該國家體系在宗教戰(zhàn)爭之后，建立在世界觀中立的合法化基礎(chǔ)上……這種理性法的構(gòu)想在現(xiàn)代法律的形式中揭示了一種規(guī)范性，它賦予這一媒介以力量來使政治統(tǒng)治合理化(rationalisieren)，而不單是給予它合理的(rational)表達。理性法的重構(gòu)工作表明，國家權(quán)力是‘非理性的’，包含了未經(jīng)規(guī)訓的決斷主義。但由于其合法的構(gòu)造，對其進行法律化的種子已經(jīng)隱含在政治權(quán)力本身?！盵10]330-331在這個邏輯上，哈貝馬斯和菲德羅斯等形式主義國際法學者的秩序觀是一致的，即國際法是理性化成果的一種規(guī)范表達。

(二)制度主義：以施米特的“歐洲公法”和“具體秩序”為中心

制度主義視野中的國際法和形式主義觀點相去甚遠，例如施米特認為古典國際法是“歐洲公法”的組成部分，而歐洲公法是一類“具體秩序”。施米特最重要的國際法專著是首版于1950年的《歐洲公法國際法中的大地之法》[11]。從構(gòu)詞上看，歐洲公法(jus publicum Europaeum)是國際法的上級概念。

有必要辨明的是，施米特對“歐洲公法”的定位和現(xiàn)今學界的主流使用習慣剛好相反。在當代歐洲大陸，“歐洲公法”已成為后民族國家時代政治和法律語匯中的一個重要標簽。冷戰(zhàn)結(jié)束后，尤其是1993年歐盟正式成立以來，建設(shè)一個囊括全體成員國的統(tǒng)一法域，被作為加強歐洲融合以及應對各種危機的重要途徑而得到快速推進。法學家為之貢獻了許多智力成果，以至于在《馬斯特里赫特條約》簽訂之前，歐洲共同憲法(ius constitutionale)、歐洲法律共同體(jus commune Europaeum)以及歐洲公法等提法對于知識界和政界來說早已不再陌生。在這個語境當中，歐洲公法被等同于區(qū)域內(nèi)各國法律規(guī)則的加總，或者等同于區(qū)域國際法[12]。有些學者甚至透過當今法學的棱鏡去透視17、18世紀的歐洲，并歸納出一套歐洲公法，盡管當時并不存在這種普遍說法。典型的例子如亞歷山德洛維茨(C.H.Alexandrowicz)，他將歐洲公法理解為威斯特伐利亞體系下的歐洲國際法[13]viii,65,75。值得注意的是，亞歷山德洛維茨使用的是“Public Law of Europe”，但他作品的編者阿米蒂奇(David Armitage)和皮茨(Jennifer Pitts)不加說明地將其直接轉(zhuǎn)寫為“ius publicum Europaeum”，可見對他們來說，兩者是等值的。

對于這類關(guān)于“歐洲公法”的研究成果，施米特在柏林大學的同事格利維(Wilhelm Grewe)認為它們不過是時空錯置的產(chǎn)物，因為它們要么是從現(xiàn)代學理出發(fā)，對國際法范疇和國家范疇進行了實證主義壓縮，要么是另有目的所致。比如，基于道德理由將歐洲中心主義的國際法下降為普遍國際法的一部分，而這是完全不符合對國際法史真實圖景的認知的。格利維認為國家間實證國際法不足以說明當時歐洲共同法的全部內(nèi)容。他指出，構(gòu)成歐洲公共生活的還包括但不限于王位繼承規(guī)則、政治秩序共識和內(nèi)國憲法秩序，以及歐洲與其殖民地的關(guān)系?？傊瑲W洲公法不是區(qū)域國際法，它是在一定時期內(nèi)歐洲中心主義的世界秩序的總稱[14]。

施米特在一種更一般的意義上采用了格利維關(guān)于歐洲公法的見解。更確切地說，施米特在其國際法著作中把制度主義的理念和歐洲公法這個實例結(jié)合了起來。通過“歐洲公法”，施米特把國際秩序理解為一組制度集合，它并不是國家中心主義的，國家間國際法只是它的一個組成部分。這即是一種制度主義觀點。

