韓 寧

1.對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)，北京 100029；2.河南農(nóng)業(yè)大學(xué)，河南 鄭州 450046

一、問題導(dǎo)入

宅基地的保障功能主要體現(xiàn)在對居有其屋的保障上。中華人民共和國成立以來，無論是初期的土地私有還是社會(huì)主義改造后的土地公有，該思路始終沒有動(dòng)搖。正是基于土地私有情形下產(chǎn)生的宅基地流轉(zhuǎn)對居有其屋保障的沖擊，我國從二十世紀(jì)六十年代初實(shí)行宅基地公有，但對一定范圍內(nèi)基于房屋轉(zhuǎn)讓而產(chǎn)生的客觀上的宅基地流轉(zhuǎn)仍予以承認(rèn)。不可否認(rèn)的是，這一時(shí)期由于實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)并嚴(yán)格控制農(nóng)村人口流動(dòng)，因此，這種流轉(zhuǎn)主要發(fā)生在集體組織內(nèi)部，不可能進(jìn)行跨區(qū)域的大規(guī)模流轉(zhuǎn)。隨著二十世紀(jì)八十年代初的經(jīng)濟(jì)體制改革和人口流動(dòng)的頻繁，宅基地的事實(shí)流轉(zhuǎn)空前繁榮，并且國家政策也允許城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村置地建房①1982年國務(wù)院發(fā)布的《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》是重要的政策上的分水嶺。該條例第18條規(guī)定：集鎮(zhèn)內(nèi)非農(nóng)業(yè)戶建房需要用地的，應(yīng)提出申請，由管理集鎮(zhèn)的機(jī)構(gòu)與有關(guān)生產(chǎn)隊(duì)協(xié)商，參照第十四條的規(guī)定辦理。該條例第14條規(guī)定：農(nóng)村社員，回鄉(xiāng)落戶的離休、退休、退職職工和軍人，回鄉(xiāng)定居的華僑，建房需要宅基地的，應(yīng)向所在生產(chǎn)隊(duì)申請，經(jīng)社員大會(huì)討論通過，生產(chǎn)大隊(duì)審核同意，報(bào)公社管理委員會(huì)批準(zhǔn)；確實(shí)需要占用耕地、園地的，必須報(bào)經(jīng)縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)。批準(zhǔn)后，由批準(zhǔn)機(jī)關(guān)發(fā)給宅基地使用證明。。二十世紀(jì)九十年代末城鎮(zhèn)職工福利分房轉(zhuǎn)為貨幣補(bǔ)貼，城鎮(zhèn)房地產(chǎn)開發(fā)的機(jī)遇到來，分稅制的實(shí)行以及土地征收制度下政府壟斷城鎮(zhèn)建設(shè)用地的一級(jí)市場，使地方政府的土地財(cái)政依賴愈演愈烈，二十世紀(jì)九十年代末開始的嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民購買集體土地房屋在此背景下展開。

無論是本世紀(jì)初開始實(shí)行并運(yùn)行至今的城鄉(xiāng)建設(shè)用地“掛鉤”試點(diǎn)，還是2015年開始實(shí)行的農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點(diǎn)，以及2017年試點(diǎn)的農(nóng)村集體建設(shè)用地租賃住房建設(shè)，都不允許城鎮(zhèn)居民到農(nóng)村置地建房。2018年中央一號(hào)文件提出要完善農(nóng)民閑置宅基地和閑置農(nóng)房政策，探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)“三權(quán)分置”，在土地所有權(quán)歸集體所有、土地資格權(quán)歸農(nóng)戶所有的基礎(chǔ)上，特別規(guī)定土地使用權(quán)，可以歸納為堅(jiān)持土地集體所有權(quán)、穩(wěn)定土地資格權(quán)、放活土地使用權(quán)。2021年中央一號(hào)文件進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)要探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)分置的有效實(shí)現(xiàn)形式。國家從宏觀上創(chuàng)造性地設(shè)計(jì)出資格權(quán)與使用權(quán)分置，基于“農(nóng)民的財(cái)產(chǎn)性收入特別是財(cái)產(chǎn)權(quán)利仍處于貧困狀態(tài)”[1]，既是對宅基地居住保障功能的回應(yīng)，也是對宅基地資源市場化的回應(yīng)。宅基地使用權(quán)適度放活是現(xiàn)實(shí)農(nóng)村社會(huì)發(fā)展的必然要求。由于外出務(wù)工甚至落戶城鎮(zhèn)、繼承等原因，宅基地閑置狀況較為嚴(yán)重，導(dǎo)致大量建設(shè)用地被浪費(fèi)，而且在人地矛盾日益緊張的背景下，還可能造成新一輪的不公平現(xiàn)象。在全面鄉(xiāng)村振興背景下，宅基地資源作為重要的資源性市場要素應(yīng)在市場導(dǎo)向下配置。適度放活使用權(quán)，可以把宅基地資源與全面鄉(xiāng)村振興中的相關(guān)要素結(jié)合，拓展集體建設(shè)用地空間，發(fā)展鄉(xiāng)村產(chǎn)業(yè)。

