浦純鈺

(江南大學(xué) 法學(xué)院， 江蘇 無錫 214122)

一、親權(quán)制度概述

1.親權(quán)的概念、內(nèi)涵及主要特征

親權(quán)這一概念最早始于羅馬法和日耳曼法，羅馬法中，親權(quán)具有支配權(quán)的含義，而在日耳曼法中，則有保護(hù)權(quán)的意思。[1]從歷時性的角度看，親權(quán)經(jīng)歷了由絕對的家父主義時期向父母共同行使時期的過渡，再發(fā)展到子女本位時期。隨著時代的進(jìn)步，在現(xiàn)代社會，父母子女關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了根本性的變革，家庭內(nèi)部空間趨于法律化，兩性之間、父母子女之間的關(guān)系趨于平等化。與此同時，現(xiàn)代社會愈加強(qiáng)調(diào)家庭的教育功能，雖然社會公共教育體系日益重要，但無法完全替代家庭的功能，父母對子女事務(wù)的決定在于照顧和教育子女，對其人格形成和個性教育發(fā)揮無法替代的影響。[2]時至今日，親權(quán)中專制支配的內(nèi)容已經(jīng)被摒棄，親權(quán)已演進(jìn)成為專為保護(hù)未成年子女利益而設(shè)的制度。[3]

父母子女關(guān)系一直是親權(quán)制度的中心，在現(xiàn)代親權(quán)制度理論中尤其如此。日本學(xué)者我妻榮先生指出，“人由于有父母子女的關(guān)系，從而發(fā)生各種各樣法律上的效力……。但是，父母子女關(guān)系最重要效力，而且是與其他親屬關(guān)系有本質(zhì)不同的父母子女關(guān)系的特有效力，恐怕是父母應(yīng)該處于對未成年子女進(jìn)行哺育、監(jiān)護(hù)、教育的地位?！盵4]親權(quán)源于血緣親情與社會人倫，既包含有“養(yǎng)”的內(nèi)容，更包含“教”的成分。我國親屬法理論認(rèn)為，所謂親權(quán)，是父母基于其身份對未成年子女的人身、財產(chǎn)進(jìn)行教養(yǎng)保護(hù)的權(quán)利和義務(wù)。[3]

作為一種法律制度的親權(quán)，是父母基于血緣關(guān)系而具有的法定權(quán)，因此作為親權(quán)主體的親權(quán)人僅限于父母，但在親權(quán)行使上則因具體情況而存在單獨(dú)或共同行使之別。通常認(rèn)為，親權(quán)的對象限于未成年人。如日本現(xiàn)行民法第818條第一款規(guī)定：“未到成年的子女，服從父母的親權(quán)”。更進(jìn)一步而言，親權(quán)的對象僅限于未婚未成年子女，因?yàn)橐?guī)定親權(quán)制度的國家和地區(qū)對于未達(dá)年齡但已結(jié)婚之未成年人，在親屬法上均視同成年。親權(quán)在性質(zhì)上具有權(quán)利和義務(wù)相結(jié)合的雙重屬性，具體到親權(quán)內(nèi)容上，則體現(xiàn)為親權(quán)人對未成年子女的身上照護(hù)權(quán)和財產(chǎn)照護(hù)權(quán)，前者體現(xiàn)為撫養(yǎng)教育、管教保護(hù)，后者則體現(xiàn)為財產(chǎn)管理權(quán)、財產(chǎn)行為代理及同意權(quán)等內(nèi)容。親權(quán)集權(quán)利義務(wù)于一體，在這一制度中，為了子女的最佳利益，父母不僅有教育子女、管理子女財產(chǎn)的權(quán)利，也有撫養(yǎng)、保護(hù)子女的義務(wù)。為保障父母的權(quán)利，許多大陸法系國家將親權(quán)視為法定權(quán)，不可隨意剝奪和放棄。如德國《基本法》第6條規(guī)定了父母對子女的照料和教育是天然的權(quán)利，也是其義務(wù)。而對于放棄義務(wù)的行為，也配套了相應(yīng)的懲罰措施，《德國民法典》第1674、1675條規(guī)定了父母如果長時間不能進(jìn)行父母照顧或者照顧一旦停止，則會剝奪父母照顧的權(quán)利。[5]496-497

2.親權(quán)與相關(guān)制度辨析

(1)親權(quán)與探視權(quán)

探視權(quán)指父母離婚后，沒有與未成年子女共同生活的一方有探望子女并保持與之交往的權(quán)利。探視權(quán)制度是婚姻關(guān)系解除情況下，親權(quán)行使的必然邏輯結(jié)果?！兜聡穹ǖ洹芬?guī)定沒有重大原因，夫妻一方不得拒絕另一方對子女的探視；[5]513-514美國《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》407條規(guī)定法院認(rèn)為探視在不會損害子女的權(quán)益的情況下，允許無監(jiān)護(hù)權(quán)一方的父母合理的探視。[6]探視權(quán)以親權(quán)作為權(quán)利基礎(chǔ)，同時也是親權(quán)的重要組成部分。探視權(quán)的行使需在“子女最佳利益原則”下進(jìn)行，并按照法律的規(guī)定或約定進(jìn)行。探視不能阻礙子女的正常學(xué)習(xí)生活，否則為權(quán)利的濫用。實(shí)踐中，為了保障一方探視權(quán)的行使，往往規(guī)定了與子女共同生活一方的協(xié)助義務(wù)，對于阻擾行為，法院可以采取強(qiáng)制執(zhí)行、罰款等措施。