從施米特的作品中可以歸納出如下結(jié)論：首先，制度主義是一種法律多元論。在制度主義視野下，法律制度包括但不限于法律規(guī)范體系。羅曼諾主張，法律作為一種集體的自組織形式，并不能為國家法所窮盡。和施米特一樣，羅曼諾將國際法視作某種更大規(guī)模制度的范疇，國際法也因此不僅僅是國家間法[15]32-33。其次，制度主義觀點認為法律不是規(guī)則的自足體系。它強調(diào)法律與其他制度之間的相互聯(lián)系、支撐和交叉解釋，最終強調(diào)制度與生活世界之間的關(guān)聯(lián)，并由此有別于一些學者主張的“復規(guī)范性”[16]。第三，制度主義否認存在某種先驗的完美秩序模型。以歐洲公法為例，制度主義主張一種歷史層累形成的觀點，法對它來說必然不是抽象和普世主義的，而是時空上具體和差異化的。因此，在秉持制度主義的學者那里，甚至在科斯肯涅米、肯尼迪(David Kennedy)和安吉(Antony Anghie)等批判國際法代表人物那里，國際法史的寫作替代了教義學的中心位置，因為教義和制度不可能是完成時態(tài)，它們的含義不僅將在歷史的進展中被不斷更新，還有可能在對歷史的回溯中得到重新闡釋。

三、形式主義秩序觀的內(nèi)在邏輯問題

如前所述，國際法的形式秩序觀以19世紀的法實證主義為基礎(chǔ)。在制度主義看來，它表述的內(nèi)容不是一種真正的秩序原則。

(一)規(guī)范要素不能自足

施米特認為，法實證主義所主張的規(guī)則體系的自足性或自我證成的合法性，即“應然是一種與實然無關(guān)的、不受侵犯的規(guī)范主義領(lǐng)域”的主張，是不能成立的[8]16。這種對匿名性的、非人格化的抽象法治理想的追求，一方面相信“實定法有效是因為它有效”，另一方面卻沒有看到抽象規(guī)范之所以能夠維持，恰恰因為它是某種具體秩序的一部分。徒法不足以自行。這也是為什么施米特不把服從法律的法官理解為一個規(guī)范概念，而是一個“秩序”概念[8]14。在他看來，法官的判決是通過將具體生活內(nèi)容引入法律適用，從而在個體和共同體之間建立聯(lián)系的重要途徑，司法判決的正確性也唯有從這個過程當中取得。中世紀亞里士多德-阿奎那主義的自然法，是作為自足秩序原則的規(guī)范主義的典型，其效力也并非來自自身，而是基于某種更高秩序的有效性。然而，實證主義在法效力問題上的同義反復的說法，正是建立在對一切系統(tǒng)外因素的排斥之上的。

(二)規(guī)范要素和決斷要素構(gòu)成互斥關(guān)系

決斷主義就其原初意義而言，是指主權(quán)者—立法者的統(tǒng)治，但在規(guī)范主義影響下，它逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榱恕氨攘⒎ㄕ吒斆鳌钡膶嵍ǚǖ慕y(tǒng)治。由此，國家及其主權(quán)最終變成了不過是法律體系必要的邏輯起點，成為某種不含具體內(nèi)容的“基礎(chǔ)規(guī)范”。在公法史上，相對于“人民主權(quán)”和“國族主權(quán)”的高度形式化的“國家主權(quán)”概念的出現(xiàn)，除了受1848年歐洲革命失敗的催化以外，更是“國家法人說”等實證主義法學思想的直接后果[17]48-53。

通過法實證主義，一種以平等主權(quán)國家為紐結(jié)、條約關(guān)系為內(nèi)容的應然秩序就建立起來了。然而在施米特眼中：“這種條約或立法實證主義的價值，充其量也就和它所依附的政府間條約和國家法律一樣，最壞的情況下，價值也就不高。此外，從法理學的角度看，它不過是一種規(guī)范主義的虛構(gòu)，其價值，就像19世紀所有的意識形態(tài)實證主義的價值一樣，是相對的、有時間限制的。它刻意忽略了法的實體—客體意義，即具體的秩序和制度的政治、社會和經(jīng)濟意義。”[18]388-389