宅基地使用權(quán)適度放活研究一般和宅基地的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)與科學(xué)配置結(jié)合，“宅基地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)直接決定了宅基地的配置方式”[2]。從宅基地集體所有和居住保障功能角度，有學(xué)者提出，宅基地使用權(quán)適度放活應(yīng)在堅(jiān)持宅基地集體所有的前提下，積極探索不同實(shí)現(xiàn)形式，“改革、理順與重構(gòu)宅基地所附權(quán)利已成應(yīng)然趨勢”[3]。對于居住保障與宅基地使用權(quán)放活問題，有學(xué)者認(rèn)為，居住保障應(yīng)和宅基地“三權(quán)分置”改革結(jié)合，立足于“一方面要服務(wù)于宅基地三權(quán)分置改革政策，另一方面將其作為農(nóng)民的一項(xiàng)重要的宅基地權(quán)益”[4]。在城鎮(zhèn)化進(jìn)程當(dāng)中，要依法保護(hù)農(nóng)民的宅基地使用權(quán)，就不能要求農(nóng)民以放棄宅基地使用權(quán)為前提進(jìn)城落戶。但是，集體土地所有權(quán)在宅基地使用權(quán)適度放活中應(yīng)發(fā)揮什么作用？宅基地使用權(quán)適度放活與宅基地資格權(quán)的界定有何種關(guān)系？宅基地使用權(quán)適度放活的突破口如何認(rèn)定？宅基地“三權(quán)分置”政策下適度放活使用權(quán)如何進(jìn)行現(xiàn)行法解釋？這些問題的回答直接關(guān)乎宅基地使用權(quán)適度放活的成效，甚至影響宅基地“三權(quán)分置”政策的深入推進(jìn)。本文從四個(gè)維度展開論證，提出宅基地“三權(quán)分置”政策中適度放活使用權(quán)的思路和具體建議。

二、適度放活使用權(quán)的前提：集體土地所有權(quán)為載體的土地公有

（一）1949年后集體土地所有權(quán)為載體的土地公有沿革

1950年中央人民政府委員會(huì)第八次會(huì)議通過的《土地改革法》通過沒收等手段籌集土地，把土地分配給無地或少地的貧苦農(nóng)民所有。該法第10條明確規(guī)定：所有沒收和征收得來的土地和其他生產(chǎn)資料，除本法規(guī)定收歸國家所有者外，均由鄉(xiāng)農(nóng)民協(xié)會(huì)接收，統(tǒng)一地、公平合理地分配給無地少地及缺乏其他生產(chǎn)資斜的貧苦農(nóng)民所有……。這意味著通過土地改革實(shí)現(xiàn)了農(nóng)民的土地所有權(quán)。1955年全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議通過的《農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》結(jié)合當(dāng)時(shí)的社會(huì)主義改造，對農(nóng)村的土地資源經(jīng)營活動(dòng)進(jìn)行了調(diào)整，該章程把農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社分為初級(jí)合作社和高級(jí)合作社。該章程第3條第2款規(guī)定：初級(jí)階段的合作社屬于半社會(huì)主義性質(zhì)。在這個(gè)階段，合作社已經(jīng)有一部分公有生產(chǎn)資料；對于社員上交統(tǒng)一使用的土地和其他生產(chǎn)資料，在一定期間內(nèi)還保留社員的所有權(quán)，并給予社員適當(dāng)?shù)膱?bào)酬。第4款規(guī)定：高級(jí)階段的合作社屬于完全的社會(huì)主義性質(zhì)。1956年第一屆全國人民代表大會(huì)第三次會(huì)議通過的《高級(jí)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》則明確要把農(nóng)村土地收歸集體所有。該章程第13條第1款規(guī)定：入社的農(nóng)民必須把私有的土地和耕畜、大型農(nóng)具等主要生產(chǎn)資料轉(zhuǎn)為合作社集體所有。1962年中國共產(chǎn)黨第八屆中央委員會(huì)第十次全體會(huì)議通過的《農(nóng)村人民公社工作條例修正草案》第21條規(guī)定：生產(chǎn)隊(duì)范圍內(nèi)的土地，都?xì)w生產(chǎn)隊(duì)所有。至此，在法源的角度，農(nóng)村土地已經(jīng)實(shí)現(xiàn)集體化即農(nóng)村土地歸集體所有。1982年《憲法》第10條第2款規(guī)定：農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬集體所有。1986年《民法通則》第74條規(guī)定：集體所有的土地依照法律屬于村農(nóng)民集體所有，由村農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社等農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)經(jīng)營、管理。已經(jīng)屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織所有的，可以屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有。1986年《土地管理法》第8條第2款規(guī)定：村農(nóng)民集體所有的土地已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織所有的，可以屬于各該農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有。這些法律規(guī)定基本上奠定了農(nóng)村土地“三級(jí)所有、組為基礎(chǔ)”的集體土地所有權(quán)體系。