(2)親權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)

大陸法系各國民法中，親權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)在淵源和功能上有相似之處，理論上通常認(rèn)為，“就未成年子女保護(hù)而言，監(jiān)護(hù)一直被視為親權(quán)的補(bǔ)充與延續(xù)”。[3]但親權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)畢竟作為二元化的制度存在，二者有明顯的區(qū)別。首先，親權(quán)基于父母子女間的特定身份而存在，具有自然權(quán)利屬性，而監(jiān)護(hù)權(quán)系由法律規(guī)定，其取得、行使比親權(quán)有更多的限制。其次，親權(quán)既是父母對子女的權(quán)利，也是一種義務(wù)；而監(jiān)護(hù)權(quán)體現(xiàn)的是社會對弱者的管護(hù)義務(wù)，從被監(jiān)護(hù)人的個人本位出發(fā)，補(bǔ)足其行為能力上的欠缺。[7]最后，親權(quán)的主體限于父母，而監(jiān)護(hù)主體除父母外，還包括其他近親屬、社會機(jī)構(gòu)，其主體范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于親權(quán)，其確定無需滿足特殊的身份關(guān)系，而由法律規(guī)定或法院指定?？偠灾?，盡管親權(quán)與監(jiān)護(hù)權(quán)相互區(qū)別，但二者共同構(gòu)成了“二元一體”的制度來保護(hù)未成年人利益。親權(quán)制度更多地體現(xiàn)了家庭內(nèi)部的管理與自治的關(guān)系，而監(jiān)護(hù)制度的發(fā)展則體現(xiàn)了法律對平等主體中弱者的人身保護(hù)性。

二、“子女最佳利益原則”在域外親權(quán)立法中的體現(xiàn)

1.“子女最佳利益原則”的來源及內(nèi)涵

子女最佳利益原則(the best interests of the child)作為現(xiàn)代親子法的一項(xiàng)基本原則，是隨著歷史的發(fā)展和時代的進(jìn)步，國家通過立法及司法手段介入家庭關(guān)系，以維護(hù)弱勢子女權(quán)益而逐漸確立起來的。子女最佳利益原則下的親子法，以“子女利益”為本位，取代了傳統(tǒng)社會中的“家本位”或“家長本位”法制。子女最佳利益原則強(qiáng)調(diào)以兒童(未成年)的利益保護(hù)為中心構(gòu)建親子關(guān)系，從過去把重點(diǎn)放在父母權(quán)利改為父母責(zé)任，“父母在法律上的權(quán)利”與“子女最佳利益”相比，已變成居于次要的地位。[8]

在子女最佳利益原則確立之前，各國立法先后主要以父權(quán)優(yōu)先原則、幼年原則(tender years doctrine)作為確定子女教養(yǎng)及監(jiān)護(hù)責(zé)任主體的主要依據(jù)。隨著兒童保護(hù)原則、尊重和保護(hù)兒童的權(quán)力和自由等思想意識的強(qiáng)化，各國在處理未成年人監(jiān)護(hù)，尤其確定離婚程序中親權(quán)行使主體及監(jiān)護(hù)等問題時，越來越重視對子女利益的最大化保護(hù)，并在立法及司法實(shí)踐中逐漸確立了判定未成年監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬的一些優(yōu)先考慮因素。例如，美國1973年《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》為全國各法院設(shè)立一些判定子女最佳利益的準(zhǔn)則；英國1971年《未成年人監(jiān)護(hù)法》(Guardianship of Minors Act)、1989年《兒童法》(Children Act)皆將子女的利益規(guī)定為子女監(jiān)護(hù)事件中應(yīng)最優(yōu)先考慮的因素。

子女最佳利益原則不但在英美法系和大陸法系國家已發(fā)展成法院在處理父母離婚后子女監(jiān)護(hù)案件時的最高準(zhǔn)則，而且在國際人權(quán)保護(hù)領(lǐng)域也逐漸受到重視，成為《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》明文規(guī)定的一項(xiàng)重要原則。[9]雖然這一原則已為國際公約及各國立法所普遍承認(rèn)，但因該原則的概念本身的不確定性，使得立法及司法實(shí)踐中對于該原則的內(nèi)涵表述存在相當(dāng)大發(fā)揮空間。無論是英美法系還是大陸法系，在子女最佳利益原則指稱范圍的界定上，普遍采取了概括+列舉的模式，并借助司法裁量權(quán)以方便其適用。