(三)體系的規(guī)范效力難以證明

施米特認為，在古典國際法時代，歐洲國家之間的主權(quán)平等和條約關(guān)系之所以能夠?qū)嶋H維持，不是基于國際法本身的規(guī)范性，而是因為國際法從屬于歐洲公法這一具體秩序。一旦歐洲公法瓦解，那么實證國際法的有效性就會陷入危機。伴隨著歐洲公法在19世紀末的崩潰，國際法進入了普遍主義時期。根據(jù)菲德羅斯的觀點，國際法從古典到普遍的過渡意味著國際法從歐洲到全球的擴展：“普遍國際法所據(jù)以立足的設(shè)想首先是，復數(shù)的國家構(gòu)成一個巨大的、無一遺漏的共同體”[19]13。 這一過程在施米特眼中的實質(zhì)卻是“國際法在19世紀到20世紀之交，已經(jīng)解體為全世界五六十個國家之間無數(shù)的、無差別的國家關(guān)系，也就是說，解體為空間的一般性”[18]388。 空間的一般性意味著沒有區(qū)分和差異，也就意味著無秩序。因此，當哈貝馬斯稱贊科斯肯涅米將其國際法史寫作中“兩個感人的章節(jié)”獻給了聚集在國際法學會(Institut de droit international)的那些致力于將普遍國際法推廣至全球的法學家們時[10]357， 施米特卻將國際法學會的工作視為國際法秩序崩潰的不祥之兆。

古典國際法普遍化所帶來的負面后果是條約的規(guī)范屬性將遭受質(zhì)疑，繼而引發(fā)“國際法究竟是不是法”的討論。在列國共存卻又并不同屬某種具體秩序的情況下，國際法的成立和有效運轉(zhuǎn)從根本上只能依賴國家對意思表示的忠誠和信守。Pacta sunt servanda——“條約必須遵守”原則，由此被權(quán)威學者視為國際法的黃金定律。例如，和菲德洛斯曾同為聯(lián)合國國際法委員會成員的圖姆沙特(Christian Tomuschat)指出：“事實上，整座國際法大廈的決定性特征都是‘條約必須遵守’原則建構(gòu)起來的。它把‘一諾千金、言出必行’的理念濃縮進了寥寥數(shù)語?！盵20]但這樣一來，為什么應當遵守“條約必須遵守”又將成為首要難題。任何站在意志—規(guī)范的法實證主義角度來回答這個問題的努力都失敗了。國家法人說的集大成者耶利內(nèi)克寄望于主權(quán)國家的自我約束，但理論一貫性的要求使他必須拒絕承認條約的義務性質(zhì)[21]475； 特里佩爾試圖調(diào)和國際法和內(nèi)國法，他先是主張通過締約行為已經(jīng)產(chǎn)生了一個共同意志，這便是條約必須遵守的規(guī)范效力來源[9]79。 但是，這一論證不能成立，因為特里佩爾從未放棄內(nèi)國法相對于國際法的獨立乃至優(yōu)先地位，所以能夠從締約意志當中引申出來的只是決定遵守條約的條約，它仍然是條約而不是更高的法。

從邏輯上講，條約的規(guī)范性質(zhì)之所以難以證成，其根源恰恰內(nèi)在于國際法的人格要素當中。因為信守條約原則建立在對列國平等、國家意志獨立的想象之上，這已經(jīng)合理預設(shè)了后來意志推翻先前意志的可能，也就預設(shè)了對先前條約的不尊重。更有甚者，這一隱患不僅會導致規(guī)范論證的困難，甚至會導向?qū)H法法律屬性的否定。因為完全符合國家意志中心主義的法律形式其實只有國內(nèi)法，從中可得的一個必然推論是：法的國家性越強，它就越完備。但越是如此，國際法就越不可能具備這種法的性質(zhì)，因為國際法的國家中心主義只能表現(xiàn)為“國家間”中心主義，國家間意志所能進行的活動是締約而非立法。這樣一種內(nèi)在矛盾，在奧斯丁頗具代表性的“實在道德”說那里已經(jīng)袒露無遺。