（二）集體土地所有權(quán)為載體的土地公有的具體闡述

農(nóng)村土地的集體所有在中國特色社會(huì)主義政治語境當(dāng)中是宣示政治合法性的重要因素。從我國歷史傳統(tǒng)來講，對于傳統(tǒng)小農(nóng)經(jīng)濟(jì)與鄉(xiāng)村政治的架構(gòu)有著諸多爭議，產(chǎn)生了“無關(guān)論”（又稱“技術(shù)論”）和“相關(guān)論”?！暗谝环N觀點(diǎn)認(rèn)為，土地不是中國傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)時(shí)期的問題，中國沒有大地主，以自耕農(nóng)為主，土地與鄉(xiāng)村政治之間并沒有直接的關(guān)系，可以稱為‘無關(guān)論’；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，土地是中國傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)時(shí)期最核心的問題，土地與鄉(xiāng)村政治之間有著緊密的關(guān)系，可以稱為‘相關(guān)論’?！盵5]“無關(guān)論”認(rèn)為，中國傳統(tǒng)的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)與政治權(quán)力的架構(gòu)沒有關(guān)系，之所以在小農(nóng)經(jīng)濟(jì)之上產(chǎn)生各種政治現(xiàn)象，源于耕作技術(shù)之局限。“相關(guān)論”則與之相反，認(rèn)為在小農(nóng)經(jīng)濟(jì)之上囿于土地之私有而導(dǎo)致的土地集中，從一定程度上決定了中國古代農(nóng)民起義的循環(huán)模式。拋開理論爭鳴，從中國歷史實(shí)證角度來講，中國社會(huì)演進(jìn)的軌跡，往往存在這樣一個(gè)與國家權(quán)力的互動(dòng)關(guān)系：土地私有—土地兼并—流民產(chǎn)生。這一循環(huán)中出現(xiàn)大量的流民并不會(huì)直接導(dǎo)致政權(quán)更迭，但一旦有適當(dāng)?shù)耐獠織l件，將會(huì)直接影響到政權(quán)穩(wěn)定。中華人民共和國成立之后的社會(huì)主義改造，從根本上杜絕了土地私有而導(dǎo)致的土地兼并。當(dāng)今所展開的宅基地“三權(quán)分置”政策，則要在堅(jiān)持農(nóng)村土地集體所有的前提下解決宅基地空置率高和效率利用低問題。當(dāng)然，也有一些學(xué)者就土地公有展開了批判性研究?！稗r(nóng)地私有似乎是有效解決三農(nóng)問題，加快中國城市化進(jìn)程從而保證基本現(xiàn)代化目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的一個(gè)必要前提?！盵6]但是，這種路徑與主張如果放在整個(gè)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的背景審視，則值得反思，“土地私有化要摧毀的不僅僅是土地集體所有，同時(shí)也摧毀村社區(qū)域共同體?！盵7]

在全面鄉(xiāng)村振興背景下，要實(shí)現(xiàn)農(nóng)業(yè)農(nóng)村優(yōu)先發(fā)展，宅基地的集體所有也發(fā)揮著重要作用，“宅基地集體所有權(quán)的有效落實(shí)是宅基地‘三權(quán)分置’改革的邏輯起點(diǎn)”[8]。在一些發(fā)展中國家農(nóng)村現(xiàn)代化改造過程中，不乏土地私有制基礎(chǔ)上的土地自由流轉(zhuǎn)問題。例如，農(nóng)民失去土地流向城市，由于工作技能、教育背景等因素制約，在失去了或難以尋求到相對穩(wěn)定的工作之后，生活難以為繼，不得不引起我們的警覺。中央在制定農(nóng)村宅基地改革方案中，也特別強(qiáng)調(diào)宅基地集體所有是改革前提，應(yīng)在此基礎(chǔ)上探討宅基地資格權(quán)和使用權(quán)問題。

三、適度放活使用權(quán)的關(guān)鍵點(diǎn)：落實(shí)宅基地資格權(quán)

宅基地“三權(quán)分置”政策，要解決“居有其屋”保障下如何盤活閑置宅基地資源、實(shí)現(xiàn)適度放活使用權(quán)的目標(biāo)。在適度放活使用權(quán)的一系列措施中，厘清宅基地“三權(quán)分置”政策中資格權(quán)的具體內(nèi)涵并進(jìn)一步落實(shí)，無疑是適度放活使用權(quán)的關(guān)鍵點(diǎn)。