2.英美法系親權(quán)立法與“子女最佳利益原則”

英國1989年《兒童法》第1條明確規(guī)定，法官在處理涉及子女問題時，應(yīng)以兒童最大利益為首要的考慮，從而確立了“兒童最大利益優(yōu)先原則”。依照該法律，法院在決定適用兒童最大利益優(yōu)先原則時，應(yīng)當(dāng)審查和考慮以下因素：(1)子女可得知之意愿或情感(應(yīng)考慮其年齡或認(rèn)知能力)；(2)該兒童其身體、情感、教育之需求；(3)變更環(huán)境可能對該兒童造成的影響；(4)該兒童年齡、性別等背景，以及其任何被法院認(rèn)為相關(guān)之特質(zhì)；(5)其父、母及任何在本事件中被法院認(rèn)為相關(guān)之人，他們每個人符合或滿足該兒童之需求之能力；(6)本事件之訴訟程序中，本法授予法院(為謀求兒童最大利益)可行使之權(quán)力之范圍。

美國對于子女最佳利益原則的確定，始于地方州的司法判決。早在1869年，美國Oregon州法院就在判決中就援引了這一原則。判決認(rèn)為，“法院有權(quán)力依照提供未成年子女最適合的生活環(huán)境以及有利于促進(jìn)其利益的標(biāo)準(zhǔn)作出判決?！盵10]在決定監(jiān)護(hù)時，法院應(yīng)當(dāng)考慮子女的最大利益以及父母各方過去的行為以及道德水平。在監(jiān)護(hù)中不存在僅因一方具有母親的身份就可使其獲得優(yōu)先于父親獲得子女監(jiān)護(hù)權(quán)的權(quán)利。到了20世紀(jì)70年代，美國各州法院普遍認(rèn)為傳統(tǒng)的母權(quán)優(yōu)先的“幼年原則”，在實(shí)質(zhì)上違反了憲法關(guān)于兩性平等原則的精神，從而被推翻，代之以性別意涵較中立的“兒童最佳利益原則”，作為法院判斷兒童監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬爭議案件的考量標(biāo)準(zhǔn)。[11]

1973年《美國統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》以列舉的方式為法院設(shè)定了一些在決定子女最大利益時應(yīng)當(dāng)審酌的具體因素，依據(jù)該法第402條規(guī)定，這些因素包括：(1)子女的雙親或其中一方對于擔(dān)任監(jiān)護(hù)的意愿；(2)子女本身對于由誰擔(dān)任其監(jiān)護(hù)的意愿；(3)子女與父母、兄弟姐妹或其他可能重大影響其最佳利益之人間的互動與彼此關(guān)系；(4)子女對于家庭、學(xué)校及社區(qū)之適應(yīng)；(5)所有牽涉在本事件內(nèi)的利害關(guān)系人之心理與身體的健康狀況；(6)其他相關(guān)因素。與此同時，作為一種衍生性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，美國法院在針對離婚程序中的監(jiān)護(hù)權(quán)確定問題上還采取了“主要照顧者”標(biāo)準(zhǔn)作為補(bǔ)充。依此標(biāo)準(zhǔn)，法官在確定子女監(jiān)護(hù)權(quán)時，推定在日常生活中對子女承擔(dān)主要照顧責(zé)任的一方行使監(jiān)護(hù)權(quán)符合子女的最佳利益，除非另一方能舉證證明自己是較佳的監(jiān)護(hù)人。[12]

3.大陸法系親權(quán)立法與“子女最佳利益原則”

現(xiàn)行《德國民法典》[5]采用監(jiān)護(hù)與親權(quán)制度并存，在“子女最佳利益原則”和“共同親權(quán)原則”的基礎(chǔ)上，確認(rèn)了父母照顧未成年子女的義務(wù)和權(quán)利。德國親權(quán)制度重視對未成年子女的利益保護(hù)，考慮子女不斷增長的能力和子女對獨(dú)立和有責(zé)任感地實(shí)施行為的不斷增長的需要，加以撫養(yǎng)、教育。依照德國民法，父母對子女負(fù)有人生照顧和財產(chǎn)照顧的義務(wù)，尤其是在人身照顧上，強(qiáng)調(diào)父母不得實(shí)施體罰、心靈上的傷害和其他侮辱行為(1631條)。對于離婚，考慮子女的利益，親權(quán)由父母共同行使(1626a條)，任何一方可以向法院申請將父母照顧托付于自己，也有與子女進(jìn)行交往的權(quán)利，另一方不得侵害子女與一方父母的關(guān)系。更值得關(guān)注的是，德國法院在對子女最佳利益原則的理解和適用問題上，給予精神支持以極大的關(guān)注。對物質(zhì)條件與精神支持而言，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)對子女在心靈上、精神上的支持，而父母經(jīng)濟(jì)之優(yōu)劣則非首要考慮的因素。[9]

