張 涵

（山東建筑大學(xué)法學(xué)院 山東濟(jì)南 250101）

代孕行為在實踐中會產(chǎn)生親權(quán)糾紛，基于代孕而產(chǎn)生的父母和子女親子關(guān)系的不確定，就無法明確其享有或承擔(dān)的監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)和繼承等相關(guān)權(quán)利和義務(wù)，這對代孕子女而言是不公平的。目前我國法律規(guī)定禁止實施代孕行為，但代孕子女的權(quán)利必須保護(hù)，要解決代孕親子關(guān)系的認(rèn)定這一難題。

代孕的概述

代孕的基因分類

代孕是指通過人工授精或者體外受精，將受精卵植入第三方女性的子宮，由其代為完成生育子女的過程。[1]代孕技術(shù)在某些國家和地區(qū)被用于解決生殖難題，但極容易導(dǎo)致社會倫理問題并且給社會秩序造成沖擊，因此我國禁止以任何形式實施代孕技術(shù)和行為。

代孕所依據(jù)的基因不同可以劃分為三種不同類型，即完全代孕、部分代孕和捐胚代孕。完全代孕由委托雙方提供精子和卵子，通過人工輔助生殖技術(shù)將其植入代孕母體內(nèi)，代孕母僅提供子宮的代孕類型。捐胚型代孕也即由代孕母提供子宮，精子和卵子皆由第三人提供的代孕行為，部分代孕是指代孕母提供卵子和子宮，由委托男方或者第三人供精子而實施的代孕行為。

捐胚代孕精子和卵子任一可能不來自委托方，部分代孕中由第三人提供精子，代孕母供卵的情形與本文所述委托方為擁有與自己血緣相關(guān)的孩子而實施代孕的目的不相符，故本文不對其進(jìn)行討論。

代孕生育的弊端

侵犯女性的人格權(quán)。在地下代孕機(jī)構(gòu)中，女性以學(xué)歷智商、身高長相等標(biāo)準(zhǔn)被明碼標(biāo)價，使其人格尊嚴(yán)和器官被物化?！睹穹ǖ洹啡烁駲?quán)編規(guī)定自然人的人格權(quán)受到法律保護(hù)，而代孕使得女性的身體權(quán)、健康權(quán)和人格尊嚴(yán)被踐踏。在馮麗芬、陳勝彩名譽(yù)權(quán)糾紛案[(2019)冀05民終3377號]中，丈夫誘逼代孕母通過無性接觸的方式代孕獲得酬金為自己治病，后被委托者的妻子污蔑代孕母與委托者具有不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系侵害代孕母的名譽(yù)權(quán)，同時丈夫為了治病要求代孕母實施代孕行為也是對代孕母身體權(quán)和健康權(quán)的侵害。

沖擊公序良俗。代孕會損害家庭關(guān)系和社會風(fēng)俗。在部分代孕中，精子來源于委托方而卵子和子宮取自代孕母，代孕雙方或?qū)⒉捎眯孕袨榈姆绞绞茉?，對求孕母或是代孕母的配偶來講，該行為與出軌行為無異。代孕行為結(jié)束后，代孕母與代孕子女的聯(lián)系即中斷，代孕子女或交由委托方撫養(yǎng)，但是代孕子女與代孕母之間的血緣關(guān)系并不會因此消失，若代孕母再次代孕或孕育自己的子女，不能完全避免倫理問題。

代孕親子關(guān)系認(rèn)定的現(xiàn)狀

代孕親子關(guān)系認(rèn)定的現(xiàn)實意義

代孕親子關(guān)系認(rèn)定的問題主要表現(xiàn)為積極沖突和消極沖突。積極沖突是代孕子女出生后委托夫妻和代孕母都想獲得代孕子女的親權(quán)，消極沖突是代孕母與委托方都不想獲得親權(quán)，這不可避免的使親子關(guān)系認(rèn)定糾紛增多。近年四川某代孕母在生下代孕女之后，委托方以代孕母曾患病為由，拒絕對該代孕女承擔(dān)責(zé)任，致使該代孕女無法上戶口和入學(xué)?？梢姡杏H子關(guān)系認(rèn)定在現(xiàn)有法律框架內(nèi)無法找到明確規(guī)定，但代孕子女的親權(quán)歸屬又是目前面臨的緊迫且現(xiàn)實的問題。

代孕親子關(guān)系認(rèn)定的現(xiàn)行理論

分娩說。傳統(tǒng)自然生育下子女血親認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是“分娩者為母”，即誰生育子女，誰為母親。但人工生殖技術(shù)出現(xiàn)后，代孕母僅提供子宮而不提供卵子時，代孕母與代孕子并無實質(zhì)上的基因聯(lián)系，此時一味按照分娩者為母的原則判斷親子關(guān)系，讓代孕子女有陷入生活在單親家庭或者被拋棄的可能，不利于兒童成長。