（一）宅基地“三權(quán)分置”政策中資格權(quán)的學(xué)術(shù)爭鳴

宅基地“三權(quán)分置”政策中資格權(quán)究竟如何理解，學(xué)界存在不同主張。第一，成員權(quán)說?！稗r(nóng)戶資格權(quán)以延續(xù)土地的居住保障功能為功能定位，只是明確了獲取宅基地的資格，是一種身份性權(quán)利，并非實(shí)實(shí)在在的財(cái)產(chǎn)權(quán)?！盵9]該觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)資格權(quán)是原始取得宅基地使用權(quán)的手段，認(rèn)為資格權(quán)“具有均等性、身份性、保障性等特征”[10]，進(jìn)而與通過該權(quán)利獲得的宅基地使用權(quán)區(qū)分開來。通過這種區(qū)分可以剝離宅基地使用權(quán)中的非市場化因素，促進(jìn)宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，解決閑置宅基地問題。第二，二元論說?！罢刭Y格權(quán)包括兩項(xiàng)權(quán)利：一是集體成員有權(quán)請求集體分配一定面積的宅基地，但這并不保證在事實(shí)上能夠分得宅基地。二是對集體所分配的宅基地，其可以無償使用或者按照一定的優(yōu)惠使用，而不需要向集體繳納使用費(fèi)或者可以少繳使用費(fèi)。”[11]該觀點(diǎn)是成員權(quán)說的進(jìn)一步深化，對于請求集體分配宅基地的內(nèi)涵界定，與成員權(quán)說完全一致。該說也試圖進(jìn)一步解釋取得宅基地之后農(nóng)戶無償使用的理論依據(jù)，但本質(zhì)仍將資格權(quán)和使用權(quán)相區(qū)分，立足于把宅基地使用權(quán)打造成市場化權(quán)利。其對無償使用的解釋看似合理，但仔細(xì)推敲發(fā)現(xiàn)：農(nóng)戶基于成員資格當(dāng)然享有分配宅基地的權(quán)利，無償取得和無償使用是成員權(quán)的應(yīng)有之義，專門進(jìn)行權(quán)利拆分究竟有多大現(xiàn)實(shí)意義，值得斟酌。此外，也有學(xué)者另辟蹊徑，認(rèn)為應(yīng)在總有的框架內(nèi)分析宅基地資格權(quán)。“將資格權(quán)放在我國農(nóng)村集體特殊的總有關(guān)系中來進(jìn)行審視就會(huì)發(fā)現(xiàn)，資格權(quán)應(yīng)體現(xiàn)在宅基地分配、使用、交易以及收回或處分等各個(gè)階段。”[12]在此觀點(diǎn)下，資格權(quán)并非某種具體權(quán)利，而是農(nóng)戶對于宅基地從分配到使用等階段的概括表述，但這種表述能否回應(yīng)宅基地“三權(quán)分置”中“保留資格權(quán)、放活使用權(quán)”的政策意蘊(yùn)，頗值懷疑。第三，宅基地使用權(quán)說?！稗r(nóng)戶資格權(quán)并非一項(xiàng)成員權(quán)，它就是宅基地使用權(quán)的本身，只不過它所表征的是設(shè)立了次級(jí)使用權(quán)后的宅基地使用權(quán)?！盵13]該觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)資格權(quán)需與具體的宅基地結(jié)合，資格權(quán)并非取得宅基地的權(quán)利，而是對宅基地的具體支配權(quán)；從宅基地“三權(quán)分置”政策的意蘊(yùn)出發(fā)，為促進(jìn)閑置宅基地的有效利用和盤活宅基地資源，應(yīng)允許宅基地使用權(quán)人流轉(zhuǎn)使用權(quán)，但使用權(quán)人仍保有資格權(quán)，資格權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。在宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)后，第三人獲得市場化的使用權(quán)，對宅基地進(jìn)行直接支配；但資格權(quán)人仍可對宅基地享有間接支配權(quán)。一旦流轉(zhuǎn)期限屆滿并不再續(xù)期，就恢復(fù)資格權(quán)人對宅基地的直接支配。資格權(quán)可以看做在宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)后對農(nóng)戶剩余權(quán)利的一種政策稱謂。但從法律角度而言，農(nóng)戶仍享有宅基地使用權(quán)，只是受到限制，一旦限制消除，宅基地使用權(quán)人即恢復(fù)到圓滿支配狀態(tài)。

（二）宅基地“三權(quán)分置”政策中資格權(quán)的性質(zhì)認(rèn)定

很多學(xué)者主張把資格權(quán)界定為請求集體統(tǒng)一分配一定面積的宅基地的權(quán)利，這也被一些地方政府在實(shí)踐中采用②如中部某試點(diǎn)地區(qū)出臺(tái)的《宅基地“三權(quán)分置”指導(dǎo)意見》指出：宅基地農(nóng)戶資格權(quán)為農(nóng)村村民取得宅基地使用權(quán)的資格。通過村民自治的方式對村民的資格進(jìn)行認(rèn)定。。在此前提下，資格權(quán)屬于請求權(quán)范疇，是具有分配宅基地資格農(nóng)戶的一種期待利益，有了資格權(quán)并不一定能取得相應(yīng)的宅基地。這樣事實(shí)上剝離了宅基地使用權(quán)的社會(huì)保障功能，把宅基地使用權(quán)變成不再依托農(nóng)戶身份而可以徑行交易的市場化權(quán)利，使現(xiàn)行宅基地使用權(quán)的內(nèi)涵發(fā)生巨大變化?？蓡栴}在于，一旦取得宅基地使用權(quán)之后就意味著資格權(quán)的實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而把宅基地使用權(quán)打造成市場化的權(quán)利，這種制度設(shè)計(jì)風(fēng)險(xiǎn)很難控制，農(nóng)戶流轉(zhuǎn)宅基地使用權(quán)之后有無相應(yīng)居住場所，如何保障其居住權(quán)？宅基地“三權(quán)分置”政策是為了解決閑置宅基地問題，進(jìn)而協(xié)調(diào)居住保障和宅基地的有效利用之間的矛盾。在這個(gè)邏輯背景下，筆者認(rèn)為，把資格權(quán)界定為請求集體統(tǒng)一分配一定面積宅基地的權(quán)利是對政策的誤讀。資格權(quán)的界定要與宅基地“三權(quán)分置”政策出臺(tái)的根本動(dòng)力及宅基地的制度功能結(jié)合。