法國的親權(quán)制度以未成年人利益保護(hù)為核心，側(cè)重父母對未成年子女的人身及財產(chǎn)方面的權(quán)利和義務(wù)?！斗▏穹ǖ洹穂13]將與子女人身相關(guān)的親權(quán)和財產(chǎn)相關(guān)的親權(quán)分別加以具體規(guī)定：(1)父母對子女有人身照顧權(quán)，照管、監(jiān)督、教育子女。夫妻關(guān)系存續(xù)期間，父母共同行使親權(quán)，離異或分居不影響共同親權(quán)的行使(372-2條)，但可根據(jù)有利于子女的利益，請求法院裁決具體行使方式。(2)賦予家事法院的干預(yù)權(quán)，法官可以采取各種措施保證子女與父母聯(lián)系的持續(xù)性和實(shí)際性，可依具體請求就親權(quán)行使的方式和子女的生活教育費(fèi)作出判決。(3)采取了教育性救助，若未成年子女的健康、安全或道德品行面臨危險或身體、情感等受到嚴(yán)重影響，父母均可以請求法院采取教育性措施(375條)，并就有關(guān)條件、程序做出了具體的規(guī)定。(4)明確了父母危害子女利益的情況下完全取消其親權(quán)，包括對子女的人身犯罪、虐待、使用毒品、對子女不加照管等明顯危險子女安全、健康、道德的行為。

《日本民法典》也以專章規(guī)定親權(quán)，未成年子女應(yīng)服從父母的親權(quán)(818條)。該法典第189條規(guī)定，婚姻存續(xù)期間，親權(quán)由父母共同行使，父母協(xié)議離婚則通過協(xié)議確定親權(quán)人，訴訟離婚則由法院確定親權(quán)人，子女出生前由母親行使親權(quán)，出生后依據(jù)協(xié)議由父親作為親權(quán)人，若無法達(dá)成上述協(xié)議，則由法院判決。[14]

我國臺灣地區(qū)在親權(quán)立法方面雖然主要沿襲日本，但在離婚后的親權(quán)行使問題上，又有所不同，并且逐漸趨向于兼采單獨(dú)親權(quán)或共同親權(quán)主義。臺灣“民法”在1996年修改前，對于兩愿離婚之子女監(jiān)護(hù)，采取父權(quán)優(yōu)先原則，對于判決離婚之監(jiān)護(hù)，則基于子女利益之考慮，由法院酌定監(jiān)護(hù)人。修訂后的臺灣“民法”親屬編第1055條規(guī)定：“夫妻離婚時，對于未成年子女權(quán)利義務(wù)之行使或負(fù)擔(dān)，依協(xié)議由一方或雙方共同任之。未為協(xié)議或協(xié)議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機(jī)關(guān)、社會福利機(jī)構(gòu)或其他利害關(guān)系人之請求或依職權(quán)酌定之。前項(xiàng)協(xié)議不利于子女者，法院得依主管機(jī)關(guān)、社會福利機(jī)構(gòu)或其他利害關(guān)系人之請求或依職權(quán)改訂之?！贝朔N修改，在體例上固然與國際上親權(quán)立法的一般趨勢趨同，在本質(zhì)上則體現(xiàn)為親權(quán)立法對子女最佳利益原則的引入和貫徹，具有重要的借鑒意義。

三、有限的“子女本位”：我國親權(quán)制度的立法缺陷

1.立法在形式上未確認(rèn)親權(quán)法律制度

我國立法并沒有引入親權(quán)的概念，而在一些法律法規(guī)中卻能看到類似于親權(quán)的制度，如《民法通則》、《婚姻法》、《未成年人保護(hù)法》等，但未能形成完整的法律制度?！痘橐龇ā返?1條規(guī)定“父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)”，第23條規(guī)定“父母有保護(hù)和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)”，可以據(jù)此認(rèn)為我國婚姻法在某種程度上已觸及親權(quán)的核心問題。同時，我國現(xiàn)行婚姻法還規(guī)定了離婚后的父母教養(yǎng)義務(wù)(第36條)、離婚后的探望權(quán)(第38條)，我國《民法通則》也規(guī)定了未成年的監(jiān)護(hù)(第十六條)，此外最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》、《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》等司法解釋對離異后的監(jiān)護(hù)確定等問題做了規(guī)定，這些規(guī)范內(nèi)容在實(shí)質(zhì)上屬于親權(quán)制度的內(nèi)涵。正因如此，學(xué)界多認(rèn)為雖然我國沒有親權(quán)的概念，卻有實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的親權(quán)制度。[15]對此，筆者認(rèn)為，單從《婚姻法》的條款來看，確屬親權(quán)制度的內(nèi)容，但是婚姻法這些原則性的規(guī)定，并沒有配套相應(yīng)的親權(quán)制度操作規(guī)則，實(shí)踐中解決糾紛時也并非以此作為親權(quán)規(guī)范的依據(jù)。