凱爾森同樣發(fā)現(xiàn)了這一問題，他認為按照特里佩爾學派的邏輯，根本不存在一種叫做國際法的法律類型，能夠存在的只是外部國家法(?u?eres Staatsrecht)，而且僅從當事各國意志的集合中也提煉不出任何義務。凱爾森試圖為信守條約原則的高級法性質(zhì)提供辯護，他甚至主張該原則是整個規(guī)范體系的源頭預設(shè)。也即是說，條約之所以具有法上的約束力，是因為信守條約原則本身是非派生性的、自立自足的高級法?？偟膩碚f，該原則在法效力理論當中的核心地位，不僅體現(xiàn)在它是獨立于一切法律主體和法律關(guān)系的基礎(chǔ)規(guī)范(Grundnorm)，更體現(xiàn)在它是為一切法效力提供來源的源初規(guī)范(Ursprungsnorm)。源初規(guī)范為法律體系的同一性和規(guī)范性兩大訴求的實現(xiàn)提供保證，是客觀、必要和先于法律規(guī)則的[22]217-262。 但是，凱爾森純粹法學的認知主義理路使他在這個問題上陷入了更為嚴重的循環(huán)論證。作為一種先驗的法理念，基礎(chǔ)規(guī)范雖然在邏輯上先于其他一切規(guī)范，但它的證立卻是回溯性的，在追問到基礎(chǔ)規(guī)范之前，我們已經(jīng)知道什么是法律，也已經(jīng)承認了它的效力。也即是說，可以假設(shè)信守條約原則是規(guī)范體系的起點和效力來源，但要證明它，就得先有一個規(guī)范體系。因此，在凱爾森學派代表人物、國際常設(shè)法院院長安齊羅蒂(Dionisio Anzilotti)那里，條約必須遵守原則就顯得好似一種不可知論的東西：“它是一切規(guī)范在概念上不可派生的必要前提，與其說它是推導的出發(fā)點，不如說它是絕對的客觀價值，或者是不能證明的根本假定。”[23]32事實上，只能止步于效力范疇的條約必須遵守原則本身便是形式主義國際法秩序觀的純粹法學投影，而一旦它獲得真正的強制力，成為真正的法，“也就意味著國際法的終結(jié)”[23]35。凱爾森學派試圖在不動搖國際法結(jié)構(gòu)預設(shè)的前提下尋求對其規(guī)范性證明的努力也失敗了。

四、形式主義國際法與國際霸權(quán)

在直觀的印象上，霸權(quán)是國際法的對立面，因為霸權(quán)意味著對主權(quán)平等原則的踐踏。然而，霸權(quán)現(xiàn)象不僅實際存在，而且相較于列國平等的圖景，不平等不平衡的霸權(quán)格局，無論是“不列顛治下的和平”還是“美利堅治下的和平”，都更能說明世界秩序的真實狀況。面對這種情形，形式主義和制度主義的態(tài)度存在重大差別?；趪栏竦姆蛛x命題，形式主義秩序觀可以對霸權(quán)現(xiàn)象“視而不見”。這是就霸權(quán)現(xiàn)象無法被納入規(guī)范范疇的意義而言的。很多國際法學者之所以既能夠不諱言“國際法主要是大國意志的體現(xiàn)”“國際法是政治”[24]，又不反對教科書上載明的主流觀點，也正是分離命題所致。這是因為前者可以是對現(xiàn)實的個人感悟或批判法學的表述，后者則是形式主義的應然圖景，兩者并行不悖。制度主義除了在智識層面批判這種“失明”以外，還更進一步提出，由于這種“失明”，形式主義秩序觀將為霸權(quán)擴張?zhí)峁┲妫毡閲H法實際上已經(jīng)成為現(xiàn)代霸權(quán)的內(nèi)在組成部分。

