鄔定伸

古代民法發(fā)端于東方，起源于西亞兩河流域的楔形文字法。其中不僅保存了大量民事法規(guī)，還孕育了人類文明早期的秩序、公平、幸福等自然正義思想，并經(jīng)過多種途徑傳入了古代希臘羅馬世界。[1]古希臘斯多葛學(xué)派認(rèn)為世界為有序和諧之統(tǒng)一體，宇宙間系由其本源邏各斯(logos)所支配，萬物各有其目的。在人類的法律之上存在著永恒的自然法則，人類世界的一切法律以其為基礎(chǔ)。作為有理性的人能夠思考認(rèn)識邏各斯并以此而行動，這樣的人就是自由的。[2]自然法思想在古羅馬的傳播，使羅馬法尤其萬民法深受其影響并在其滋養(yǎng)下創(chuàng)造了輝煌燦爛的古代法律文明。[3]39伴隨著近代羅馬法復(fù)興運(yùn)動以及西歐的啟蒙運(yùn)動、宗教改革，古老的羅馬法重?zé)ㄉ鷻C(jī)，遵循人格平等、意志自由的價值觀念掀起了民法法典化的浪潮，創(chuàng)造出了《德國民法典》《法國民法典》等曠世杰作，為人類的法治文明樹立起永恒的坐標(biāo)。[4]69

2021年1月1日，《中華人民共和國民法典》(以下稱《民法典》)正式生效，該法第1條明確將社會主義核心價值觀確立為立法目的一部分，尤其“自由”“平等”“公正”“法治”“誠信”等價值與現(xiàn)代民法的基本原則完全一致，既是《民法典》立法的重要基本原則，同時也是人民法院處理民事糾紛的基本價值遵循。[5]在社會主義核心價值觀的指引下制定一部充分體現(xiàn)“自由”“平等”“公正”“法治”“誠信”等精神的中國特色社會主義民法典將成為我國21世紀(jì)公民民事生活的頭等大事。

放寬歷史的視角，不難發(fā)現(xiàn)民法典對民族發(fā)展和復(fù)興的深遠(yuǎn)影響。1804年《法國民法典》(也稱《拿破侖民法》)對法國資本主義的興起產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，而1900年《德國民法典》則以實(shí)現(xiàn)一個民族、一個國家、一個法律為其目標(biāo)。[6]前者開創(chuàng)了近代資產(chǎn)階級民法典立法的典范，而后者則有力地推動了德意志民族的統(tǒng)一。當(dāng)前，我國正處于中華民族偉大復(fù)興的關(guān)鍵階段，《民法典》的編纂對民族復(fù)興的影響不言而喻，全面總結(jié)我國民法的精神內(nèi)核和價值基礎(chǔ)方能為法典的研究工作打下堅實(shí)的理論基礎(chǔ)。

一、民法精神與民法基本原則

何謂法的精神？18世紀(jì)法國啟蒙思想家孟德斯鳩(Montesquieu)最早提出了“法的精神”的問題。在他的名著《論法的精神》中，孟氏指出：“通過對人的考察，我得到這樣一個信念：人類無限多的法律和風(fēng)俗不是出自偶然的念頭，我于是確定了一些原則，我看到，個別的情況是服從這些原則，仿佛是由原則引申而出的，所有民族的歷史不過是由這些原則而來的結(jié)果?！盵7]孟氏認(rèn)為法的精神不僅是經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的概括，更重要的是法的基本原則。無獨(dú)有偶，19世紀(jì)德國著名法學(xué)家耶林(Rudolph von Jhering)也指出：羅馬法之精神是相對于“變化的純粹是羅馬的要素”的“不變并且普遍的要素”。所謂的“不變并且普遍的要素”可以理解為貫穿羅馬法始終的基本精神和原則。[8]

法的精神就是法的宗旨，是法的宗旨的另一名稱。法的宗旨也就是法所蘊(yùn)含的價值觀念，集中體現(xiàn)為法的原則。一般可以認(rèn)為法的價值觀念派生出了法的基本原則，而法的基本原則蘊(yùn)含了法的基本價值。民法的精神也就是民法的宗旨，即民法所蘊(yùn)含的基本價值觀，集中體現(xiàn)為民法的基本原則。民法之精神正是由民法基本原則所構(gòu)成的價值統(tǒng)一體，唯有通過對民法基本原則的深入討論、闡發(fā)方能全面深刻地理解民法之精神。

何謂民法基本原則？我國學(xué)界對此觀點(diǎn)不一。有學(xué)者主張：“民法基本原則是貫穿于整個民事立法的根本方針，是解釋民事法律法規(guī)、補(bǔ)充法律漏洞、發(fā)展學(xué)說判例的依據(jù)，為一切民事主體所應(yīng)遵循者是也?！盵9]45有學(xué)者認(rèn)為：“民法的原則，就是民事立法、司法的指導(dǎo)思想，民法的原則反映民法的原理，是民法的立法根據(jù)，也是法官的判決根據(jù)?！盵10]147有學(xué)者表示：“誠信原則幾乎可成為大陸法系民法中唯一之基本原則?！盵11]有關(guān)民法基本原則的眾說紛紜體現(xiàn)了學(xué)界對其理解上的差別，但這一差別屬于民法學(xué)學(xué)理問題，對民事立法以及法律適用不會產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響?？偨Y(jié)民法學(xué)界既有討論中獲得的共識：“民法基本原則是民法本質(zhì)特征的集中體現(xiàn)，反映了市民社會和市場經(jīng)濟(jì)的根本要求，表達(dá)了民法的基本價值取向，是高度抽象的、最一般的民事行為規(guī)范和價值判斷準(zhǔn)則?！盵12]故而本文將民法基本原則表述為體現(xiàn)民法作為市民法的本質(zhì)屬性，反映現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)根本要求，濃縮民法的基本價值取向，貫穿民事立法、司法、守法各環(huán)節(jié)的一般抽象價值理念。在我國現(xiàn)行民事立法中，雖然民法基本原則被集中加以規(guī)定(《民法典》第3—9條)，但各原則在地位以及功能上并不相同。因此，考察民法基本原則必須深入探討各原則的意義功能及其體系定位方能略有所獲。