1.資格權(quán)不能脫離具體的土地而虛化。資格權(quán)要與具體的宅基地結(jié)合，而非將其界定為請求集體經(jīng)濟(jì)組織分配宅基地的資格。我國現(xiàn)行法律和地方政府文件對于宅基地的分配已經(jīng)形成了較完善的設(shè)計(jì)，如果把資格權(quán)界定為請求集體經(jīng)濟(jì)組織分配宅基地的資格，無疑是我國現(xiàn)行宅基地的分配制度出現(xiàn)問題，需要重新設(shè)計(jì)。但這個(gè)前提是不存在的③對于我國宅基地分配政策，有學(xué)者指出，應(yīng)當(dāng)改革“一戶一宅、無償分配”的制度，對農(nóng)民住房的保障應(yīng)當(dāng)由宅基地的分配轉(zhuǎn)向戶有所居。見韓松著“論宅基地分配政策和分配制度改革”，載《政法論叢》2021年第1期。該學(xué)者提出的論斷頗有道理。但在宅基地“三權(quán)分置”政策背景下，更多的是協(xié)調(diào)居有其屋和有效利用的關(guān)系，落腳點(diǎn)是是適度放活使用權(quán)。在中國地域廣闊、宅基地?cái)?shù)量眾多的背景下，除非能證明現(xiàn)行宅基地分配政策已經(jīng)成為鄉(xiāng)村振興的制度障礙，否則，不要輕易另起爐灶。。以一個(gè)不存在的前提作為假設(shè)并論證資格權(quán)的性質(zhì)，背離了宅基地“三權(quán)分置”政策的意蘊(yùn)?！爸醒胍惶?hào)文件所提出的宅基地‘三權(quán)分置’中的資格權(quán)是指現(xiàn)行法律上的‘宅基地使用權(quán)’，在‘三權(quán)分置’之后其本身并不需要也不應(yīng)該發(fā)生本質(zhì)上的改變，只有這樣才能維持既有的法律制度不變，才會(huì)不改變現(xiàn)有宅基地使用權(quán)人的權(quán)利和利益狀況?！盵14]當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在一些地方由于宅基地的匱乏而導(dǎo)致符合分配條件的農(nóng)戶無法取得宅基地的情形。這種情形往往由于分戶等原因而產(chǎn)生，從“耕地紅線不突破、農(nóng)民利益不受損”的改革底線思考，為了保護(hù)耕地導(dǎo)致宅基地匱乏，這個(gè)問題短期內(nèi)很難解決。但從另一個(gè)角度，宅基地“三權(quán)分置”政策出臺(tái)前這些人并沒有取得宅基地，宅基地政策實(shí)施后其仍不享有宅基地，并沒有實(shí)際利益損失。

2.資格權(quán)應(yīng)緊扣農(nóng)戶居有其屋的保障功能，其對應(yīng)的建設(shè)用地不應(yīng)無限擴(kuò)大?！稗r(nóng)村宅基地權(quán)利構(gòu)成和權(quán)能結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性，并非單純地賦予更多的處分權(quán)能就可以使所有的問題迎刃而解。”[15]農(nóng)戶基于特定身份取得宅基地，要么根據(jù)《土地改革法》，這是歷史上產(chǎn)生的存量宅基地；要么根據(jù)《土地管理法》及有關(guān)政策通過分配，這是歷史上產(chǎn)生的增量宅基地；也有可能是由于繼承房屋、村內(nèi)購買等而獲得，此比例不高。我國從二十世紀(jì)八十年代明確規(guī)定了宅基地的具體使用面積。因此，這些規(guī)定生效之后所取得的宅基地應(yīng)該遵守相應(yīng)規(guī)定，對于超出使用面積的，可以理解為已經(jīng)超出了居有其屋的保障功能；對于由于各種原因而形成的一戶多宅的農(nóng)戶，事實(shí)上已超出了居有其屋的保障功能。這些宅基地不屬于資格權(quán)統(tǒng)攝范圍，予以收回是應(yīng)有之義。但是，考慮到宅基地問題的復(fù)雜性及農(nóng)戶的接受程度，收回的社會(huì)成本及風(fēng)險(xiǎn)過高，作為替代措施，可以考慮讓占有宅基地的農(nóng)戶支付宅基地使用費(fèi)，也可以采取其他經(jīng)濟(jì)手段使農(nóng)戶自愿交回宅基地。

綜上，在適度放活使用權(quán)的前提下，宅基地“三權(quán)分置”政策中宅基地資格權(quán)是指農(nóng)戶依照法定條件和程序?qū)λ〉玫霓r(nóng)村建設(shè)用地，在不超過法定用地標(biāo)準(zhǔn)的前提下所享有的無償、無期限的占有、使用和收益的權(quán)利，實(shí)乃現(xiàn)行法上的宅基地使用權(quán)。

四、適度放活使用權(quán)的突破口：引入市場機(jī)制

“宅基地‘三權(quán)分置’的重要突破口是放活使用權(quán)，而放活使用權(quán)主要在于賦予財(cái)產(chǎn)權(quán)的同時(shí)給予相應(yīng)的經(jīng)營權(quán)。”[16]宅基地是相對于農(nóng)用地而言的，基于農(nóng)業(yè)的產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)地位和國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的安全考慮，我國嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為宅基地，不僅有嚴(yán)格的審批程序，而且還受到用地指標(biāo)限制。就宅基地使用權(quán)而言，其權(quán)能包括占有、使用和收益，處分受到嚴(yán)格限制。根據(jù)法律規(guī)定，宅基地使用權(quán)只能流轉(zhuǎn)給符合分配宅基地條件的本集體經(jīng)濟(jì)組織其他成員，否則，宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)則為違法。當(dāng)然，由于歷史原因，農(nóng)村社會(huì)保障體系較為薄弱，因此，從農(nóng)村土地改革開始，在政策的設(shè)定上就比較注意土地資源在農(nóng)村社會(huì)保障中的作用。