2.立法上未區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護(hù)制度

根據(jù)我國《民法通則》、《婚姻法》、《未成年人保護(hù)法》等法律的規(guī)定可以看到，親權(quán)在我國法律制度上的實(shí)現(xiàn)主要寓于監(jiān)護(hù)權(quán)制度之中。由于我國立法并未確認(rèn)親權(quán)概念，因而在親屬關(guān)系立法上并未明確區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護(hù)。《民法通則》16條第1款規(guī)定：“未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人”，而《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》也對監(jiān)護(hù)人的職責(zé)予以了明確。我國并沒有區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護(hù)制度的界限，而是以監(jiān)護(hù)制度來涵蓋親權(quán)制度，而婚姻法作為家庭糾紛解決的法律依據(jù)，其有關(guān)父母子女關(guān)系的內(nèi)容也正是履行監(jiān)護(hù)責(zé)任的體現(xiàn)。從這個層面來說，我國立法不存在純粹意義上的親權(quán)制度。

從比較法的角度看，在復(fù)雜的親子關(guān)系面前，許多大陸法系國家采取監(jiān)護(hù)與親權(quán)二元并存，在司法實(shí)踐中發(fā)揮了較好的作用，一方面不僅真正體現(xiàn)了子女最大利益，而且能夠有效解決糾紛。對比我國，將親權(quán)納入監(jiān)護(hù)制度在一定程度上確實(shí)可以促進(jìn)親子關(guān)系的健康發(fā)展，但從實(shí)踐中不斷出現(xiàn)的各種糾紛來看，這種效果并不盡如人意。首先，我國的監(jiān)護(hù)制度并沒有確定“子女最佳利益”原則，法律往往試圖平衡各方利益而顯得優(yōu)柔寡斷；其次，縱使很多法律法規(guī)中能夠看到以保護(hù)未成年人利益為宗旨的影子，但并不完整的法律機(jī)制給司法和執(zhí)法帶來了諸多阻礙，法律效果也許并不理想，典型的屬目前我國農(nóng)村普遍存在的留守兒童問題，由于缺乏有效的監(jiān)護(hù)，其生活、教育和身心健康無法保障。為此，鑒于我國的親權(quán)立法現(xiàn)狀和實(shí)踐中的暴露的問題，在《民法典》的起草中，有必要重新審度親權(quán)和監(jiān)護(hù)制度在我國民法體系中的地位。

3.離婚后的親權(quán)配置原則不明確

對于離異后的親權(quán)行使及監(jiān)護(hù)設(shè)定，我國婚姻法僅在父母子女關(guān)系問題上強(qiáng)調(diào)父母共同的撫養(yǎng)、教育義務(wù)，而未言及親權(quán)配置及監(jiān)護(hù)確定問題。司法實(shí)踐中主要根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第21條的規(guī)定處理。該條規(guī)定：夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權(quán)取消對方對該子女的監(jiān)護(hù)權(quán)；但是，未與該子女共同生活的一方，對該子女有犯罪行為、虐待行為或者對該子女明顯不利的，人民法院認(rèn)為可以取消的除外。對于離婚后的父母如何行使親權(quán)，在世界范圍內(nèi)存在單獨(dú)親權(quán)主義、共同親權(quán)主義、兼采單方行使原則與雙方行使原則三種不同的立法例。就我國立場而言，根據(jù)《婚姻法》第36條第2款以及《民通意見》第21條的規(guī)定，可以判斷出我國實(shí)行的是離婚后的父母共同親權(quán)主義。但是從《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》中21個條文的規(guī)定來看，其對父母離婚后對未成年人的親權(quán)歸屬的態(tài)度又是以單獨(dú)親權(quán)主義為原則，而以輪流行使親權(quán)為例外的親權(quán)歸屬模式。[15]這種沖突的存在，使得法院在判定監(jiān)護(hù)問題上更為棘手，而且我國立法和司法又均未引入“子女最佳利益原則”，導(dǎo)致實(shí)踐中作出的判決往往難以體現(xiàn)對未成年人的最佳保護(hù)。