二、《民法典》的基本原則體系

我國《民法典》對基本原則的規(guī)定集中在《民法典·總則編》的第3條至第9條，共計7個條文。這一立法模式與大陸法系的民事立法傳統(tǒng)形成鮮明對比，后者并未對民法基本原則作出集中規(guī)定，而是將其融貫于各項(xiàng)制度之中。我國《民法典》的這一做法并非為了標(biāo)新立異，究其根本原因則可以歸諸于基本國情使然。薩維尼認(rèn)為民法乃民族精神的產(chǎn)物，與本民族的歷史文化土壤有著無法分離、難以切割的血肉聯(lián)系?！睹穹ǖ洹匪w現(xiàn)的民法基本原則從根本上來看正是中國特色社會主義市場經(jīng)濟(jì)制度的產(chǎn)物，是中華民族傳統(tǒng)價值觀的現(xiàn)代表達(dá)。

(一)基本原則的體系構(gòu)造

我國《民法典》在總則編的第3條至第9條對民法基本原則做了集中規(guī)定，而傳統(tǒng)大陸法系民法對基本原則并未作出規(guī)定，這一現(xiàn)象的背后有著深刻的歷史原因。以《德國民法典》為例，該法典并沒有規(guī)定我國《民法典》意義上的基本原則，對此，德國學(xué)者卡爾·拉倫茨(Karl Larenz)解釋道：“法律原則并不是一種——一般性的案件事實(shí)可以涵攝其下的，同樣——非常一般的原則。毋寧其無例外地須被具體化。”“最高層的原則根本尚不區(qū)分構(gòu)成要件及法律效果，其毋寧只是作為進(jìn)一步具體化工作指標(biāo)的一般法律思想。此類法律原則有：法治國原則、社會治國原則、尊重人性尊嚴(yán)的原則及自主決定與個人責(zé)任的原則。”[13]348《民法典》的基本原則規(guī)定其實(shí)相當(dāng)于德國民法的“一般法律思想”，德國民法之所以對此未作規(guī)定，拉倫茨認(rèn)為“因其認(rèn)為該原則系如此理所當(dāng)然之事，因此根本不須提及原則，而只須表明其例外情況。”“假使法律中未為例外規(guī)定，而且也不應(yīng)將此種情形視為法律漏洞，該原則即可直接適用?！薄按祟愒瓌t有契約自由以及債權(quán)契約形式自由原則，這些原則本身又分別以開放的原則為基礎(chǔ)：私法自治?！盵13]353《德國民法典》之所以未規(guī)定諸如我國《民法典》的基本原則并非立法之疏忽，某種意義上是歷史的選擇。正如德國著名法學(xué)家拉德布魯赫(Gustav Radbruch)所言：“人們著力于將羅馬法的繼受理解為同時代的思想運(yùn)動的部分現(xiàn)象，這就是我們所稱的科學(xué)領(lǐng)域的人文主義、文藝復(fù)興以及宗教改革?！盵4]68“另一方面，人文主義、文藝復(fù)興以及宗教改革也意味著個人開始擺脫中世紀(jì)的束縛，而就如同我們馬上會看到的那樣，這種繼受也應(yīng)該被列入個人主義精神運(yùn)動之中。所以，除了這種繼受的特殊法律史原因以外，無論如何也還可以看到其思想史上的原因?！盵4]69

由于近代歐洲經(jīng)歷了人文主義、文藝復(fù)興以及宗教改革三大浪潮的洗禮，從而使得近代歐洲國家在繼承古羅馬法的過程中，能夠自覺以個人主義的基本理念作為邏輯起點(diǎn)，主動將自由、平等、權(quán)利等啟蒙思想貫徹于私法，成為民法典賴以產(chǎn)生的重要前提，自然不需要以民法典條款的方式加以特別規(guī)定；與此形成對比的是，中國的近現(xiàn)代發(fā)展歷程并沒有為民法的生長提供私法傳統(tǒng)，這就決定了我國立法的需求和經(jīng)驗(yàn)與西方國家有不同之處。由于社會無法向民法提供必要的前提性因素，所以立法者必須將這些基本理念加以明確規(guī)定，再向社會灌輸，以促進(jìn)社會的進(jìn)步，這一點(diǎn)在《民法通則》頒布之初已經(jīng)由權(quán)威人士做出過說明。[14]通過上述比較不難發(fā)現(xiàn)，我國社會在歷史發(fā)展以及價值文化上與西方世界的差異性導(dǎo)致了民法基本原則在《民法典》中須以明文規(guī)定的方式出現(xiàn)，這并非標(biāo)新立異，而是比較法上歷史因素作用的結(jié)果。

我國《民法典》第3條至第9條分別對民事權(quán)益保護(hù)原則、平等原則、意思自治原則、公平原則、誠信原則、公序良俗原則及綠色原則作出規(guī)定。所列基本原則在繼承《民法通則》既有原則基礎(chǔ)上明確了公序良俗原則的地位，并新增了綠色原則。此種模式既總結(jié)了我國已有民事立法的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)又吸收了現(xiàn)代民法發(fā)展的最新成果，為《民法典》的制定確立了“內(nèi)在體系”框架基礎(chǔ)。民法的內(nèi)在體系是由民法的基本原則及其相互間的實(shí)質(zhì)聯(lián)系所構(gòu)成的價值系統(tǒng)，在功能上具有法律解釋和漏洞補(bǔ)充的重要價值。[15]