(一)普遍國際法是霸權(quán)體制的組成部分

在菲德羅斯和哈貝馬斯等人看來，從古典國際法到康德主義和威爾遜主義的國際聯(lián)盟的普遍國際法，是一種理性的線性發(fā)展。霸權(quán)在這條線索上沒有作為知識范疇的地位，它只是有待克服的一種非理性狀況。然而在施米特看來，從歐洲公法到普遍國際法的發(fā)展之所以不是秩序的擴張而是秩序的失敗，原因不僅在于形式主義秩序觀結(jié)構(gòu)邏輯上的不自洽，更在于這種進展和現(xiàn)代霸權(quán)的興起之間是一種共生關(guān)系。

施米特認為普遍國際法是最適宜現(xiàn)代帝國主義統(tǒng)治的國際法形式。因為現(xiàn)代帝國主義追求經(jīng)濟支配而非吞并、占領(lǐng)土地或建立殖民地，這使得它得以基于19世紀對作為專門領(lǐng)域的政治和經(jīng)濟相分離的理解而進行“非政治性的”，因而也是“和平的”經(jīng)濟擴張和剝削，同時避免對別的主權(quán)國家進行形式上的政治控制，甚至還有通過與主權(quán)國家締約的方式來對該國進行控制的便利。在施米特看來，避免通過“正式”的國家權(quán)力而進行統(tǒng)治的典型，之前是英國的“間接統(tǒng)治”方式，而后的繼承者是美國的經(jīng)濟帝國主義[25]233-234。作為政治統(tǒng)一體的國家必然是空間和歷史因素結(jié)合的產(chǎn)物，而不是欠缺歷史感和空間感的抽象概念，但是普遍國際法的形式主義使得它看不到，現(xiàn)代帝國主義的經(jīng)濟力量早已越過了以領(lǐng)土為限的國家政治，屬地性質(zhì)的政治口號“誰的領(lǐng)地，誰的經(jīng)濟”已遭到動搖[25]239。

在實踐上，形式主義的普遍國際法真正成為一項全球標準，是在美國取得世界領(lǐng)導權(quán)并主導成立國際聯(lián)盟前后。兩者具有直接相關(guān)性。哈貝馬斯認為美國總統(tǒng)威爾遜倡議成立國際聯(lián)盟是康德理想的實現(xiàn)[10]356，而施米特則認為這是經(jīng)濟帝國主義與“大英帝國的世界和人類帝國主義”的結(jié)盟宣言，是泛干涉主義的開始[26]41。因此，對于施米特來說，新羅馬的特別之處絕不僅僅在于它的權(quán)力地位，而更在于它推行霸權(quán)的方式。一方面，通過多元主義的國際法來把一些“主權(quán)”國家設(shè)定為它的“行省”和“邊疆”；另一方面，通過反多元主義的普遍主義來辨認“蠻族”。這樣的雙重策略，在施米特看來，是威爾遜總統(tǒng)通過改造門羅主義，并迫使各國將其接受為一項國際法原則而實現(xiàn)的，而“這樣一種能力，即運用寬泛的概念并迫使世界各國人民尊重它的能力是一個具有世界歷史意義的現(xiàn)象”[27]232。