4.缺乏必要的親權(quán)限制及恢復(fù)規(guī)則

即使認(rèn)可我國現(xiàn)行立法上存在實(shí)質(zhì)意義上的親權(quán)制度安排，也不可否認(rèn)的是，我國法在對待親權(quán)的限制乃至剝奪問題上過于保守。對于親權(quán)、監(jiān)護(hù)、探望權(quán)等權(quán)利的行使，并未設(shè)置詳細(xì)的規(guī)則，尤其是針對特定情形下的權(quán)利限制規(guī)則，尚付闕如。在比較法上，各國親屬法通常規(guī)定有親權(quán)喪失或剝奪之事由，以保護(hù)子女的利益。如瑞士民法規(guī)定，當(dāng)父母因疾病等原因無力行使親權(quán)，或嚴(yán)重違反對子女應(yīng)盡的義務(wù)時，監(jiān)護(hù)監(jiān)督官廳可剝奪親權(quán)。又如，日本民法規(guī)定，當(dāng)父或母濫用親權(quán)或品行惡劣顯著時，可宣告其親權(quán)喪失，當(dāng)父母管理失當(dāng)而危及子女財產(chǎn)時，則可宣告其財產(chǎn)管理權(quán)喪失。德國、我國臺灣地區(qū)也規(guī)定有類似的因親權(quán)濫用而遭受限制或剝奪之規(guī)定。我國目前正處于轉(zhuǎn)型時期，社會環(huán)境及家庭關(guān)系存在諸多的不利因素，因家庭暴力、吸毒、賭博等不良行為導(dǎo)致兒童身心受害、利益受損的案例頻繁發(fā)生，但卻缺乏親權(quán)立法上的必要的限制及干預(yù)，這不僅不符合子女最佳利益原則的內(nèi)在要求，同時也不利于通過家庭的穩(wěn)定來實(shí)現(xiàn)社會穩(wěn)定的社會目標(biāo)。

四、完善我國親權(quán)制度立法的體例選擇與規(guī)則建構(gòu)

1.我國親權(quán)制度立法的體例選擇——親權(quán)與監(jiān)護(hù)制度二元并存

在立法體例上，大陸法系國家實(shí)行的親權(quán)與監(jiān)護(hù)二元一體的模式可以為我國民法典中親權(quán)立法所借鑒。親權(quán)概念的采納是建立親權(quán)制度的邏輯起點(diǎn)。我國宜引入親權(quán)的概念，以應(yīng)對日益復(fù)雜的親子關(guān)系，并對非婚生子女、人工生育子女等子女關(guān)系作更細(xì)致的規(guī)定。在確認(rèn)親權(quán)的基礎(chǔ)之上，立法應(yīng)明確區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護(hù)制度。在大陸法系各國，通常均在其民法典親屬編設(shè)專章或?qū)９?jié)規(guī)范親權(quán)制度，并與監(jiān)護(hù)有所區(qū)別。前已述及，親權(quán)側(cè)重的是權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一，而監(jiān)護(hù)制度則更側(cè)重于責(zé)任，“監(jiān)護(hù)于我們而言是干涉性的、非私益的，不針對個別人的制度設(shè)計，它盡可能減少個人意志及由此而強(qiáng)調(diào)的對個人的尊重”。[16]為此，監(jiān)護(hù)無法完全包容親權(quán)，這就決定了在立法例上應(yīng)將兩種制度區(qū)別對待。于我國而言，當(dāng)摒棄親權(quán)與監(jiān)護(hù)模糊不清的混雜規(guī)定模式，將親權(quán)與監(jiān)護(hù)分開立法，對親權(quán)的主體、客體、內(nèi)容、行使及監(jiān)督機(jī)制加以具體規(guī)定，增強(qiáng)法律的可操作性，充分保障子女的合法權(quán)益。

2.明確以“子女最佳利益”為親權(quán)立法的最高原則

設(shè)定親權(quán)的國家大多以“子女最佳利益”為核心，子女本位的立法理念貫穿始終。《德國民法典》第1697a條規(guī)定了法院在考慮真實(shí)情況和可能性以及利害關(guān)系人的正當(dāng)利益的情況下，需做出最符合子女最佳利益的裁判?！斗▏穹ǖ洹芬惨?guī)定父母不得實(shí)施虐待、不軌行為等有害子女安全、健康和道德品行的行為，否則完全撤銷其親權(quán)。[13]126然而子女最佳利益是一個模糊的概念，如何把握還要依據(jù)個案自由裁判，但這一原則的確立至少要體現(xiàn)出將未成年人作為法律上需要進(jìn)行特殊保護(hù)的身份，強(qiáng)調(diào)對其保護(hù)的特殊性，在涉及重大財產(chǎn)以及人身事務(wù)時，需特別注意保護(hù)未成年人的權(quán)益，如監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、父母離婚等。

3.進(jìn)一步明確離異后監(jiān)護(hù)權(quán)的確定規(guī)則

前已論及，兼采單獨(dú)親權(quán)主義與共同親權(quán)主義，并通過子女最佳利益原則來確定離婚后的未成年子女監(jiān)護(hù)問題已成為各國通例。雖然我國婚姻法、民法通則意見及相關(guān)司法解釋已對這一問題做出了一些規(guī)定，但畢竟缺乏原則性規(guī)定，且未能有效解決法律規(guī)定之間的沖突問題，司法實(shí)踐也失于僵化，并不能有效解決糾紛。因此，筆者認(rèn)為我國在接下來的民法典制定過程中，應(yīng)當(dāng)在親屬編內(nèi)將現(xiàn)行的有關(guān)離異后親權(quán)歸屬的判定規(guī)則加以整合，采取世界親權(quán)立法的通例，兼采單方行使原則與雙方行使原則?？沙浞纸梃b臺灣地區(qū)“民法”的規(guī)定，允許協(xié)議離婚時就一方行使親權(quán)或共同行使親權(quán)作出約定；對于未約定或協(xié)議不成的，人民法院在判決離婚時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)子女最佳利益原則，依當(dāng)事人請求酌定。

