趙子誠

（西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120）

一、引言

2021年初，一款名為“合成*西瓜”的小游戲盛行于朋友圈，人們沉浸在這款游戲帶來的快樂之時，諸多類似玩法的游戲如“合成*果”“合成小*麻”也迅速上線，它們借助“合成*西瓜”的熱度迅速獲得關(guān)注與流量。此類僅改變原游戲的美術(shù)、動畫等外在形式，卻抄襲原游戲的情節(jié)設(shè)置、核心玩法規(guī)則的游戲被稱為“換皮游戲”。如此“搭便車”的行為，無疑會嚴(yán)重侵害原游戲創(chuàng)作者的權(quán)益。而在現(xiàn)行法律體系下，如何對游戲“換皮”行為進(jìn)行有效規(guī)制，以保護(hù)原游戲創(chuàng)作者的利益，維護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲市場的有序競爭，已成為亟待解決的問題。

目前，學(xué)界對網(wǎng)絡(luò)游戲“換皮”行為的司法規(guī)制研究較少，且主要集中于實(shí)體法層面，但訴訟本就是實(shí)體法與程序法共同作用的場。因此，本文在立足我國司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，將結(jié)合現(xiàn)有實(shí)體法律規(guī)范和程序法律規(guī)范，嘗試構(gòu)造出一個嚴(yán)密、有機(jī)的司法規(guī)制體系，為今后相關(guān)案件的審理提供思路。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲“換皮”行為的表現(xiàn)形式

網(wǎng)絡(luò)游戲“換皮”猶如文章“洗稿”，僅改變了原作品的部分形式，卻未改變實(shí)質(zhì)。有學(xué)者將游戲“換皮”行為局限于對原游戲規(guī)則的抄襲［1］。但從已有司法實(shí)踐來看，似乎遠(yuǎn)不止于此，故下文將梳理相關(guān)判例，對網(wǎng)絡(luò)游戲的“換皮”行為類型化，以明確需被司法規(guī)制的“換皮”行為的外延。

（一）抄襲原游戲的規(guī)則、玩法

一般而言，游戲規(guī)則與玩法是一款游戲能否吸引人的關(guān)鍵因素，而游戲規(guī)則能否得到法律保護(hù)一直存在爭議，這正是導(dǎo)致抄襲游戲規(guī)則的“換皮游戲”大量出現(xiàn)的根本原因。除上文提到的“合成*西瓜”玩法被廣泛抄襲外，“爐*傳說”作為一款卡牌游戲，在其制作公司向中國網(wǎng)民發(fā)出測試邀請的第三天，類似其游戲規(guī)則算法的“臥*傳說”就隨之發(fā)布。經(jīng)比對，“臥*傳說”中至少有320張卡牌上的數(shù)字、功能與“爐*傳說”的卡牌相同，并且套牌整體組合也與之高度相似，這些類似的內(nèi)容正是卡牌游戲的主要規(guī)則與玩法。①參見（2014）滬一中民五（知）初字第23號民事判決書。

（二）抄襲原游戲的角色、技能

知名的網(wǎng)絡(luò)游戲“三*殺”運(yùn)用三國爭霸的背景，設(shè)置三國人物的卡牌，吸引了諸多喜愛三國歷史的玩家?？稍谄涿媸啦痪?，市場上就出現(xiàn)一款名為“三*kill”的網(wǎng)絡(luò)游戲?！叭?kill”模仿“三*殺”設(shè)置了主公、忠臣、反賊和內(nèi)奸4種身份牌，對劉備、關(guān)羽、諸葛亮等三國人物的設(shè)定與“三*殺”相似，甚至在人物的技能、裝備上，諸如諸葛連弩、青龍偃月刀之類的內(nèi)容也與“三*殺”保持一致。但“三*kill”在游戲界面、人物形象等方面有細(xì)微的改變。②參見（2017）滬0115民初27056號民事判決書。這直接導(dǎo)致大量玩家混淆、誤認(rèn)二者之間的關(guān)系，“三*殺”為此蒙受了巨額的經(jīng)濟(jì)損失。