（一）宅基地的閑置現(xiàn)狀與適度放活使用權(quán)

一般而言，宅基地的面積與戶之人口沒有直接關(guān)系，而與該戶歷史、地方宅基地面積限制有直接關(guān)系。宅基地一旦依法分配，即沒有時(shí)間限制。這實(shí)際上也產(chǎn)生如下問題：第一，該地建設(shè)用地的有限性會(huì)導(dǎo)致后來新設(shè)之戶無宅基地可供分配；第二，基于戶之自然消亡和房屋的繼承而產(chǎn)生一戶多宅現(xiàn)象；第三，基于戶之性質(zhì)變動(dòng)（例如該戶成員全部轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)戶口并遷入城鎮(zhèn)居?。┒a(chǎn)生的宅基地閑置現(xiàn)象等。一戶多宅和宅基地閑置現(xiàn)象會(huì)造成土地資源的浪費(fèi)，如何盤活宅基地資源，實(shí)現(xiàn)戶之財(cái)產(chǎn)性收益，是宅基地“三權(quán)分置”政策所要解決的問題。在保留資格權(quán)的前提下，盤活對宅基地的使用，允許農(nóng)戶依照市場規(guī)律處分使用權(quán)。

（二）引入市場機(jī)制與適度放活使用權(quán)

在市場配置資源下，一旦沖破張力，可能發(fā)生“小產(chǎn)權(quán)房出售”“農(nóng)戶轉(zhuǎn)讓住宅”等現(xiàn)象。因此，不如尊重市場，充分發(fā)揮土地資源的市場化配置作用。

集體經(jīng)濟(jì)組織成員只要符合宅基地分配條件，就可以無償分得宅基地。沒有把農(nóng)村土地資源作為市場配置要素，從歷史角度看，具有合理性，對于維護(hù)農(nóng)村社會(huì)穩(wěn)定和保障農(nóng)村社會(huì)的相對公平發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。但從1992年我國確立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制之后，市場配置資源已經(jīng)成為社會(huì)共識(shí)，農(nóng)村宅基地社會(huì)保障屬性強(qiáng)、市場化程度差的現(xiàn)狀也必須重新審視。宅基地“三權(quán)分置”政策中的使用權(quán)是在尊重和深化居住保障功能的前提下對宅基地有效利用的權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為：“從宅基地用益物權(quán)權(quán)能完善的視角，應(yīng)賦予宅基地使用權(quán)以轉(zhuǎn)讓權(quán)能，根據(jù)受讓對象的不同實(shí)行有差別的交易規(guī)則。”[17]如前文所述，法律層面上的宅基地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)是“三權(quán)分置”政策中的宅基地資格權(quán)，其直接轉(zhuǎn)讓尚值得商榷，但宅基地使用權(quán)人通過債權(quán)方式在保留宅基地使用權(quán)的前提下進(jìn)行市場化配置具有可行性。

（三）引入市場機(jī)制下適度放活使用權(quán)的遵循

在引入市場機(jī)制下，對宅基地“三權(quán)分置”政策中使用權(quán)的適度放活，至少應(yīng)遵循以下幾方面。

1.不得與宅基地的居住保障功能相沖突。由于農(nóng)民的教育背景、知識(shí)儲(chǔ)備等方面限制，其非農(nóng)收入具有較大不穩(wěn)定性。宅基地的居住保障功能在現(xiàn)階段對農(nóng)民權(quán)益保護(hù)、農(nóng)村社會(huì)穩(wěn)定發(fā)揮至關(guān)重要的作用，不能因追求市場化而影響其功能發(fā)揮。

2.尊重農(nóng)戶的自主決定權(quán)，不得非法干涉，強(qiáng)制宅基地流轉(zhuǎn)。市場交易強(qiáng)調(diào)意思自治。對宅基地而言，是否流轉(zhuǎn)、何時(shí)流轉(zhuǎn)、流轉(zhuǎn)對象，應(yīng)由農(nóng)戶在理性基礎(chǔ)上自主決定。當(dāng)然，市場機(jī)制的逐利性可能會(huì)使相關(guān)利益主體對宅基地流轉(zhuǎn)產(chǎn)生天然的沖動(dòng)，但這種沖動(dòng)只能通過相應(yīng)經(jīng)濟(jì)利益刺激、政策優(yōu)惠等措施實(shí)現(xiàn)。在利益取舍與追求面前，農(nóng)戶可以看作經(jīng)濟(jì)人，實(shí)現(xiàn)自身利益最大化才是其行動(dòng)關(guān)鍵。在構(gòu)建適度放活宅基地使用權(quán)的配套措施時(shí)，應(yīng)利用利益杠桿對農(nóng)戶加以引導(dǎo)，實(shí)現(xiàn)宅基地資源的優(yōu)化配置。

3.遵循宅基地用地規(guī)劃和用途管制。在現(xiàn)代社會(huì)，不同用地規(guī)劃和用途管制下，土地價(jià)值具有較大區(qū)別。適度放活使用權(quán)，引入市場機(jī)制，宅基地用地規(guī)劃和用途管制至關(guān)重要。如鄉(xiāng)村民宿、農(nóng)家樂等形式，在國家政策允許范圍內(nèi)，符合宅基地用地規(guī)劃和用途管制，應(yīng)予以提倡和鼓勵(lì)。

五、適度放活使用權(quán)的現(xiàn)行法回應(yīng)