4.明確隔代探望權(quán)的行使及其限制

作為親權(quán)的一種補(bǔ)充和延續(xù)，法律規(guī)定離婚后未與子女共同生活的一方享有探視權(quán)，已成為世界各國通例。通常認(rèn)為，探視權(quán)的主體限于離異后未獲得監(jiān)護(hù)權(quán)一方。如我國臺灣地區(qū)“民法”親屬編第1055條第五款規(guī)定，法院得依請求或依職權(quán)，為未行使或負(fù)擔(dān)權(quán)利義務(wù)之一方酌定其一方與未成年子女會面交往之方式及期間。但其會面交往有妨礙子女之利益者，法院得依請求或依職權(quán)變更之。同時，我們也可以看到，一般立法上并未明確規(guī)定作為近親屬的祖父母、外祖父母是否享有對離異后的未成年被監(jiān)護(hù)人的探視權(quán)，實(shí)踐中圍繞隔代探視權(quán)也存在頗多爭議。從比較法的角度來看，在傳統(tǒng)普通法下，祖父母對孫子不享有隔代探望權(quán)，父母只有道德上的義務(wù)允許祖父母探望孫子。*See BLACK'S LAW DICTIONARY 443 (6th ed. 1990).隨著隔代探望糾紛的不斷增多，國外一些法院也逐漸以判例的形式承認(rèn)了隔代探望權(quán)，最終在立法層面上擴(kuò)大了探視權(quán)主體的范圍。如美國1989年《兒童法案》確立了祖父母探視權(quán)的主體地位，《德國民法典》1685條(1)項(xiàng)規(guī)定在子女最佳利益的前提下，祖父母、外祖父母與子女交往的權(quán)利。[5]514

我國《民法通則》、《婚姻家庭法》等法律也沒有明確涉及隔代探望權(quán)，司法實(shí)踐中對此所呈現(xiàn)出來的傾向性意見與上述國家的做法具有相似性。例如2015年審結(jié)的江蘇首例“隔代探望權(quán)”案和2016年重慶渝北區(qū)法院審理的全國首例跨國隔代探望權(quán)案，法院基于探望權(quán)設(shè)定之初衷及未成年人利益的考慮，最終均支持了原告所提出的隔代探望請求權(quán)。*參見(2015)錫民終字第01904號；“全國首例跨國隔代探望權(quán)案改判：老人勝訴”，人民政協(xié)網(wǎng)，2016年8月23日。http://www.rmzxb.com.cn/，訪問日期：2016年8月25日。理論上對于法律是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)可隔代探望權(quán)，也多半采取支持的立場，認(rèn)為基于對隔代親情的保護(hù)，應(yīng)在立法或解釋上確認(rèn)隔代探望權(quán)。[17]祖父母對孫子女在人身方面當(dāng)然享有親權(quán)，具體體現(xiàn)就是探望權(quán)，以此將傳統(tǒng)家庭親情的自然利益上升為法律上的權(quán)利。[18]而且輿論風(fēng)向上也把探望權(quán)主體的擴(kuò)展視為一種立法趨勢。[19]

筆者認(rèn)為，從中國一貫的人倫社會觀念來看，隔代探望權(quán)之所以備受關(guān)注，與中國老人的家庭觀念、精神寄托息息相關(guān)。對于始終重視血脈親緣及子孫寄托的中國老人而言，隔代探望從某程度上更多地反映的是他們的心理需要，他們有這樣的探望需求，但此種需求是否契合親權(quán)制度的一般理論，以及是否符合子女最佳利益的要求，則需因個案具體認(rèn)定。筆者并不完全反對當(dāng)前司法實(shí)踐中的意見傾向，也認(rèn)可合理的隔代探望權(quán)之必要，但同時也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對隔代探望設(shè)定必要的條件及限制。一方面，從邏輯上說探望權(quán)基于親權(quán)而發(fā)生，隔代親屬并不屬于親權(quán)人之范疇，因而將探望權(quán)主體拓展至除父母以外的近親屬，似與親權(quán)理論不相融洽，除非該種探視權(quán)利系基于探視權(quán)人之委托，從而視為親權(quán)或探視權(quán)的衍生性權(quán)利而由法律予以確認(rèn)，尚在合理性之中。也正因如此，筆者認(rèn)為隔代探望權(quán)只能作為補(bǔ)充性的法律制度來實(shí)施，否則有對抗親權(quán)之嫌。另一方面，探視權(quán)的行使必須符合子女最大利益的標(biāo)準(zhǔn)，否則即應(yīng)加以限制。隔代探望權(quán)的行使需以不影響未成年人的身體、精神、道德或感情的健康等為前提，并且應(yīng)當(dāng)有利于未成年的持續(xù)健康成長。