基因說。傳統(tǒng)自然生育中，基因關(guān)系是判斷親權(quán)關(guān)系的主要標(biāo)準(zhǔn)，但在代孕背景下，精子或卵子可能并不來源于委托方夫妻，而來自代孕母或第三方。當(dāng)精子或卵子來源于第三方捐獻(xiàn)時，按照基因說將其認(rèn)定為代孕子女法律上的父或母，無異于給善意的捐獻(xiàn)者增加了義務(wù)，有違公平，也使代孕子女的親權(quán)得不到保障。

意愿說。意愿說即根據(jù)雙方真實意思表示在代孕時就代孕子女的親權(quán)歸屬進(jìn)行約定，以代孕合同作為判斷代孕子女親權(quán)歸屬的方式。其優(yōu)勢在于充分尊重了代孕雙方意思自治，在代孕子女親權(quán)問題產(chǎn)生糾紛時能用代孕協(xié)議作為判斷的依據(jù)。弊端在于依據(jù)代孕協(xié)議判斷子女親權(quán)，使子女的出生從開始就成為交易，雙方用合同規(guī)避矛盾導(dǎo)致了代孕行為更加猖獗，嚴(yán)重?fù)p害了公序良俗，我國禁止代孕，因此意愿說在我國沒有根植土壤。

子女最佳利益原則說。子女最佳利益原則是在判斷親權(quán)關(guān)系時，從最大限度保護(hù)兒童的角度出發(fā)綜合考量代孕雙方的撫養(yǎng)意愿和經(jīng)濟(jì)能力，做出對代孕子女最佳的選擇，而不局限于分娩或基因聯(lián)系。但是該學(xué)說依據(jù)的撫養(yǎng)意愿和經(jīng)濟(jì)實力受主觀影響較大，一定程度上加劇了判決結(jié)果的不確定性。

代孕親子關(guān)系認(rèn)定的立法及司法現(xiàn)狀

立法中缺失認(rèn)定規(guī)則。我國對代孕持禁止態(tài)度?！度祟愝o助生殖技術(shù)管理辦法》第3條規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員禁止實施代孕技術(shù)；《民法典》第1009條規(guī)定，從事與人體有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動，不得危害人體健康，不得違背倫理道德，不得損害公共利益；第1007條規(guī)定禁止以任何形式買賣人體細(xì)胞、器官等。

針對代孕子女親權(quán)認(rèn)定方面，我國尚未在《民法典》或是其他法律條文中規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復(fù)函》中規(guī)定了婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一致同意人工授精所生的子女為婚生子女。但人工授精指的是將精子通過人工生殖技術(shù)植入妻體內(nèi)，代孕是將精子或者卵子植入到代孕母體內(nèi)，本質(zhì)上存在差別，因此代孕的親子關(guān)系認(rèn)定無法適用該《復(fù)函》的規(guī)定。《民法典》第1073條規(guī)定了自然血親下的親子關(guān)系確認(rèn)和否認(rèn)制度，卻未規(guī)定代孕領(lǐng)域下的親子關(guān)系認(rèn)定。在代孕語境下，父親或母親的身份具有不確定性，無法確定父母身份歸屬于有意愿生育且實際撫養(yǎng)子女的委托方、提供基因方還是代孕母及其法律上的丈夫。

司法方面判決結(jié)果不一。我國法律尚未明確制定代孕親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則，裁判者往往依據(jù)代孕親子認(rèn)定的學(xué)說對代孕親子糾紛進(jìn)行判決，依據(jù)的學(xué)說不同，司法判決結(jié)果也不一。在羅某與陳某監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案[ (2015)滬一中少民終字第56號]中，法院認(rèn)為首先應(yīng)當(dāng)遵循“分娩者為母”原則對生母進(jìn)行認(rèn)定。其次根據(jù)卵子來源于不知名的孕母這個事實，基于事實撫養(yǎng)關(guān)系和撫養(yǎng)意愿認(rèn)定無血緣關(guān)系的陳某與代孕子女的繼父母子女關(guān)系來判斷親權(quán)。在謝某與高某探望權(quán)糾紛案[ (2018)渝05民終3328號]中，法官根據(jù)子女最佳利益原則，認(rèn)定其代孕子女的親權(quán)由具有撫養(yǎng)意愿和撫養(yǎng)能力的委托方享有，且為了保護(hù)代孕子女的身心健康駁回代孕母的探視請求。