施米特“對帝國主義方法的本質(zhì)認識”[27]233與馬克思對帝國主義世界制度的分析不謀而合。馬克思說：“英國在印度要完成雙重的使命：一個是破壞的使命——消滅舊的亞洲社會，另一個是建設(shè)的使命——在亞洲奠定西方社會的物質(zhì)基礎(chǔ)?！盵28]686英國在印度的使命和美國構(gòu)造一個威爾遜世界的使命是一致的，也即構(gòu)造一個更容易干涉的國際結(jié)構(gòu)。對馬克思來說，國家政治和跨國經(jīng)濟之間日益全球性的、持續(xù)的分離，既對世界市場的真正建構(gòu)和無差別的主權(quán)國家體系的興起提出了要求，又為它們提供了條件。以資本加速增殖為追求的跨國經(jīng)濟、以全球自由貿(mào)易為遠景的世界市場、以形式平等為承諾的主權(quán)國家體系這三者其實是共生和共時現(xiàn)象。一方面，它們“首次開創(chuàng)了世界歷史”[29]566；另一方面，帝國主義世界歷史的進展就主要表現(xiàn)為實質(zhì)不平等關(guān)系的加劇和形式平等關(guān)系適用范圍的擴展[30]698。一個正在興起的帝國在何時有興趣促進政治獨立而不是要求形式上的政治服從了呢？一位馬克思主義國際關(guān)系理論家的回答是，只有當這種獨立并不意味著擁有實質(zhì)性的政治資源，而只是建立一種形式上的主權(quán)之時[31]243。因為這種獨立不僅會打破該國與原宗主國的政治聯(lián)系，還有利于向外國資本開放經(jīng)濟腹地。所以，“盡管大量的帝國主義施行直接的掠奪，人們，尤其是英國人還是做出許多努力來促進社會變革，以使這些地區(qū)的居民融入不斷擴大的世界市場之中——無論是通過強制轉(zhuǎn)向出口谷物，還是強迫改變權(quán)力和私有權(quán)的體制形式，以便使這些社會向商業(yè)滲透開放”[31]245。這也是自由帝國主義過去在支持新興主權(quán)國家獨立時較少考慮其政治形式的原因。

于是，產(chǎn)生了兩個全球性的領(lǐng)域：以普遍國際法——國際公法為組織形式的公領(lǐng)域和以世界市場和跨國公司為組織形式的私領(lǐng)域。這里的“公”和“私”是從傳統(tǒng)上國家與社會的公私分立格局當中借用的習慣用語。但是很明顯，在上述兩個全球領(lǐng)域之間，公私分立并不存在。實際情況是經(jīng)濟勢力越來越多地介入政治，政治事務越來越多地關(guān)乎經(jīng)濟。哈貝馬斯把這種事變描述為一種社會進程，即同步進行的社會的國家化和國家的社會化，也即私領(lǐng)域的利益爭斗向公領(lǐng)域轉(zhuǎn)移，導致國家干預社會，而公共權(quán)限相應地向私人組織轉(zhuǎn)移。這樣一來，資產(chǎn)階級公共領(lǐng)域的前提條件就不復存在了[32]170-179。哈貝馬斯對此的回應是更加強調(diào)包括普遍國際法在內(nèi)的法的規(guī)范性和自主性，以此為基礎(chǔ)推動統(tǒng)一的全球公共領(lǐng)域的出現(xiàn)，而施米特則以他的“具體秩序”理念為基石，主張以多元的大空間規(guī)劃來劃分地球。

(二)形式主義秩序觀的“失明”

對于普遍國際法和霸權(quán)的共生關(guān)系，不論法學家個人有何看法，形式主義秩序觀必須保持“失明”狀態(tài)。因為在學理上，這些事實已經(jīng)被應然和實然之間的分離命題而隔離于法學的感知領(lǐng)域之外了。但似乎矛盾的是，這種對思想領(lǐng)域的自我設(shè)限又是以曾經(jīng)發(fā)揮革命作用的理性的名義進行的。由于法學上的分離命題與新康德主義的二元論共享同樣的知識結(jié)構(gòu)，所以實證主義法學的代表人物在竭力排斥對國家的哲學思考，并試圖建構(gòu)一個純粹法制的國家形象時，所用的工具仍是取自哲學的。同時，和哲學一樣，實證主義法學也在自己的二元論中保留了理性的一方“高于”非理性的另一方的位階。但是，這種“較高”的地位在19世紀中后期的語境中已經(jīng)不是指啟蒙上升時期那種先驗規(guī)范相對于經(jīng)驗事實在目的論位階上的優(yōu)先性，而是指法學的國家概念因其系統(tǒng)性、抽象性和“科學性”而擁有的優(yōu)越性。正如施托萊斯所說，這使得法學家們有底氣以“堅定的態(tài)度把對國家的非法學理論反思看成是一種隨心所欲和無關(guān)痛癢的東西”[33]572。領(lǐng)域的限制最終也構(gòu)成了對想象力的限制：實證主義的普遍國際法構(gòu)造只能繼續(xù)圍繞國家展開，并且必須忽略作為國際行為者的國家的實質(zhì)差異，而只是強調(diào)作為國際法主體的國家的形式平等性，從而有助于建立準私法性質(zhì)的契約性的普遍國際法律關(guān)系。其結(jié)果是，這種法學根本不能依據(jù)實際情況來處理霸權(quán)現(xiàn)象。