中央提出宅基地“三權(quán)分置”政策，但政策上的概念和法律上的概念未必在語言表達(dá)形式上一一對應(yīng)。在宅基地“三權(quán)分置”政策之下會(huì)形成兩個(gè)層級(jí)的概念，第一個(gè)層級(jí)為資格權(quán)，基于宅基地“三權(quán)分置”的政策意蘊(yùn)，該層級(jí)非市場化，是基于農(nóng)戶成員身份而取得。第二個(gè)層級(jí)為使用權(quán)，是基于市場交易而配置資源，宅基地“三權(quán)分置”中的適度放活使用權(quán)是實(shí)現(xiàn)該層級(jí)土地資源的市場化。在適度放活使用權(quán)語境下，必須處理好宅基地“三權(quán)分置”政策中適度放活使用權(quán)和法律層面對應(yīng)權(quán)利的關(guān)系。

（一）適度放活使用權(quán)的現(xiàn)行法梳理

2019年8月新修正的《土地管理法》第62條第2款規(guī)定：人均土地少、不能保障一戶擁有一處宅基地的地區(qū)，縣級(jí)人民政府在充分尊重農(nóng)村村民意愿的基礎(chǔ)上，可以采取措施，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)保障農(nóng)村村民實(shí)現(xiàn)戶有所居。第6款規(guī)定：國家允許進(jìn)城落戶的農(nóng)村村民依法自愿有償退出宅基地，鼓勵(lì)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員盤活利用閑置宅基地和閑置住宅。通觀《土地管理法》的修正，并未直接把宅基地“三權(quán)分置”政策中的權(quán)利體現(xiàn)到法律文本中，但這絕不能理解為對宅基地“三權(quán)分置”沒有回應(yīng)。宅基地“三權(quán)分置”中的資格權(quán)是為了保障“戶有所居”，但現(xiàn)實(shí)中在一些人地關(guān)系緊張的農(nóng)村地區(qū)，已經(jīng)沒有空閑地進(jìn)行宅基地分配，新《土地管理法》創(chuàng)新性地提出了“一戶一宅”的例外，允許通過多種途徑保障農(nóng)村村民實(shí)現(xiàn)戶有所居。對于進(jìn)城落戶的農(nóng)村村民，由于其在城鎮(zhèn)生活有了相應(yīng)保障，法律不僅規(guī)定其可以有償退出宅基地，而且強(qiáng)調(diào)自愿原則。結(jié)合宅基地“三權(quán)分置”政策，此處的退出實(shí)質(zhì)上為減輕宅基地的權(quán)利負(fù)擔(dān)，農(nóng)村集體組織恢復(fù)對宅基地的全面支配狀態(tài)。這不僅體現(xiàn)了宅基地“三權(quán)分置”政策中堅(jiān)持宅基地所有權(quán)屬于集體的政策意蘊(yùn)，而且使農(nóng)村集體所有土地的所有權(quán)彈力性得到了充分彰顯。2020年5月通過的《民法典》物權(quán)編對宅基地的規(guī)定仍沿襲現(xiàn)行《物權(quán)法》規(guī)定，利用援引性立法技術(shù)把宅基地的法權(quán)關(guān)系保留給土地管理法律和國家有關(guān)規(guī)定。

基于此，2019年8月修正的《土地管理法》對“盤活利用閑置宅基地和閑置住宅”的規(guī)定，直接體現(xiàn)了宅基地“三權(quán)分置”政策中放活宅基地“使用權(quán)”的政策設(shè)計(jì)。但令人遺憾的是，2019年8月修正的《土地管理法》以及2020年5月通過的《民法典》物權(quán)編并沒有對宅基地“三權(quán)分置”政策中的法權(quán)關(guān)系進(jìn)行厘定。

（二）適度放活使用權(quán)的現(xiàn)行法解釋路徑

在現(xiàn)行法律層面上，宅基地的法權(quán)關(guān)系仍采用宅基地“所有權(quán)+使用權(quán)”的立法模式，并沒有設(shè)計(jì)新型用益物權(quán)。依據(jù)傳統(tǒng)民法理論，宅基地使用權(quán)作為用益物權(quán)，權(quán)利人可在法律允許的范圍內(nèi)行使物權(quán)進(jìn)而實(shí)現(xiàn)收益。立法者的立法意圖更傾向于采取債權(quán)方式解決在保障“戶有所居”前提下適度放活宅基地使用權(quán)問題。在此背景下，“我國宅基地制度應(yīng)建立一個(gè)三層次權(quán)利架構(gòu)，即‘土地所有權(quán)—土地使用權(quán)—土地次級(jí)使用權(quán)’”[18]。通過這種界定，宅基地“三權(quán)分置”政策中的資格權(quán)實(shí)為法律層面上的宅基地使用權(quán)。使用權(quán)人在保留宅基地使用權(quán)的前提下，對宅基地使用權(quán)設(shè)定負(fù)擔(dān)，“通過從宅基地使用權(quán)派生出宅基地使用權(quán)的租賃權(quán)或利用權(quán)，將后者定性為市場化權(quán)利”[19]。設(shè)定后的權(quán)利可以稱之為次級(jí)宅基地使用權(quán)，對應(yīng)宅基地“三權(quán)分置”政策中的使用權(quán)，對次級(jí)宅基地使用權(quán)進(jìn)行市場化配置，可以看作適度放活宅基地使用權(quán)?；诖?，在居有其屋宅基地功能的約束下以及宅基地“三權(quán)分置”政策背景下，宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓受到嚴(yán)格限制。囿于法律規(guī)則的制約，宅基地“三權(quán)分置”下放活宅基地使用權(quán)的“債權(quán)+占有”模式是現(xiàn)行法解釋的可行之路，“應(yīng)保護(hù)權(quán)利人對宅基地利用的基本狀態(tài)與合法利益,肯認(rèn)其對宅基地的債權(quán)性利用即租賃權(quán)”[20]。