由于《民法典》基本原則以集中規(guī)定的模式展現(xiàn)出來且平行式地規(guī)定各項(xiàng)原則，這就使得相互間的內(nèi)在聯(lián)系難以凸顯。大體而言，現(xiàn)代民法基本原則可分為“私的自治”及“公的管制”兩類，前者繼承了傳統(tǒng)市民法典“以人為本”之精神，以個人的平等自治、尊嚴(yán)及價值的實(shí)現(xiàn)為基本立場，而后者則重點(diǎn)關(guān)注團(tuán)體利益的保護(hù)以及公共秩序的維護(hù)。我國《民法典》“私的自治”類原則包括民事權(quán)益保護(hù)原則、平等原則、意思自治原則；“公的管制”類原則包括公平原則、誠信原則、公序良俗原則及綠色原則。人類現(xiàn)代社會在二戰(zhàn)后經(jīng)歷了經(jīng)濟(jì)形態(tài)、政治形態(tài)以及文化形態(tài)的重大改變，作為上層建筑的現(xiàn)代民法已非純粹奉私權(quán)神圣、意思自治為圭臬的自然法典，而是相當(dāng)程度上受到公共秩序、公共利益以及生態(tài)保護(hù)為價值目標(biāo)的影響的私法規(guī)范體系?，F(xiàn)代私法的宗旨并非全然貫徹啟蒙時代“慈母之眼”的意志自由理念，也融入了“家父之手”的國家管制元素，公法與私法在理念、規(guī)則、方法層面的溝通交流進(jìn)一步加強(qiáng)。與此同時，公法上的強(qiáng)制性、禁止性規(guī)范也通過種種途徑對“私的自治”領(lǐng)域施加限制或強(qiáng)制。[16]盡管如此，作為私法之代表的民法仍深刻保留著自然法的傳統(tǒng)和道德觀，私法自治原則仍被視為現(xiàn)代民法的一項(xiàng)重要基本原則。[17]

(二)基本原則的內(nèi)涵功能

《民法典》基本原則體系本為價值邏輯上的統(tǒng)一體，遵循一定的法典體例編排形式，進(jìn)而演化出了龐大的民事法律規(guī)范系統(tǒng)，但每一原則之間仍然保持了相對獨(dú)立性，其所具有的內(nèi)涵和發(fā)揮的功能皆各自有別。因此，探討《民法典》的基本原則，必須一一檢視《民法典》中各個基本原則的具體內(nèi)涵及其作用，在此基礎(chǔ)上方能對民法精神進(jìn)行概括提升。

1.“私的自治”類原則

“私的自治”類原則包括民事權(quán)益保護(hù)原則、平等原則、私法自治原則，三大原則是民法在其千百年發(fā)展過程中逐漸形成的基本價值，因其本源于民眾社會生活的一般情形，所以較少受到政治變遷的影響，并被普遍認(rèn)可，可謂深入人心。

民事權(quán)益保護(hù)原則乃指權(quán)利受到法律之有效保障，任何人或任何權(quán)威均不得侵犯，其限制或者剝奪須依公正之司法程序而為。[18]28《民法典》第3條對此明確宣示。民事權(quán)益受法律保護(hù)之原則源于權(quán)利本質(zhì)的要求。關(guān)于權(quán)利本質(zhì)的學(xué)說現(xiàn)今以法力說為有力學(xué)說。這一學(xué)說認(rèn)為權(quán)利之本質(zhì)為法律上之力。所謂法律上之力，乃法律所賦予的，受法律支持與保障的一種力量，依此力量既可以支配標(biāo)的物，又可以請求他人為特定的行為。據(jù)此，民事權(quán)益自得借助法律上之力而獲得保護(hù)。[19]在自然法上，民事權(quán)益受法律保護(hù)則是私權(quán)神圣理念的本質(zhì)要求。根據(jù)私權(quán)神圣理念，私人的民事權(quán)益與生俱來，并非源于國家或政府的賜予，而是無需解釋的當(dāng)然事實(shí)。[18]29英國啟蒙思想家洛克認(rèn)為自由權(quán)、生命權(quán)、財產(chǎn)權(quán)及健康權(quán)系人類在自然狀態(tài)下所享有的自然權(quán)利，是不可轉(zhuǎn)讓、不可剝奪的基本權(quán)利，政府不得加以侵犯。[19]美國資產(chǎn)階級革命受到洛克哲學(xué)的強(qiáng)烈影響，《獨(dú)立宣言》在本質(zhì)上就是自然法的一份宣言，深刻地揭示了人類在自然法中享有的基本權(quán)利，為憲法保障基本權(quán)利奠定了無可辯駁的法理基礎(chǔ)。[20]由私權(quán)神圣理念推論出的人格權(quán)神圣與財產(chǎn)權(quán)神圣理念更是成為世界各國憲法保障基本權(quán)利的重要思想淵源。據(jù)此，民事權(quán)益之保護(hù)乃自然法理念當(dāng)然的要求。該原則的另一特色是對保護(hù)對象的拓展。權(quán)利受到保護(hù)無需多言，而對利益的保護(hù)則有待于相關(guān)法律對此加以明確后方能實(shí)現(xiàn)(《民法典》第126條)，且能否請求損害賠償尚需視法律的目的而定。(《侵權(quán)責(zé)任法》第2條對保護(hù)范圍的規(guī)定就是民事立法層面對這一原則的實(shí)踐。)在法理上，民事權(quán)利的自然法屬性使得權(quán)利體系具有開放性、發(fā)展性的特點(diǎn)，立法不得以“權(quán)利法定主義”來固化其類型以及內(nèi)容，從而充分保障自由之實(shí)現(xiàn)。[18]29民事利益受保護(hù)正是體現(xiàn)了民事權(quán)利體系的開放性、發(fā)展性，對于內(nèi)容尚不明確的一般性權(quán)利可訴諸民事利益之范疇以尋求法理救濟(jì)。

平等原則意指在民事活動中一切當(dāng)事人法律地位平等，任何一方不得將意志強(qiáng)加給對方，法律對當(dāng)事人提供平等的保護(hù)。在現(xiàn)行民事立法上，平等原則有著充分的體現(xiàn)：《民法典》第2條規(guī)定了民法調(diào)整主體間的平等屬性，第4條則規(guī)定了當(dāng)事人的法律地位平等。平等是民法作為私法的根本特征。平等是正義的必然要求，是分配正義的重要體現(xiàn)，因?yàn)檎x的核心語意是公平，即一視同仁，平等對待。在哲學(xué)史上，人生而平等的哲學(xué)觀點(diǎn)肇始于古希臘，斯多葛學(xué)派的自然法思想認(rèn)為凡天下之物，無一不從自然法之規(guī)則。受該學(xué)說影響，羅馬法律家以為人類受支配于同一之法則，即有為同一行為之傾向，五大法學(xué)家之一的烏爾比安更是提出奴隸制度反乎自然法的主張。[3]42不難察覺古希臘羅馬時期已經(jīng)出現(xiàn)了人人平等的自然理念。傳統(tǒng)民法上的平等是指民事主體在民事法律關(guān)系內(nèi)的抽象法律人格平等，關(guān)系外的人格是否平等，民法在所不問。[10]148民法上的人格平等表現(xiàn)為民事權(quán)利能力的平等享有，即通過規(guī)定所有民事主體都平等享有獲得權(quán)利及承擔(dān)義務(wù)的資格，實(shí)現(xiàn)形式意義上的人人平等，也就是機(jī)會平等。機(jī)會平等屬于形式正義，本質(zhì)上是指社會資源分配的機(jī)會與程序平等，與分配結(jié)果平等迥然有別。事實(shí)上，在人類社會尚未擺脫私有財產(chǎn)制的歷史背景下，形式平等是實(shí)現(xiàn)資源分配平等最主要、最重要的手段。[10]149