特里佩爾首版于1938年的《霸權(quán)》[34]一書很好地反映了理論的狀況。如該書副標題《關(guān)于處于領(lǐng)導地位的國家的研究》所示，特里佩爾將霸權(quán)定義為一種國家間“領(lǐng)導與被領(lǐng)導”的關(guān)系。因為在法學看來國家之間顯然是平等的，所以霸權(quán)不是任何直接的東西，“不是權(quán)力，當然也不是統(tǒng)治”。確切地說，霸權(quán)是擬人的國家之間的“特別強大的影響形式”，而領(lǐng)導與被領(lǐng)導是一種心理狀態(tài)，是“一種內(nèi)心認可的價值優(yōu)越性，一種證明精神統(tǒng)治的有效性”[34]34-35,140-141。從該書的章節(jié)劃分來看(第一部分：領(lǐng)導人，65頁；第二部分：領(lǐng)導團體，44頁；第三部分：領(lǐng)導國家，453頁)，特里佩爾確乎將國際層面的國家看成自然人，將國家間關(guān)系看成自然人的人際關(guān)系。就像人對人的影響難以估量一樣，國家之間的領(lǐng)導與被領(lǐng)導也是一種很難被法律標準所把握的社會學現(xiàn)象。領(lǐng)導并不是一個法律的“職務”。同時，就像人與人之間達成契約需要合意一樣，特里佩爾認為霸權(quán)狀態(tài)也基于合意，它的產(chǎn)生“總是依賴于被領(lǐng)導國家的認可”[34]141。既然人與人的契約不會有損締約方的人格，領(lǐng)導與霸權(quán)也就不會有損附庸國的主權(quán)。

特里佩爾對霸權(quán)的解釋絕非個例。韋斯特雷克(John Westlake)等許多國際法學家也長期主張以小國的同意和批準為條件來協(xié)調(diào)霸權(quán)現(xiàn)象和主權(quán)平等原則[35]145-147。事實上，通過小國的主權(quán)意志，它們的政治不利地位被合法化了。這種機制正是施米特將普遍國際法視為帝國主義工具的理由。所以，盡管普遍國際法學者個人在道義上大都反對帝國主義擴張，但他們的理論并不能和個人意愿相一致。在私法性的國際法學看來，“不平等條約”不會是一個嚴謹?shù)姆▽W名詞，因為是條約就應當遵守。由于局限于形式主義秩序觀，國際法學就看不到自己本應約束的對象領(lǐng)域已經(jīng)發(fā)生的巨大變化。

五、結(jié)語

國際法“秩序”的形質(zhì)之辯對今天的國際法研究仍極富啟發(fā)性。這不僅是因為學者可以從一些具體觀點中受益，更因為這些爭論敦促人們看到超越形式主義議題的必要性。正如李鳴教授在談及國際法學發(fā)展乏力的狀況時說：“我感覺，主要是受困于實在法學，它禁錮了我們的思想，使得我們無法想象國際法有多么廣闊的天地和多么巨大的潛力?！盵24]823此外，如果僅像批判法學那樣不把規(guī)則當作教義，以及更加關(guān)注規(guī)則運行的現(xiàn)實邏輯，或許仍然不夠。就知識范疇來講，批判法學思維不是新事物，它是形式主義秩序觀的反面鏡像，兩者呈現(xiàn)為應然/實然或理想/現(xiàn)實的對應關(guān)系，且始終立足于同一個二元分離命題。如果人們還要進一步在更寬廣的維度思考國際法秩序，就必須批判性地檢驗這種分離命題的知識前提和問題提法。制度主義的觀點顯然能夠帶來許多啟發(fā)。