（三）“債權(quán)+占有”模式的法權(quán)關(guān)系闡釋

1.債權(quán)為適度放活宅基地使用權(quán)的法權(quán)基礎(chǔ)。宅基地使用權(quán)人作為出租人與承租人簽訂宅基地租賃合同，在該合同中約定彼此間的權(quán)利義務(wù)。宅基地使用權(quán)人與承租人之間，依據(jù)合同的約定和法律的規(guī)定形成法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！罢亟?jīng)營權(quán)人對其依法依約取得的宅基地，應(yīng)賦予其在一定期限內(nèi)予以占有、使用并獲取收益的權(quán)利?！盵21]作為制度的完善，可考慮設(shè)立宅基地租賃合同登記制度，對該宅基地租賃合同進(jìn)行登記。這種登記不是為了產(chǎn)生物權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)，而是為了使合同當(dāng)中的債權(quán)能夠?qū)沟谌耍乖搨鶛?quán)突破傳統(tǒng)的平等性而具有優(yōu)先性。所謂對抗第三人強(qiáng)調(diào)的是宅基地使用權(quán)人把宅基地出租給承租人后，就不能再把同樣的地塊出租給其他人。登記合同所產(chǎn)生的債權(quán)優(yōu)先于再行出租所產(chǎn)生的債權(quán)。雖然依據(jù)合同法理論，再行出租所產(chǎn)生的租賃合同仍然可能會(huì)產(chǎn)生效力，但會(huì)導(dǎo)致合同目的無法實(shí)現(xiàn)的法律后果。作為之后租賃合同的債權(quán)人，自當(dāng)對宅基地使用權(quán)人提起違約之訴，追究其違約責(zé)任。須強(qiáng)調(diào)的是，這種登記僅使債權(quán)具有優(yōu)先性，與產(chǎn)生物權(quán)性質(zhì)的登記不同。

2.占有為適度放活宅基地使用權(quán)的有力保障。如前所述，登記后的宅基地租賃合同中的債權(quán)具有了優(yōu)先性，優(yōu)先于承包權(quán)人再行出租后的承租人債權(quán)。我們發(fā)現(xiàn)承租人的外部保護(hù)問題并沒有通過債權(quán)設(shè)定甚至進(jìn)行登記得到有效解決。倘若在經(jīng)營宅基地的過程中，其他不特定主體干涉宅基地正常經(jīng)營活動(dòng)，例如非法占地、傾倒垃圾等，承租人應(yīng)當(dāng)采取何種民事救濟(jì)路徑？在我國現(xiàn)行法律體系之下，承租人可依據(jù)占有制度保護(hù)自己的合法權(quán)益。占有一旦形成，即產(chǎn)生法律保護(hù)效力。占有的權(quán)源可以是債權(quán)，也可以是物權(quán)，甚至可能沒有權(quán)源。但這只會(huì)產(chǎn)生占有的瑕疵問題，并不會(huì)影響占有的排他效力。社會(huì)秩序需要穩(wěn)定，就必須尊重靜態(tài)的占有狀態(tài)。而在宅基地適度放活下，占有的權(quán)源為債權(quán)，自然是有權(quán)占有、無瑕疵占有?；诖朔N占有事實(shí)狀態(tài)，任何非法干涉占有人正常使用的行為，均在占有排他效力的統(tǒng)攝之下，受到占有的強(qiáng)有力保護(hù)。

六、結(jié)語

政府是宅基地“三權(quán)分置”政策的制定者，也必然是宅基地“三權(quán)分置”政策實(shí)施的監(jiān)督者。這一角色定位意味著政府在新一輪農(nóng)村宅基地改革中，不應(yīng)主動(dòng)介入宅基地流轉(zhuǎn)當(dāng)中。當(dāng)然，為維護(hù)社會(huì)利益和土地秩序，政府在政策制定過程中，要廣開言路、集眾人之智慧。“在市場化配置土地資源的政策設(shè)計(jì)中，需確保農(nóng)民利益不受侵犯、嚴(yán)守土地用途規(guī)劃?！盵22]政府在監(jiān)督政策的實(shí)施中，也要奉行公權(quán)力的謙抑性，秉持法無授權(quán)即禁止的公權(quán)力行使規(guī)則，真正落實(shí)土地用途管制、土地規(guī)劃管制等制度。除此之外，基于信息的不對稱性、融資需要、風(fēng)險(xiǎn)分散需要等，中介組織例如土地價(jià)格評估機(jī)構(gòu)、金融貸款擔(dān)保機(jī)構(gòu)等，對于保障農(nóng)民權(quán)益與適度放活宅基地使用權(quán)發(fā)揮著不可替代的作用。規(guī)范中介組織運(yùn)作，實(shí)行嚴(yán)格的運(yùn)行體系，應(yīng)苛以嚴(yán)格責(zé)任。