私法自治原則也稱意思自治原則，是指“各個主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系的原則”[21]。經(jīng)由該原則可引申出“契約原則”“契約自由原則”以及“契約自由之限制”等合同法的基本原則。[12]在我國民事立法上，私法自治原則直接體現(xiàn)為《民法典》第5條的規(guī)定。私法自治原則建立的思想基礎(chǔ)是19世紀(jì)的個人自由主義。自由主義在政治上強(qiáng)調(diào)個人自由對于社會進(jìn)步的重要性，強(qiáng)調(diào)自由有助于個性的發(fā)展和社會的和諧，所以應(yīng)重點(diǎn)保障個人的自由。在經(jīng)濟(jì)上認(rèn)為個人自發(fā)形成的市場具有更大的力量，是經(jīng)濟(jì)發(fā)展最根本的動力來源，所以經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域的個人事務(wù)應(yīng)由其自己來決定。[22]12在法律領(lǐng)域，自由主義以實(shí)現(xiàn)人的尊嚴(yán)價值和人格發(fā)展作為法律的根本任務(wù)，因此法律必須賦予每個人行為自由。1804年的《法國民法典》通過將法國大革命形成的自由、平等、博愛精神的貫徹作為立法的價值追求，確立了意思自治、契約自由、自己責(zé)任以及所有權(quán)不可侵犯等基本原則。[23]67私法自治被認(rèn)為是民法最具代表性的原則，是建立在平等原則基礎(chǔ)上的最重要的民法原則。在私法領(lǐng)域，權(quán)利人在法律允許的范圍內(nèi)獲得自由處分其財產(chǎn)權(quán)利，權(quán)利人的義務(wù)除法定義務(wù)外均由其自己設(shè)定。應(yīng)注意的是，法律是行為規(guī)范，法律直接規(guī)范的是外在行為而非內(nèi)心意思，因此“自治”的對象只能是表現(xiàn)于外的意思(意志)；此外，意思只能相對自治，不能絕對自治，意思自治始終受到法律的調(diào)整與限制，也就是只能在法秩序的框架內(nèi)進(jìn)行自治，所以意思自治本身已經(jīng)包含了對自由的限制。[10]107由于民法領(lǐng)域的平等本質(zhì)上系形式平等，并未顧及現(xiàn)實(shí)生活中人與人的不平等(比如財產(chǎn)、體能和精神能力等)，所以私法自治的適用如果不加限制，很可能導(dǎo)致人與人之間不平等差距的拉大?，F(xiàn)代民法為維護(hù)社會正義，本于公平之立場對私法自治做出必要之限制以避免其濫用。[9]39

2.“公的管制”類原則

“公的管制”類原則包括誠實(shí)信用原則、公序良俗原則、公平原則及綠色原則。此類原則旨在為私法自治設(shè)定必要的邊界，也就是合理平衡個人與社會、私人利益與公共利益、人類社會與自然生態(tài)等不同方面的價值，從而實(shí)現(xiàn)不同利益與各種價值間的和諧統(tǒng)一。

誠實(shí)信用原則要求當(dāng)事人“在民事活動中應(yīng)恪守誠實(shí)信用的倫理道德標(biāo)準(zhǔn)，兼顧各方之利益”[9]48。誠信原則在現(xiàn)行民法領(lǐng)域的根據(jù)是《民法典》第7條以及《消費(fèi)者權(quán)益保障法》第4條的規(guī)定。誠信原則的本質(zhì)究竟為何？德國學(xué)說有觀點(diǎn)認(rèn)為系社會生活的最高理想，有觀點(diǎn)認(rèn)為是市場交易中每個人都能夠期待的交易道德的基礎(chǔ)。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，系當(dāng)事人雙方利益的公平較量。史尚寬先生認(rèn)為除當(dāng)事人雙方的利益較量外，社會一般公共利益亦應(yīng)當(dāng)考慮在內(nèi)。[23]331梁慧星教授主張誠信原則之本質(zhì)不應(yīng)局限于各方利益之考量，還應(yīng)當(dāng)把市場交易中的道德要求納入其中。[9]49筆者贊同梁慧星教授的觀點(diǎn)，誠信原則本質(zhì)上是利益平衡標(biāo)準(zhǔn)和市場道德要求的結(jié)合體，為人們在市場經(jīng)濟(jì)條件下平衡“義”與“利”提供了指引。誠信原則曾在我國學(xué)界受到極高評價。在德國，該原則(《德國民法典》第242條)同樣受到重視并掀起激烈爭論，時至今日，學(xué)者對該原則的爭論逐漸平息。學(xué)者們意識到誠信原則既沒有尊貴到“帝王條款”的地步，也遠(yuǎn)非“致命的禍害”，主要是提供一種由法官補(bǔ)充與發(fā)展法律的渠道，百年來，德國司法已經(jīng)有無數(shù)判決直接或間接援引該原則。在所有德國法律制度中，誠信原則之實(shí)踐最接近于英美法的判例法。[24]對于誠信原則的“帝王條款”地位，我國學(xué)者曾提出質(zhì)疑。實(shí)際上，“帝王條款”的稱呼本意在于強(qiáng)調(diào)誠信原則在民法的成長和發(fā)展方面的重大深遠(yuǎn)意義，并非指誠信原則能夠統(tǒng)帥其他所有基本原則。由于誠信原則在內(nèi)容上極為概括抽象，內(nèi)涵和外延具有不確定性，這就給法官補(bǔ)充和發(fā)展法律留下了極大的空間，以此應(yīng)對高速發(fā)展的現(xiàn)代社會層出不窮的新興法律現(xiàn)象。