5.增設(shè)有關(guān)親權(quán)限制及剝奪的法律規(guī)則

親權(quán)并不會永久存續(xù)，也會因一定的事由而發(fā)生變動。首先，親權(quán)因死亡而喪失。如果父母一方死亡，則其親權(quán)轉(zhuǎn)移至另一方，若雙方均死亡，則親權(quán)均喪失。其次，親權(quán)因法定事由而停止。一般認(rèn)為，父母照顧、撫養(yǎng)孩子是其一項(xiàng)基本權(quán)利，只有當(dāng)國家有重大利益保護(hù)時才會受干擾，但當(dāng)父母行使親權(quán)被證明是不合適的或者無法履行父母職責(zé)而有害子女利益時，為充分保護(hù)未成年子女的利益，公權(quán)力在一定范圍內(nèi)就會減少父母的權(quán)利，甚者是停止親權(quán)。[20]國外的司法實(shí)踐在決定是否停止親權(quán)問題上，會考慮兩個因素，即巡回法院發(fā)現(xiàn)父母不適宜，并且停止親權(quán)有利于子女的最佳利益。[21]誠然，在我國的親權(quán)制度構(gòu)建中，公權(quán)力的監(jiān)督實(shí)為必要，以防親權(quán)被濫用。對于親權(quán)人虐待、遺棄、對子女人身犯罪、不履行父母責(zé)任等嚴(yán)重危害未成年子女生理、心理等行為，法院可以裁決停止其親權(quán)。然而，這種停止并非終止，在考慮子女最佳利益基礎(chǔ)上，若父母已在育兒技巧上加以持續(xù)改善，并建立家長和孩子之間的有利關(guān)系，經(jīng)在法院許可后可恢復(fù)親權(quán)。[22]

[參 考 文 獻(xiàn)]

[1] 史尚寬.親屬法論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2000:656.

[2] 迪特爾·施瓦布.德國家庭法[M].王葆蒔譯.北京：法律出版社,2010:258-259.

[3] 陳小君,易軍.親權(quán)制度研究及其立法建構(gòu)(下)[M/OL].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002. http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=7891.

[4] 我妻榮,有泉亨著.日本民法·親屬法[M].夏玉芝譯.北京：工商出版社,1996:130.

[5] 陳衛(wèi)佐譯注.德國民法典[M].北京：法律出版社,2015.

[6] 韓珺.父母離婚后親權(quán)行使問題探討[J].湖南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報,2001，(2).

[7] 張力.監(jiān)護(hù)、親權(quán)抑或其他——論我國親子法的立法模式選擇[J].廣西大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2005，(3).

[8] Douglas G, Sebba L. Children's rights and traditional val-ue[M]. England: Dartmouth Publishing Company.1998.p.291.

[9] 王洪.論子女最佳利益原則[J].現(xiàn)代法學(xué)，2003，(6).

[10] 劉穎.論子女最佳利益原則.廈門大學(xué)碩士學(xué)位論文[D].2007.

[11] 雷文玫.以“子女最佳利益”之名:離婚父母對未成年子女權(quán)利義務(wù)行使與負(fù)擔(dān)之研究[J].臺大法學(xué)論叢，1999，28(3)：33.

[12] Chamber D. Rethinking substantive rule for custody dispute indivorce[J]. Michigan Law Review, 83(1984). p.475- 489.

[13] 羅結(jié)珍譯.法國民法典[M].北京：北京大學(xué)出版社，2010.

[14] 王愛群譯.日本民法典[M].北京：法律出版社，2014.

[15] 夏吟蘭,高蕾.建立我國的親權(quán)制度[J].中華女子學(xué)院學(xué)報，2005，(4).

[16] Winsor C, Schmidt Jr. Wingspan of Wingspread, “What is known and not known about the state of the guardianship and public guardianship system thirteen years after the winspread national guardianship symposium”[J]. Stetson Law Review, 2002, p.1028.

[17] 付曉斌.隔代親情的法律保護(hù)——論隔代探望權(quán)的確立和制度設(shè)置[M]//萬鄂湘.探索社會主義司法規(guī)律與完善民商事法律制度研究——全國法院第23屆學(xué)術(shù)討論會獲獎?wù)撐募?下)，2011.

[18] 付琴,楊遂全.祖父母對孫子女應(yīng)當(dāng)享有探視權(quán)[M]//陳葦.家事法研究.北京：群眾出版社，2005.

[19] 王春霞.“適度擴(kuò)大探望權(quán)主體是立法趨勢”[N].中國婦女報，2016-8-26.

[20] Mary E, Taylor, J.D. “Parent’s use of drugs as factor in award of custody of children, visitation rights, or termination of parental rights”[N]. American Law Reports, 1994.

[21] Jacqueline D, Stanley J.D. “Grounds for Termination of Parental Rights”[J]. American Jurisprudence Proof of Facts 3d. 2016.

[22] Christine P, Costantakos J.D, “Best interest as an element of termination of parental rights”, Nebraska Juvenile Court Law and Practice. 2015.