（三）抄襲原游戲的地圖、道具

在槍戰(zhàn)、射擊類游戲中，地圖與槍支等道具是影響玩家游戲體驗(yàn)的主要因素，其重要性不言而喻。而“穿*火線”作為一款極具知名度的槍戰(zhàn)類游戲，曾對“全*槍戰(zhàn)”提起訴訟。經(jīng)法院查明，“全*槍戰(zhàn)”在至少6類槍支的命名、功能上與“穿*火線”近似。同時，“全*槍戰(zhàn)”對“穿*火線”中的6幅地圖在整體構(gòu)圖、內(nèi)部組合結(jié)構(gòu)和布局安排等方面構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)性相同。雖然“全*槍戰(zhàn)”在地圖表層的美術(shù)效果設(shè)計(jì)上進(jìn)行了部分改動，但這些非核心表達(dá)的差異并不影響對二者存在實(shí)質(zhì)性相同的認(rèn)定。③參見（2017）粵03民初559號民事判決書。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲“換皮”行為的司法規(guī)制困境

“換皮”行為不僅侵害原游戲創(chuàng)作者的利益，也是對市場競爭秩序的一種破壞，規(guī)制此類行為的必要性不言而喻。但是，一方面由于目前我國立法的缺位，沒有直接規(guī)制此類行為的法律條款供法院裁判時援引，所以法院對網(wǎng)絡(luò)游戲“換皮”行為的態(tài)度并不統(tǒng)一。另一方面，此類案件中法律的適用焦點(diǎn)往往集中于《著作權(quán)法》與《反不正當(dāng)競爭法》的相關(guān)條文，而這兩部法律的立法目的都涉及個體利益與公共利益的平衡，故雙方當(dāng)事人都具備請求法院維護(hù)自身利益的法理基礎(chǔ)，法院如何在利益沖突中進(jìn)行選擇，是一大難題。具體而言，司法對網(wǎng)絡(luò)游戲“換皮”行為的規(guī)制困境體現(xiàn)在以下方面。

（一）《著作權(quán)法》的適用困境

1.前提性阻礙：“思想·表達(dá)二分法”

“思想·表達(dá)二分法”被譽(yù)為著作權(quán)法的最基本原則，是指著作權(quán)法不保護(hù)抽象的思想，只保護(hù)具象化的思想的表達(dá)。該原則雖未在我國《著作權(quán)法》中得到明文規(guī)定，但在司法實(shí)踐中被廣泛運(yùn)用。其基本功能在于明確著作權(quán)法的適用前提，平衡著作權(quán)法，保護(hù)著作權(quán)人利益與鼓勵公眾創(chuàng)新這兩項(xiàng)價值追求［2］。但這也為大量“換皮游戲”的出現(xiàn)提供了土壤。前述“爐*傳說”“三*kill”等游戲，皆是通過改變原游戲外在的美術(shù)形象的方式，試圖規(guī)避著作權(quán)法的規(guī)制。法官在“‘爐*傳說’訴‘臥*傳說’案”④參見（2014）滬一中民五（知）初字第23號民事判決書。的判決書中寫道，卡牌與套牌組合是卡牌游戲的規(guī)則，而游戲規(guī)則作為一種思想，不能得到《著作權(quán)法》的保護(hù)?？梢?，目前司法實(shí)踐中，“思想·表達(dá)二分法”已成為“換皮游戲”受到《著作權(quán)法》規(guī)制的前提性障礙。

2.抗辯性阻礙：混同原則與必要場景原則

混同原則指，若某一思想的表達(dá)方式極其有限，那么這一思想的表達(dá)不受著作權(quán)法保護(hù)；必要場景原則指，若不運(yùn)用某種表達(dá)，則無法創(chuàng)造特定主題的作品，故該表達(dá)亦排除著作權(quán)法的保護(hù)。上述兩原則的根本目的都是為了保護(hù)特定情形下有限的表達(dá)，以防此類表達(dá)被不合理地壟斷，進(jìn)而導(dǎo)致相應(yīng)思想的壟斷［3］。正因如此，二者存在部分重疊之處。實(shí)踐中，槍戰(zhàn)、飛車類游戲的被告常援引其抗辯。法院曾在“‘泡*堂’訴‘Q*堂’案”①參見（2006）一中民初字第8564號民事判決書。中明確指出，游戲登錄窗口的通用表達(dá)方式有限，故不受《著作權(quán)法》保護(hù)。