公序良俗原則，指法律行為的內(nèi)容及目的不得違反公共秩序或者善良風(fēng)俗。[9]199《民法典》第8條對此明確宣示。公序良俗原則是現(xiàn)代民法的一項(xiàng)重要基本原則，其包含了兩個層面的含義：一是從國家層面定義“公共秩序”，二是從社會層面定義“善良風(fēng)俗”?！肮仓刃颉币话銘?yīng)限定為經(jīng)由法律、法規(guī)的強(qiáng)行規(guī)定建構(gòu)的法律秩序，此處的“法律、法規(guī)”不限于民事領(lǐng)域，公法領(lǐng)域的強(qiáng)行性規(guī)范亦應(yīng)包括在內(nèi)。[9]51“公共秩序”也經(jīng)歷了由政治的公序(以保衛(wèi)社會主要組織即國家和家庭為目的)向經(jīng)濟(jì)的公序(為了調(diào)節(jié)當(dāng)事人間的契約關(guān)系而對經(jīng)濟(jì)自由予以限制)的發(fā)展歷程?！吧屏硷L(fēng)俗”則是社會對道德底線的最低要求。[9]199公序良俗之含義難以確定的原因在于它是連接價值判斷與現(xiàn)實(shí)生活之間的重要媒介。[25]民法之所以需要規(guī)定公序良俗，是因?yàn)榱⒎ó?dāng)時不可能預(yù)見一切損害社會公益和道德秩序的行為而一一加以禁止，因此用公序良俗來彌補(bǔ)禁止性規(guī)定的不足。公序良俗原則性質(zhì)上為授權(quán)型規(guī)定，適用時法官可以結(jié)合具體的主客觀情境做綜合的考量。另外，公序良俗原則并非意在讓法律接受某種崇高倫理標(biāo)準(zhǔn)的要求，更非旨在使法秩序廣泛地服務(wù)于道德秩序，乃是為了阻止悖俗之行為借法律行為之名而獲得法律之保護(hù)。[9]199

公平原則，指法律行為內(nèi)容的確定應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則。[9]48《民法典》第6條對此有明確規(guī)定?！肮健笔鞘裁?？這是倫理學(xué)和法學(xué)的千古難題。法律未對此作出規(guī)定，也無法作出規(guī)定，但公平正義無疑是一切法律所要追求的目標(biāo)。距今3700多年的《漢穆拉比法典》在序言中就已經(jīng)把公平正義作為法典的重要追求：“那時候，我，漢穆拉比，虔誠敬神的君主，為使正義在國中出現(xiàn)，消滅邪惡，使強(qiáng)不凌弱，使我像太陽一樣升起在民眾之中，給國家?guī)砉饷??！盵1]在民事領(lǐng)域，公平原則主要是針對合同關(guān)系而提出，是當(dāng)事人締結(jié)合同關(guān)系，尤其是確定合同內(nèi)容所應(yīng)遵循的指導(dǎo)性原則?，F(xiàn)代民法上的公平原則，其目的主要是平衡市場交易各方的利益，并為誠信原則、情勢變更原則以及顯示公平原則等樹立判斷基準(zhǔn)。[9]48由于合同自由原則以締約雙方均為理性之人且均能為自己的利益做最佳之考量為前提，因此合同法首先假定經(jīng)雙方協(xié)議達(dá)成的交易內(nèi)容是公平的。但是現(xiàn)實(shí)交易中由于人與人之間存在的種種差異，并非每個人均能為自己協(xié)商出公平的交易結(jié)果，因此必要時仍需審查合同內(nèi)容的公平性。就法律適用而言，本條規(guī)定之意義在于通過對交易各方施加“遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)”的要求，使法院能夠依當(dāng)事人之申請介入合同關(guān)系，審查合同內(nèi)容是否符合公平原則，以提供救濟(jì)途徑。[9]49《民法典》第496條第2款正是公平原則的直接體現(xiàn)。

綠色原則也稱生態(tài)環(huán)境保護(hù)原則?！睹穹ǖ洹返?條及《環(huán)境保護(hù)法》第6條第4款對此明確規(guī)定。當(dāng)前，我國正受到環(huán)境污染和資源枯竭的嚴(yán)重困擾，生態(tài)保護(hù)在當(dāng)代中國受到了前所未有的重視。2018年《憲法修正案》在“序言”部分明確將“生態(tài)文明建設(shè)”作為我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的重要目標(biāo)，并在第9條第2款和第26條第2款專門就生態(tài)環(huán)境保護(hù)作出規(guī)定。作為民法之首的《民法總則》以“基本規(guī)定”的形式落實(shí)《憲法》生態(tài)保護(hù)的價值理念，為民事立法活動及司法實(shí)踐貫徹這一全新價值理念開啟了廣闊空間。綠色原則進(jìn)入民法基本原則有其深刻的時代背景及思想淵源。工業(yè)革命以來，人們對自然資源的開發(fā)利用同時伴隨著對生態(tài)環(huán)境的嚴(yán)重破壞。近代民法基于個人本位立場，奉行權(quán)利絕對、私法自治之理念，一方面有效促進(jìn)了人類的經(jīng)濟(jì)社會活動，另一方面卻忽視了生態(tài)破壞對人類自身生存發(fā)展帶來的嚴(yán)重威脅。20世紀(jì)60年代，西方國家因?yàn)榄h(huán)境污染問題引發(fā)了大規(guī)模的訴訟案件，法官殫精竭慮，試圖在原有法律框架下解決環(huán)境問題，但均難以實(shí)現(xiàn)對受害者的充分救濟(jì)。環(huán)境問題的產(chǎn)生固然不可完全歸咎于民事法律制度，但傳統(tǒng)民法對環(huán)境問題的形成確實(shí)起到一定負(fù)面作用也是無可爭辯之事實(shí)(比如所有權(quán)絕對原則保護(hù)土地所有人儲存有毒有害物質(zhì)，允許林木所有人對林木的任意砍伐；合同自由原則保護(hù)廢品垃圾的交易，允許在資源所有權(quán)轉(zhuǎn)讓中約定破壞性開發(fā))。在此背景下，現(xiàn)代民法對傳統(tǒng)民法理論進(jìn)行了修正和發(fā)展，逐步把生態(tài)環(huán)境保護(hù)作為一項(xiàng)基本價值引入了民事立法領(lǐng)域。[26]傳統(tǒng)民法以人類個體平等、自由的實(shí)現(xiàn)作為立法的指導(dǎo)思想，但現(xiàn)代社會的工業(yè)化、城市化造成的嚴(yán)峻生態(tài)問題給人類無節(jié)制的發(fā)展敲響了警鐘，自然環(huán)境的保護(hù)利用與人類的生死存亡休戚相關(guān)，純粹人本主義的基本立場急需做出調(diào)整，民事制度也必須協(xié)調(diào)好人與人、人與社會、人與自然三重根本關(guān)系。