完善我國代孕親子關(guān)系認(rèn)定法律制度的建議

目前我國尚未制定代孕親子關(guān)系認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)和相關(guān)法律制度，導(dǎo)致司法判決適用規(guī)則混亂。為了使代孕子女的合法權(quán)益得到法律保障，減少代孕親權(quán)糾紛，我們應(yīng)當(dāng)在法律中對代孕親子關(guān)系認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行確定，對親子關(guān)系認(rèn)定制度進(jìn)行完善。

在法律中明確適用分娩者為母的原則。我國代孕親子關(guān)系認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以分娩者為母原則作為判斷子女親權(quán)的基礎(chǔ)性原則。首先適用分娩者為母的原則，是在我國禁止代孕的背景下提出的，在這原則的適用之下，代孕母即成為代孕子女法律上的母親，其配偶則成為法律上的父親，須對代孕所生子女負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)和監(jiān)護(hù)責(zé)任，而非完成代孕任務(wù)后將代孕子女一拋了之，一定程度上可以加重代孕母代孕的義務(wù)和成本。其次，適用這一原則將直接賦予其母親的身份，也避免代孕母基于情感不舍，不愿交付親權(quán)與委托方產(chǎn)生奪子糾紛，一定程度上也有利于減少代孕糾紛。其三，對于委托方來說代孕的目的是能擁有自己的子女，但根據(jù)分娩者為母原則，代孕所生子女的母親已經(jīng)確定，一定時期內(nèi)委托方或?qū)⒉荒軗碛写凶优挠H權(quán)，卻仍需要承擔(dān)代孕子女的撫養(yǎng)義務(wù)，既付出財力又無法達(dá)到目的，使委托方希望落空，一定程度上或?qū)⒍糁拼须p方的代孕意愿。最后，我國傳統(tǒng)親權(quán)認(rèn)定的規(guī)則即是“分娩者為母”的原則，親權(quán)權(quán)利行使和義務(wù)的承擔(dān)都以“分娩者為母”為基礎(chǔ)，在代孕親子關(guān)系的認(rèn)定中繼續(xù)適用該原則也是符合法律制度和維護(hù)法律秩序的需要。

在法律中明確子女最佳利益原則作為輔助標(biāo)準(zhǔn)。對代孕子女的親權(quán)歸屬不能僅以某一原則進(jìn)行保護(hù)，我們應(yīng)當(dāng)以子女最佳利益原則為輔助性原則?！堵?lián)合國兒童權(quán)利公約》規(guī)定了保護(hù)兒童的最佳利益是第一要務(wù)。《民法典》第1084條第三款也明示了未成年子女保護(hù)原則。在代孕親子關(guān)系認(rèn)定中，我們應(yīng)從最大限度保護(hù)兒童的角度出發(fā)，綜合考量代孕雙方的撫養(yǎng)意愿和經(jīng)濟(jì)實力做出對代孕子女最佳的選擇，其中撫養(yǎng)意愿是考量因素的重中之重。在針對代孕母確不愿撫養(yǎng)代孕子女，且委托方具有強(qiáng)烈的撫養(yǎng)愿望時，該原則實際上是對代孕子女的親權(quán)做出的妥協(xié)，本質(zhì)上是為了代孕兒童的健康成長，畢竟即使代孕行為違法，保護(hù)代孕兒童的權(quán)益仍然是我們的主要目的。

在法律中明確設(shè)置設(shè)置失權(quán)考察期。在判斷子女親權(quán)歸屬時，我們可以考慮在法律中對雙方設(shè)置一定考察期，若委托方爭取到代孕子女的親權(quán)或代孕母獲得子女親權(quán)后一定期限內(nèi)怠于履行法定撫養(yǎng)監(jiān)護(hù)等義務(wù)，不能使兒童在健康穩(wěn)定的環(huán)境中成長，為了使代孕子女的利益最大化，我們可以考慮將其撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)權(quán)進(jìn)行變更，而非勉強(qiáng)其撫養(yǎng)，但變更后，其仍然需要承擔(dān)法定義務(wù)，而非就此逃避責(zé)任，如此既能給代孕雙方施加義務(wù)又能保障代孕子女健康成長。

堅持禁止代孕的背景下，在法律中明確對親子關(guān)系的確認(rèn)，是對代孕兒童監(jiān)護(hù)權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)、繼承權(quán)等相關(guān)權(quán)利和義務(wù)的保障，是法律對代孕所生的子女予以同等的保護(hù)的體現(xiàn)。在法律中明確以分娩者為母為基礎(chǔ)性原則，輔之以子女最佳利益原則，設(shè)置一定期限的失權(quán)考察期，能夠最大限度保障代孕兒童權(quán)益，最大程度上限制代孕行為的實施，維護(hù)社會公序良俗，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定發(fā)展。