（二）《反不正當(dāng)競爭法》的適用困境

實(shí)踐中，原游戲創(chuàng)作者一般會主張被告行為同時違反著作權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法，法院通常會先依著作權(quán)法進(jìn)行審理，再考慮反不正當(dāng)競爭法的適用。同時，由于我國《反不正當(dāng)競爭法》的體例結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為，不正當(dāng)競爭的一般條款加各項(xiàng)具體不正當(dāng)競爭行為的特別條款，所以在司法適用上，應(yīng)優(yōu)先考慮特別條款的適用。即法院對相關(guān)訴請的考量順序?yàn)椋澳芊襁m用《反不正當(dāng)競爭法》——能否適用特別條款——能否適用一般條款”。

1.《反不正當(dāng)競爭法》與《著作權(quán)法》的兼用困境

反不正當(dāng)競爭法與著作權(quán)法在相關(guān)案件中能否同時適用，以及是否存在適用順序的問題，司法實(shí)踐中并未達(dá)成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。在前述“‘三*殺’訴‘三*kill’案”②參見（2017）滬0115民初27056號民事判決書。中，法院認(rèn)為，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)法已作出窮盡保護(hù)的，則不能獲得反不正當(dāng)競爭法的補(bǔ)充保護(hù)，進(jìn)而駁回原告希望得到雙重保護(hù)的訴求。而在“奇*MU案”③參見（2016）滬73民終190號民事判決書。中，二審法院在判決中寫道：上訴人侵犯著作權(quán)行為占據(jù)主體地位，不正當(dāng)競爭行為則使被上訴人損失進(jìn)一步擴(kuò)大。這反映出，法院將《反不正當(dāng)競爭法》與《著作權(quán)法》列為同等地位，認(rèn)可同時適用兩法以保護(hù)權(quán)利人的利益。

2.《反不正當(dāng)競爭法》特別條款的適用困境

在“換皮游戲”案件中，游戲原創(chuàng)者往往主張被告行為違反了《反不正當(dāng)競爭法》第6條，構(gòu)成混淆行為，抑或主張其違反了《反不正當(dāng)競爭法》第8條，構(gòu)成虛假宣傳，但似乎這兩項(xiàng)條款都難以適用。

一方面，權(quán)利人難以證明“換皮”行為屬于混淆行為。混淆行為要求原告舉證證明自身商品具有一定影響力。依據(jù)最高人民法院司法解釋，法院需結(jié)合該商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額等因素認(rèn)定其是否為“知名商品”。④參見《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條。但對于網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)而言，該條款卻難以適用。第一，網(wǎng)絡(luò)游戲遭“換皮”侵權(quán)的時間短至原游戲發(fā)布后的幾天內(nèi)，即權(quán)利人無法證明原游戲具有較長的銷售時間。第二，基于網(wǎng)絡(luò)的特性，網(wǎng)絡(luò)游戲的銷售區(qū)域皆為全國，即權(quán)利人難以證明原游戲具有相較于同類游戲更廣的銷售區(qū)域。第三，對于中小游戲創(chuàng)作者而言，游戲的銷售額難以被證明且大多并不高昂。

另一方面，權(quán)利人難以證明“換皮”行為屬于虛假宣傳行為?！斗床徽?dāng)競爭法》中虛假宣傳條款的適用要件之一是，行為人所宣傳的內(nèi)容失真。但“換皮游戲”大多僅是抄襲原游戲的玩法、人物設(shè)置、道具設(shè)置等，其宣傳內(nèi)容依舊為其本身，并不存在宣傳內(nèi)容上的虛假。“‘穿*火線’訴‘全*槍戰(zhàn)’案”⑤參見（2017）粵03民初559號民事判決書。中，法院就以被告雖然利用了原告的知名度，但并無虛假性宣傳內(nèi)容為由，不予適用該條款。3.《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的適用困境

《反不正當(dāng)競爭法》第2條的立法初衷是，為防止市場中出現(xiàn)新型的，卻無法適用具體條款規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為，立法者通過設(shè)立一般條款的方式給予利益受損害一方請求權(quán)基礎(chǔ)［4］。但為防止司法裁判中出現(xiàn)“向一般性條款逃逸”的行為，一般條款的適用存在嚴(yán)格的限制。最為典型的判例是“海*配額案”，①參見（2009）民申字第1065號民事判決書。最高人民法院在該案中創(chuàng)造性地提出了《反不正當(dāng)競爭法》一般條款適用的標(biāo)準(zhǔn)：一是法律未對該行為作出特別規(guī)定；二是其他經(jīng)營者因該行為受到實(shí)際損害；三是該行為確屬違反誠實(shí)信用原則或公認(rèn)的商業(yè)道德而具有可責(zé)性。而后，法院大多參考這一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審判，但正如前文所述，權(quán)利人舉證證明自身受到實(shí)際損害本就困難，對于“換皮”行為是否違反誠實(shí)信用原則或商業(yè)道德這一判斷，能否認(rèn)定以及如何認(rèn)定，也不明確。