上文通過區(qū)分“私的自治”類原則與“公的管制”類原則分析了我國《民法典》第3條至第9條所規(guī)定的基本原則。據(jù)此可對我國民法基本原則構(gòu)成的內(nèi)在體系及其所呈現(xiàn)的基本精神做出進(jìn)一步的理論總結(jié)。民法基本原則之體系并非一成不變，且自始至終均與社會發(fā)展的要求緊密呼應(yīng)。民法精神是民法基本原則的濃縮概括，因此也深刻地反映出時代與歷史的滄桑巨變。

三、從民法基本原則透視民法精神

民法精神是民事法律規(guī)范抽象升華后的產(chǎn)物，是民法基本原則經(jīng)過進(jìn)一步濃縮提煉獲得的價值統(tǒng)一體，高度概括了民法作為基本部門法所秉持的價值立場和道德追求，在繼承民法作為私法基本法的鮮明性格的同時也不斷融入社會進(jìn)步之要求。筆者通過對《民法典》基本原則的分析將我國民法之精神歸納如下：

(一)繼承市民法平等自治之精神

人類在告別野蠻狀態(tài)后建立起城邦公社，那里的居民就是市民。在此意義上，正如馬克思、恩格斯所言“古代的起點(diǎn)是城市及其狹小領(lǐng)地”，古代市民社會是人類文明的早期形態(tài)，在當(dāng)時的文明中市民的交往關(guān)系獲得了法律上的表現(xiàn)，進(jìn)而發(fā)育出了市民法。在羅馬，由于斯多葛學(xué)派的深刻影響，私法自治的理念深入人心，市民間的交往得到了充分的發(fā)展，羅馬的市民法成為古代最完善、精致的私法。西歐中世紀(jì)，社會的中心從城市轉(zhuǎn)移到農(nóng)村，但是獲得自由的農(nóng)奴重新建立了城市，從而逐步復(fù)興了市民社會。[27]197

市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有力地推動了市民社會的生成，商品交換要求平等自由的主體和對物品所有權(quán)的明確界定，交易者必須把交換的對手當(dāng)作與自己同類的獨(dú)立自由的人?！敖粨Q，確立了主體之間的全面平等?！盵27]198在商品貿(mào)易的世界里，一切人都作為抽象的市民出場，不再區(qū)分業(yè)主和工人、店員和顧客、資本家和銀行家。據(jù)此，抽象的人格平等找到了堅實(shí)的物質(zhì)基礎(chǔ)，建立在自愿基礎(chǔ)上的公平交易成為市民全體的集體意識。自羅馬法以來，市民法充分吸納人類文明優(yōu)秀思想成果，形成了私權(quán)神圣、身份平等和意思自治等基本理念，通過羅馬法的全面復(fù)興運(yùn)動創(chuàng)造了大陸法系的輝煌民法典。[18]211978年改革開放以來，社會主義市場經(jīng)濟(jì)逐漸在我國生根，市場經(jīng)濟(jì)通過市場來配置資源，通過價格來平衡供需關(guān)系，天然地要求交易雙方在交易中必須恪守平等自愿、等價有償以及誠實(shí)守信等基本原則。如果說市場經(jīng)濟(jì)的確立為市民社會在我國的生根奠定了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，那么《民法總則》的基本原則規(guī)定則是對我國市民社會平等自治精神的全面概括總結(jié)。

(二)融入社會本位及生態(tài)保護(hù)理念

19世紀(jì)末葉以來，資本主義制度的發(fā)展暴露出了一系列問題。簡述如下：(1)周期性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)及社會分配的嚴(yán)重不公愈演愈烈，積重難返，使得人們進(jìn)一步質(zhì)疑資本主義制度的正義性以及市場配置資源的有效性；(2)工人階級與雇主、資本家間在勞資糾紛、福利待遇等方面的矛盾進(jìn)一步加劇，社會主義運(yùn)動在20世紀(jì)初風(fēng)起云涌；(3)產(chǎn)品在使用過程中因其瑕疵而加害他人的情況雖自古有之，但于今為烈。傳統(tǒng)違約責(zé)任制度對于受害人提供的保護(hù)很不充分；(4)資本家集團(tuán)往往利用經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢地位，單方面制訂有利于自身的定型化契約，推給消費(fèi)者，而消費(fèi)者之契約自由幾近被架空；(5)安全事故、因公傷亡等工業(yè)災(zāi)害頻發(fā)不絕，以過錯責(zé)任為原則的侵權(quán)法已經(jīng)難以適用、解決；(6)工業(yè)生產(chǎn)、資源開發(fā)造成的大規(guī)模環(huán)境污染、生態(tài)枯竭和公害事件成為威脅人類生存空間的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。[18]34