（三）民事訴訟法中證據(jù)規(guī)則的適用難題

“換皮游戲”不僅存在上文所述的實(shí)體法規(guī)制難題，在相關(guān)證據(jù)的認(rèn)定程序、認(rèn)定方法等方面，同樣存在問題。以“奇*UM案”②參見（2016）滬73民終190號民事判決書。為例，該案中雙方當(dāng)事人對訴訟中專家輔助人的選用、鑒定方法的合理性等問題的爭議，將傳統(tǒng)訴訟法構(gòu)造的證據(jù)規(guī)則在網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)領(lǐng)域的適用難題暴露無遺。

鑒定人及專家輔助人的選用是首要問題。網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)案件中，由于法官專業(yè)水平的限制，鑒定人和專家輔助人這兩個角色顯得尤為重要。2016年北京市海淀區(qū)人民法院在審理“‘冒*島’訴‘冒*王’案”③參見（2015）海民（知）初字第25704號民事判決書。中，首次使用專家輔助人參加網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)案件的審理。此后，實(shí)踐中常出現(xiàn)高級軟件工程師、職業(yè)電競選手、普通玩家等擔(dān)任鑒定人或?qū)＜逸o助人，他們或具備認(rèn)定抄襲的專業(yè)性，或具備感知游戲是否被抄襲的自然與真實(shí)性。但究竟應(yīng)讓何人擔(dān)任這一重要角色最為合理，似乎并無定論。

鑒定方法的選擇是核心問題。準(zhǔn)確認(rèn)定“換皮”行為的關(guān)鍵，是選用科學(xué)的鑒定方法。由于立法的缺位，我國司法裁判中尚無統(tǒng)一的“換皮”界定標(biāo)準(zhǔn)，域內(nèi)外相關(guān)案件的裁判經(jīng)驗(yàn)提供了“SSO準(zhǔn)則”“感覺測試法”“接觸＋實(shí)質(zhì)性相似”等方法［5］。那么何種方法最能被我國司法所適用，也還需進(jìn)一步探討。

四、網(wǎng)絡(luò)游戲“換皮”行為的司法規(guī)制對策

承接上文所述，目前網(wǎng)絡(luò)游戲“換皮”行為難以被實(shí)體法規(guī)制，相關(guān)證據(jù)認(rèn)定等程序性問題也缺乏統(tǒng)一、有效的解決對策。對此，不僅需要在網(wǎng)絡(luò)游戲這一特殊語境下重新解釋相關(guān)實(shí)體法律規(guī)范，并細(xì)化完善相應(yīng)的證據(jù)認(rèn)定方法，更重要的是，需要厘清實(shí)體法之間的適用關(guān)系問題，以及完善相關(guān)證據(jù)認(rèn)定規(guī)則，使之與相應(yīng)的實(shí)體規(guī)范有效銜接，從而達(dá)到全面、系統(tǒng)地規(guī)制網(wǎng)絡(luò)游戲“換皮”行為的效果。

（一）厘清《著作權(quán)法》與《反不正當(dāng)競爭法》的適用關(guān)系

在“換皮游戲”案件中，原告為維護(hù)自身利益，總是盡可能多地主張被告行為違反《著作權(quán)法》與《反不正當(dāng)競爭法》中的多款法條。此時，法院需要明確部門法之間、法條之間適用與否和適用順序等問題。具體而言，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)厘清以下兩種情況下的法律適用問題。

一是《反不正當(dāng)競爭法》為《著作權(quán)法》提供補(bǔ)充保護(hù)。前文的案例表明，當(dāng)法院判定某一“換皮”行為不違反著作權(quán)法后，對于原告提出該行為違反反不正當(dāng)競爭法的訴請，法院是否還應(yīng)審理存在不同觀點(diǎn)。對此，最高人民法院曾發(fā)布過相關(guān)意見，認(rèn)為凡是知識產(chǎn)權(quán)法已作窮盡性規(guī)定的領(lǐng)域，反不正當(dāng)競爭法原則上不再提供附加保護(hù)。①參見《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第24條。筆者對此持否定態(tài)度，原因是：一方面，著作權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法作為各自獨(dú)立的部門法，本就不具有互斥的適用關(guān)系；另一方面，著作權(quán)法作為私法重在保護(hù)合法的私有利益，反不正當(dāng)競爭法作為公法重在維護(hù)、管理市場秩序，兩法作用與功能不同，在網(wǎng)絡(luò)“換皮”侵權(quán)這一公、私利益交織的領(lǐng)域都具有適用的合理性，故兩法應(yīng)發(fā)揮相輔相成、互為補(bǔ)充的作用。

二是當(dāng)兩法存在競合時，法院應(yīng)當(dāng)如何適用。當(dāng)同一“換皮”行為同時違反著作權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的條款時，法院需解決用何條款對該行為定性以及依據(jù)何法判賠。針對這兩個問題，筆者認(rèn)為，第一，由于兩法的法律位階相同，且并非特別法與普通法的關(guān)系，故對于同一侵權(quán)行為，法院可以認(rèn)定其同時違反多個法條，即可以認(rèn)定某一行為具有多重違法性。第二，就判賠而言，基于民事侵權(quán)責(zé)任的填補(bǔ)損害原則，同一行為不應(yīng)該依據(jù)兩部法律被多次判賠，而應(yīng)根據(jù)原告請求，僅依一部法律所規(guī)定的損害賠償條款要求被告承擔(dān)責(zé)任。

（二）明確《著作權(quán)法》的作品保護(hù)規(guī)則

1.明確“思想·表達(dá)二分法”的劃分方式

首先應(yīng)當(dāng)明確的是，“思想·表達(dá)二分法”的劃分是一個法律問題而非事實(shí)問題。實(shí)踐中，部分法院直接以游戲規(guī)則并非有形的表達(dá)形式為由，簡單粗暴地將之認(rèn)定為思想。如此認(rèn)定存在以下問題：第一，“表達(dá)”一詞的語義本不限于有形形式，其外延應(yīng)當(dāng)更為寬泛，即該認(rèn)定方式不符合“思想·表達(dá)二分法”的語義解釋；第二，從目的解釋角度看，“思想·表達(dá)二分法”的區(qū)分目的絕不在于從表現(xiàn)形式上排除著作權(quán)法對非有形成果的保護(hù)，而在于從智力成果的內(nèi)容上確定應(yīng)受法律保護(hù)的范圍。因此，對于某一智力成果，不能簡單停留在事實(shí)層面判斷其有無有形的表達(dá)形式，而應(yīng)該結(jié)合私權(quán)與公共利益考慮該智力成果是否具有受法律保護(hù)的必要性。

具體到網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域，“表達(dá)”應(yīng)被理解為一款游戲帶給玩家的獨(dú)特的游戲體驗(yàn)。有學(xué)者結(jié)合各網(wǎng)絡(luò)游戲的特征，通過列舉的方式認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)游戲的“表達(dá)”，如游戲地圖的空間安排、角色和道具的設(shè)定與編排等屬于“表達(dá)”［1］24。此種看似明確的列舉，似乎能為司法實(shí)踐提供有益的指導(dǎo)，但也應(yīng)當(dāng)注意到，網(wǎng)絡(luò)游戲的類型在不斷豐富，面對新型游戲的“換皮”行為，曾經(jīng)的列舉式認(rèn)定方法似乎顯得滯后且無能為力。本文認(rèn)為，一款網(wǎng)絡(luò)游戲本身是創(chuàng)作者的智力成果，它帶給玩家的獨(dú)特的游戲體驗(yàn)即為創(chuàng)作者思想的表達(dá)。這種獨(dú)特的游戲體驗(yàn)?zāi)軌蚍从吵鲈撚螒虻莫?dú)特性和價值性，若一旦被模仿，原創(chuàng)者的利益必定受到巨大損害，故法律對其保護(hù)具有必要性與合理性。