上述6項(xiàng)發(fā)展變故使得社會思潮為之轉(zhuǎn)變，古典自由主義的哲學(xué)觀點(diǎn)遭到批判。在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域，凱恩斯的國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)理論橫空出世，否定了自由市場萬能論。[22]167在公法領(lǐng)域，狄冀的社會連帶理論深刻質(zhì)疑自然權(quán)利學(xué)說及權(quán)利本位；在私法領(lǐng)域，社會團(tuán)體本位思潮逐漸占據(jù)上風(fēng)，與自由主義分庭抗禮。自由主義以個人作為邏輯和價值的元點(diǎn)，從而形成以權(quán)利為中心的個人本位思想；而團(tuán)體本位認(rèn)為社會的元點(diǎn)不是個人而是團(tuán)體，個人只有處于社會共同體之中才有其存在，方能實(shí)現(xiàn)其價值。這種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)權(quán)利應(yīng)負(fù)有義務(wù)，個人在行使權(quán)利之時負(fù)有增進(jìn)社會福祉之任務(wù)，國家對于社會事務(wù)及經(jīng)濟(jì)發(fā)展應(yīng)主動干預(yù)，且社會公共利益應(yīng)優(yōu)先予以保障。在私法領(lǐng)域，社會本位之立法漸占上風(fēng)。集中表現(xiàn)為：其一，契約自由的限制，對締結(jié)契約加以公法之監(jiān)督，注重保護(hù)經(jīng)濟(jì)上的弱者。其二，所有權(quán)絕對原則之限制，如《魏瑪憲法》對所有權(quán)負(fù)有義務(wù)之規(guī)定。其三，無過錯責(zé)任原則之采用，對于高度危險責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、公共責(zé)任等實(shí)行無過錯責(zé)任原則?！睹穹ǖ洹返?章第6條、第7條、第8條就公平原則、誠信原則和公序良俗原則之規(guī)定即是社會本位思想在現(xiàn)行法上之體現(xiàn)。[18]36

自然生態(tài)保護(hù)原則本來已經(jīng)超越了民法對平等主體人身關(guān)系及財產(chǎn)關(guān)系調(diào)整的范疇，也已非社會團(tuán)體本位之立法觀念所能夠涵蓋，保護(hù)生態(tài)環(huán)境根本上涉及到人類的生存空間及未來的發(fā)展，遠(yuǎn)非民事立法所能夠擔(dān)當(dāng)，但民事立法對生態(tài)環(huán)保施以必要之關(guān)注確實(shí)有其必要。[28]2018年《憲法修正案》在序言第7自然段調(diào)整充實(shí)了中國特色社會主義事業(yè)總體布局和第二個百年奮斗目標(biāo)的內(nèi)容，把建設(shè)生態(tài)文明作為重要的目標(biāo)，可見生態(tài)環(huán)境之保護(hù)已經(jīng)成為憲法層面所要保護(hù)的基本價值。民事立法層面以基本原則之形式對此加以確認(rèn)也順應(yīng)了法秩序的內(nèi)在統(tǒng)一性要求。唯應(yīng)注意的是，生態(tài)環(huán)境保護(hù)之原則如何落實(shí)為具體制度實(shí)值三思，且該原則之實(shí)現(xiàn)必定會對當(dāng)事人的民事權(quán)利多加限制，如何平衡民事主體之權(quán)益保護(hù)及生態(tài)保護(hù)間之利益更是立法論與解釋論環(huán)節(jié)的重點(diǎn)所在。

(三)以追求形式正義為基本宗旨兼顧實(shí)質(zhì)正義

法諺有言：“法律乃公平良善之學(xué)?！?Law is the art of good and justice.)法律是正義的化身，民法自然也蘊(yùn)含著正義之理念。正義理念有形式層面和實(shí)質(zhì)層面之區(qū)別，而傳統(tǒng)民法所秉持的社會正義理念正是形式正義。這一形式正義觀念的形成系基于兩個基礎(chǔ)，即平等性和互換性。平等性即民事主體的抽象人格平等，其前提是在近代歐洲簡單商品經(jīng)濟(jì)條件下，參與生產(chǎn)和交易的主體以農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主為主，尚未出現(xiàn)大公司、大企業(yè)或者跨國集團(tuán)等具有強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)實(shí)力的交易主體，所以相互之間在交易地位上并無過大差距；而互換性則是指民事交易之主體在交易中頻繁互換其角色，前次交易中的出賣人在下次交易中很可能就是買受人，當(dāng)事人即使具有一定之交易優(yōu)勢也難以保持。上述事實(shí)使得傳統(tǒng)民法的平等前提之假設(shè)在19世紀(jì)中葉前尚能適用社會之發(fā)展。19世紀(jì)末開始，人類生活發(fā)生了極其深廣的變化，作為傳統(tǒng)民法前提假設(shè)的上述事實(shí)已經(jīng)不復(fù)存在(上文已述)。因此，有學(xué)說認(rèn)為現(xiàn)代民法已經(jīng)拋棄形式正義觀念而轉(zhuǎn)為實(shí)質(zhì)正義。[29]

筆者對此觀點(diǎn)不以為然，現(xiàn)代民法只是在形式正義的基礎(chǔ)上結(jié)合實(shí)質(zhì)平等理念對傳統(tǒng)民法的不足之處加以克服，并非拋棄形式平等而追求實(shí)質(zhì)平等。傳統(tǒng)民法所蘊(yùn)含的形式平等觀念集中體現(xiàn)為民事主體的抽象人格平等，也就是民事權(quán)利能力的平等，從而使得民事領(lǐng)域人人都能平等地獲得參與社會競爭的權(quán)利，形式平等正是對這種平等參與的競爭機(jī)會的保障，這是公民所固有的一項(xiàng)基本權(quán)利。拋棄形式正義也就是拋棄這一基本憲法原則，但這不符合事實(shí)。實(shí)質(zhì)平等則是現(xiàn)代憲法所確立的平等原理，是指根據(jù)不同主體的不同屬性，分別采取不同的方式加以對待，從而對不同主體的人格發(fā)展所必需的前提條件進(jìn)行實(shí)質(zhì)意義上的平等保護(hù)。實(shí)質(zhì)平等又稱為“條件平等”，與前面所說的機(jī)會平等相互區(qū)別。應(yīng)予注意的是，實(shí)質(zhì)平等并不等于結(jié)果平等，后者相當(dāng)于平均主義。[30]現(xiàn)代民法從未放棄過民事主體的抽象人格平等觀念，只是在此基礎(chǔ)上對某些民事主體如消費(fèi)者、勞動者、特別侵權(quán)事故受害者等的相關(guān)民事權(quán)益作出特別保護(hù)，對商家、雇主及加害人等的民事義務(wù)作出特別規(guī)定，目的在于彌補(bǔ)因?yàn)榻?jīng)濟(jì)地位、締約能力、補(bǔ)償能力之差異造成的事實(shí)上的不平等，從而真正實(shí)現(xiàn)公平參與、平等競爭及損害共擔(dān)。近代著名思想家馬克思·韋伯(Max Weber)認(rèn)為形式理性類型法律具有體系性、邏輯性及普遍適用的特點(diǎn)，因此能夠獨(dú)立于統(tǒng)治者意志及反復(fù)無常的環(huán)境與情形，從而實(shí)現(xiàn)法的統(tǒng)治。[31]換言之，法律的形式正義正是法律確定性的內(nèi)在價值之來源，也恰是法治區(qū)別于人治的關(guān)鍵所在。實(shí)質(zhì)平等理念只是對形式平等理念的修正和補(bǔ)充，旨在彌補(bǔ)形式平等在特殊領(lǐng)域運(yùn)用妥適性不足的缺陷，以實(shí)現(xiàn)法律的確定性及妥適性雙重價值，故兩者不存在替代關(guān)系。因此，追求形式正義仍然是現(xiàn)代民法的基本宗旨，在此基礎(chǔ)上對于特別領(lǐng)域、特別主體的保護(hù)兼采實(shí)質(zhì)正義之理念。