2.明確“有限表達(dá)”的判斷因素

首先，混同原則與必要場景原則的適用關(guān)鍵在于判斷某一思想的表達(dá)是否有限，而此處的“表達(dá)”應(yīng)側(cè)重于事實(shí)判斷。這與“思想·表達(dá)二分法”中的“表達(dá)”側(cè)重事實(shí)背后的價值判斷不同，原因是混同原則與必要場景原則本身是為了防止有限表達(dá)被壟斷后，其反映的思想也被壟斷，進(jìn)而影響公眾的創(chuàng)新，即上述兩項(xiàng)原則在適用上應(yīng)當(dāng)考察事實(shí)層面的表達(dá)是否真的有限。

其次，在網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域，對表達(dá)是否有限不應(yīng)忽視兩個重要因素。一是需要考慮游戲制作的技術(shù)水平。美國法院曾在20世紀(jì)的案件中指出，由于游戲制作水平較低，故出現(xiàn)某些相同的表達(dá)是不可避免的。②See Data East USA v.Epyx，Inc.862 F.2d 204，209（9th Cir.1988），and Atari，Inc.v.Amusement World，Inc，547 F.Supp.222（D.Md.1981）.而在技術(shù)進(jìn)步的今天，法院需要結(jié)合現(xiàn)有游戲制作技術(shù)水平，考慮是否真的是表達(dá)空間有限。二是不能將游戲中的某一“表達(dá)”孤立看待。在“‘太*熊貓’訴‘花*骨’案”①參見（2018）蘇民終1054號民事判決書。中，被告曾以界面中按鈕的布局方式為通用表達(dá)進(jìn)行抗辯。若對該問題孤立看待，法院勢必會得出同“‘泡*堂’訴‘Q*堂’案”相同的結(jié)論。但本案法官認(rèn)為，雖然按鈕的布局方式有限，但游戲按鈕與玩法的對應(yīng)關(guān)系選擇上存在設(shè)計(jì)空間，故對被告的抗辯不予支持。

（三）細(xì)化《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的司法適用規(guī)則

誠如前文所述，《反不正當(dāng)競爭法》在網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)案件的適用方面存在三大難題，對于其與《著作權(quán)法》的適用關(guān)系問題已經(jīng)厘清，那么就其具體條款和一般條款是否存在優(yōu)化適用的可能？筆者認(rèn)為，具體條款的構(gòu)成要件能夠在法條中明確確定，單從解釋論的角度難以做出有利游戲創(chuàng)作者的應(yīng)然解釋，若對其進(jìn)行立法修改，無疑欠缺必要性與可行性。而對于一般條款，存在將其細(xì)化解釋，以規(guī)制“換皮”行為的可能性。

一方面，應(yīng)當(dāng)明確《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的適用定位。值得注意的是，著作權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法本不具有適用的優(yōu)先順序，且二者存在相互補(bǔ)充的適用關(guān)系。但這是對兩部部門法本身關(guān)系而言的，換言之，兩法中的具體條款具有適用上的平等性。但《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款的適用遵循窮盡規(guī)范原則是學(xué)界和實(shí)務(wù)界的共識。這意味著，當(dāng)原告主張兩法同時使用時，《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款在適用順序上應(yīng)當(dāng)劣后于兩法的其他條款。

另一方面，在網(wǎng)絡(luò)游戲語境下，應(yīng)重構(gòu)《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的適用規(guī)則。“海*配額案”后，諸多法院在涉及《反不正當(dāng)競爭法》一般條款適用問題時，都直接援引最高人民法院在該案中創(chuàng)設(shè)的規(guī)則，但最高人民法院并未明確該條中“商業(yè)道德”的內(nèi)涵，且此后也一直沒有定論。在2014年審結(jié)的“360*扣保鏢案”②參見（2013）民三終字第5號民事判決書。中，最高人民法院將合法的商業(yè)模式納入《反不正當(dāng)競爭法》第2條的保護(hù)，有學(xué)者認(rèn)為這標(biāo)志著《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的適用進(jìn)入新階段［4］。筆者認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域，可以類推該判決結(jié)論。獨(dú)特的商業(yè)模式能夠帶給商主體獨(dú)特的價值，同樣，每款游戲最具價值的部分也應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)。這既是維護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲市場秩序的必要之舉，也未影響市場的自由競爭，即如此認(rèn)定符合反不正當(dāng)競爭法的利益平衡原則。具言之，游戲中最新穎、最吸引人的玩法，特有的人物、技能設(shè)置，以及槍戰(zhàn)游戲中的地圖、道具等都屬于一款游戲中最具價值的部分，應(yīng)當(dāng)納入《反不正當(dāng)競爭法》第2條進(jìn)行兜底保護(hù)。

此外，需說明的是，前述將游戲帶給玩家的獨(dú)特游戲體驗(yàn)作為認(rèn)定一款游戲符合“思想·表達(dá)二分法”中“表達(dá)”的要件，而所謂“游戲中最具價值部分”與“獨(dú)特的游戲體驗(yàn)”之間是邏輯上的交叉關(guān)系。二者強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)不同，前者強(qiáng)調(diào)游戲的價值性，后者強(qiáng)調(diào)游戲的獨(dú)創(chuàng)性，且分別對應(yīng)反不正當(dāng)競爭法重在維護(hù)市場秩序和著作權(quán)法保護(hù)具有獨(dú)創(chuàng)性的作品的價值追求。

（四）完善網(wǎng)絡(luò)游戲的證據(jù)認(rèn)定規(guī)則

基于前文對相關(guān)實(shí)體法律規(guī)范的優(yōu)化解釋，法院在審判過程中需要對原告創(chuàng)作的游戲能否給玩家?guī)愍?dú)特的游戲體驗(yàn)，以及被訴游戲是否抄襲原游戲中最具價值部分進(jìn)行認(rèn)定。但這兩部分本就較為抽象，且主要基于感性判斷，故鑒定主體與鑒定方法的選擇應(yīng)當(dāng)與之相契合。

具體而言，首先，在對游戲是否能夠帶給玩家獨(dú)特的游戲體驗(yàn)這一問題上，“感覺測試法”最為適用，即玩家是最直接的受眾，故最具有發(fā)言權(quán)。實(shí)踐中，可由鑒定機(jī)構(gòu)組織與本案沒有利害關(guān)系的普通玩家對兩款涉案游戲進(jìn)行體驗(yàn)，并對“二者是否存在相同的游戲體驗(yàn)”的感受結(jié)果進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，形成書面鑒定意見。其次，在對原告游戲中最具價值部分是否被抄襲這一問題上，應(yīng)當(dāng)先由原告舉證游戲中最具價值部分為何，被告對游戲中何處存在抄襲，再由該領(lǐng)域軟件專家對涉案兩款游戲的相關(guān)部分進(jìn)行比較，出具是否相似的鑒定意見。最后，法官在結(jié)合以上意見的基礎(chǔ)上，進(jìn)行科學(xué)裁判。

五、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)的發(fā)展可謂有喜也有憂。網(wǎng)絡(luò)游戲創(chuàng)作者所創(chuàng)作的游戲既能給玩家?guī)須g愉，也能給自身帶來經(jīng)濟(jì)利益，但部分逐利之人通過“換皮”行為抄襲原創(chuàng)游戲，以達(dá)到牟利的目的。目前，《著作權(quán)法》與《反不正當(dāng)競爭法》不僅對此類行為沒有直接規(guī)制的條款可以適用，而且原告主張的相關(guān)條款也難以適用。對此，需在網(wǎng)絡(luò)游戲這一特殊領(lǐng)域?qū)ΜF(xiàn)行立法進(jìn)行重新解釋。具言之，若一款游戲能夠帶給玩家獨(dú)特的游戲體驗(yàn)，即屬于二分法的“表達(dá)”，可以適用《著作權(quán)法》的保護(hù)；《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款應(yīng)當(dāng)起到兜底保護(hù)的作用。若涉案游戲最具價值部分存在相似，法院則可以援引《反不正當(dāng)競爭法》第2條認(rèn)定被告的“換皮”行為侵權(quán)。同時，需建立相對應(yīng)的證據(jù)認(rèn)定規(guī)則。法院應(yīng)結(jié)合普通玩家依據(jù)“感覺測試法”的統(tǒng)計(jì)結(jié)果認(rèn)定原告游戲是否能夠帶給玩家獨(dú)特的游戲體驗(yàn)，以及參考軟件專家對兩款游戲最具價值部分比對的鑒定意見進(jìn)行判決，最終達(dá)到保護(hù)游戲原創(chuàng)者利益，維護(hù)游戲市場自由、合理競爭的效果。