上文通過透視我國《民法總則》所規(guī)定的基本原則，深入闡釋了其中所體現(xiàn)的精神內(nèi)核。概言之，我國民法之基本精神即：在繼承傳統(tǒng)市民法平等自治精神的基礎(chǔ)上融入社會本位及生態(tài)保護(hù)之理念，以追求形式正義為宗旨兼顧實(shí)質(zhì)正義的私法內(nèi)在價值體系。這一體系的價值基礎(chǔ)系近代西方自然法成熟時期(17、18世紀(jì))所確立的道德理念。在自然法復(fù)興思潮的引領(lǐng)下，法學(xué)漸成為倫理學(xué)的一部分，法律道德化的趨勢愈演愈烈。原屬于道德上的倫理要求經(jīng)過法學(xué)家的闡發(fā)逐步得到一般大眾的共鳴，成為所謂倫理的習(xí)慣，并在司法實(shí)務(wù)上廣泛適用，從而成為法律。這種法律，本質(zhì)上原是道德律，也就是自然法。[14]自然法思想以個人作為一切法律制度的出發(fā)點(diǎn)，以理性作為一切法律制度的基礎(chǔ)，自由意志是理性的內(nèi)涵，平等則是生而具有理性之人間的自然狀態(tài)，享受權(quán)利、追求幸福是人生的最終目的，負(fù)擔(dān)義務(wù)也相伴而來?？档略凇兜赖滦味蠈W(xué)原理》中進(jìn)一步認(rèn)為自由意志是道德的本源，同時也是法律的來源，道德是內(nèi)在的自由，法律則是外在的自由。自然法雖然是崇高的道德理想，卻成為現(xiàn)實(shí)法律完善的目標(biāo)指引，就其實(shí)現(xiàn)的程度而言，《人權(quán)宣言》的提出以及《拿破侖法典》的制定均是自然法實(shí)證化的明證，前者橫掃君主專制的遺風(fēng)，而后者則把羅馬法中諸多嚴(yán)格的、枯槁的、不合理性的原則加以修正，在私法領(lǐng)域確立了私權(quán)神圣原則、平等原則、私法自治等原則。[32]這些原則根據(jù)一定的邏輯結(jié)構(gòu)共同構(gòu)成了私法的“內(nèi)部的”體系，并借助立法和司法活動而不斷獲得具體化，進(jìn)而形成了具有高度理性化、體系化和技術(shù)化特征的民法典。從以上論述可以看出民法的內(nèi)在價值與自然法道德理念間存在的密切互動關(guān)系，自然法所推崇的道德理念借助民法獲得現(xiàn)實(shí)化、制度化的載體，而民法也因融入自然法理念更具有了正義性的內(nèi)在品質(zhì)，進(jìn)而在近代世界各國的法典化浪潮中獲得普遍和廣泛的認(rèn)可。

進(jìn)入20世紀(jì)，隨著分析法學(xué)的興起和公法對私法自治限制的擴(kuò)張，法律的道德性曾一度受到質(zhì)疑。20世紀(jì)中后期，西方法理學(xué)界再次掀起一股自然法復(fù)興的浪潮，法律的道德屬性再次被德沃金、富勒等法理學(xué)家著重強(qiáng)調(diào)。[33]實(shí)際上，以民法為代表的私法法律部門自誕生之日起就以實(shí)現(xiàn)平等主體間的公平正義作為自身存在的根本宗旨，民法的道德屬性正是人作為自然理性存在的內(nèi)在品質(zhì)和基本特征，只存在多或少的問題，不存在有沒有的問題。分析法學(xué)派只看到法律作為行為規(guī)范和社會制度所具有的表層結(jié)構(gòu)，而對法律規(guī)范所調(diào)整的人類行為及其背后的道德本性未加重視，這正是現(xiàn)代社會的邏輯實(shí)證主義對人作為自然理性存在的一種漠視；與此相伴而生的新自然法學(xué)派通過深入分析法律的道德內(nèi)涵揭示了法律制度背后的人性本質(zhì)，表明了人作為自然存在所固有的道德追求和作為社會存在所必備的理性特質(zhì)。在私法領(lǐng)域，自由、平等、公正、誠信的基本價值追求早已深深融入了民法的肌體，成為其永恒不滅的靈魂。在此意義上，民法是人法，是人作為道德意義的存在借以實(shí)踐理性、追求至善的社會制度產(chǎn)物。

以上對民法精神的詮釋可以進(jìn)一步概括為“自由”“平等”“公正”“法治”“誠信”基本價值理念，這些價值正是社會主義核心價值觀的要求。民事法規(guī)是民法精神在私人領(lǐng)域社會生活關(guān)系中的體現(xiàn)，意在通過法律的形式進(jìn)一步強(qiáng)化國人對基本價值的認(rèn)同和踐行。《民法典》通過將社會主義核心價值觀融入立法的方方面面來強(qiáng)化全社會的平等意識和契約精神，真正讓民法精神成為國人的內(nèi)在深層信仰，唯有如此才能實(shí)現(xiàn)國家治理體系和治理能力的全面現(xiàn)代化，為實(shí)現(xiàn)“兩個一百年”奮斗目標(biāo)、實(shí)現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的“中國夢”提供強(qiáng)大價值引導(dǎo)力、文化凝聚力和精神推動力。