張 寧

（沈陽師范大學(xué)法學(xué)院，遼寧 沈陽 110034）

本文將對未成年人打賞主播問題從行為性質(zhì)、法律效果、責(zé)任的承擔(dān)、直播平臺管理責(zé)任、政府部門的監(jiān)督管理等方面進(jìn)行研究和建議。

一、打賞的行為性質(zhì)

打賞主播的行為在法律法規(guī)中一直未明確確定，現(xiàn)實(shí)案例中各院法官裁判標(biāo)準(zhǔn)不一。其中對打賞行為性質(zhì)爭議最大的觀點(diǎn)是贈與合同說和服務(wù)合同說。所謂服務(wù)合同，是指全部或者部分以勞務(wù)為債務(wù)內(nèi)容的合同。將主播表演的內(nèi)容作為服務(wù)合同中的勞務(wù)，觀眾的打賞則是為主播的服務(wù)應(yīng)付報酬。提供服務(wù)的一方有權(quán)要求被提供服務(wù)的一方為自己的勞務(wù)支付報酬，如此，直播間里的觀眾都應(yīng)為主播提供的服務(wù)支付報酬，但在直播打賞中，是否打賞以及打賞多少完全憑觀眾的意志，不受勞務(wù)內(nèi)容的價值限制，不符合服務(wù)合同中的對等性。并且打賞與支付報酬亦不相同，支付報酬是服務(wù)合同中被提供服務(wù)一方的義務(wù)具有強(qiáng)制性，而打賞行為是觀眾的權(quán)利具有隨意性。

所謂贈與合同，是指贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受的合同。第一，觀眾進(jìn)入哪種直播間是觀眾自己選擇的，而主播也是根據(jù)自己的特長或喜好而自愿選擇提供直播內(nèi)容，不是在觀眾進(jìn)入直播間后要求直播表演其需求的內(nèi)容，符合贈與合同的隨意性。第二，贈與合同具有無償性，打賞行為屬于贈與行為，觀眾的打賞是對主播的表演的一種贊賞與肯定。第三，打賞行為與贈與行為都具有非對價性，都是根據(jù)自己的經(jīng)濟(jì)情況和情感而贈送，而無關(guān)受贈方是否償還相應(yīng)價值的回報。第四，直播打賞行為具有自愿性，進(jìn)入直播間沒有金額門檻，繼續(xù)觀看還是退出直播間打賞與否沒有任何一方強(qiáng)制要求，與贈與合同的自愿性相符。第五，贈與合同屬于單務(wù)合同，贈送者以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)為義務(wù)，但受贈人不承擔(dān)任何義務(wù)，打賞行為中觀眾打賞，主播卻不承擔(dān)任何義務(wù)。綜上本文更傾向于打賞行為屬于贈與合同。

二、未成年人打賞后的法律效果

我國未成年人民事行為能力分成三個年齡階段：年齡不滿八周歲是無民事行為能力人，其實(shí)施的行為屬于無效行為；八周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，限制民事行為能力人可以獨(dú)立實(shí)施一些法律行為，其實(shí)施的法律行為應(yīng)符合其年齡、精神和智力范圍內(nèi)，超出其年齡、精神和智力范圍的行為屬于效力待定行為，應(yīng)由其法定代理人追認(rèn)；當(dāng)未成年人年滿十六周歲以上，并且以他自己的勞動收入作為其主要的生活來源時，完全可以獨(dú)立實(shí)施民事行為。

對于限制民事行為能力人所作出的法律行為效力的認(rèn)定沒有具體規(guī)定，就以符合其年齡、精神和智力相適應(yīng)為規(guī)定。打賞主播時往往是非理性的，不知道會帶來多重的后果，超過自己的認(rèn)知能力和經(jīng)濟(jì)能力。在這種情況下，限制行為能力人的法定代理人拒絕追認(rèn)其行為效力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為無效。另外，打賞行為屬于單方無償行為，應(yīng)該盡可能保護(hù)贈與人的權(quán)利，尤其是未成年人。贈與合同中，贈與財產(chǎn)為轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與行為，但由于打賞行為具有實(shí)時性的特點(diǎn)，支付即轉(zhuǎn)移，贈與人的撤銷權(quán)無法得到保障，未成年人在沖動的情況下做出與其年齡和經(jīng)濟(jì)能力、認(rèn)知能力不符的行為無法實(shí)現(xiàn)撤銷，有違平等原則［1］。因此，對于限制民事行為能力人實(shí)施的打賞行為，首先應(yīng)該得到其法定代理人的追認(rèn)，再根據(jù)其年齡、智力、消費(fèi)觀、金錢觀、家庭經(jīng)濟(jì)水平、打賞行為是否造成家庭經(jīng)濟(jì)困難等多方面進(jìn)行考量其是否有效。

三、未成年人打賞后的責(zé)任承擔(dān)

民事訴訟中實(shí)行誰主張誰舉證的舉證責(zé)任制，法院在判定未成年人的法定代理人是否知情的過程中，進(jìn)行合理推定，根據(jù)法定代理人提供證明是未成年人在其不知情的情況下進(jìn)行打賞行為的證據(jù)，結(jié)合打賞金額、未成年人家庭條件、未成年人事后態(tài)度等因素推定是否判定返還全部或部分打賞金額。而在直播打賞過程中，未成年的法定代理人很難尋找證據(jù)來證明是由未成年人實(shí)施的打賞行為。存在于直播平臺的數(shù)據(jù)，法定代理人也很難取證，其舉證責(zé)任未免過重，不利于保護(hù)法定代理人權(quán)益，可以設(shè)定在一定情況下，實(shí)施舉證責(zé)任倒置［2］。同時，如果在主播明知打賞用戶是未成年人的情況下，未成年人的法定代理人可以證明是主播誘導(dǎo)未成年人打賞，法定代理人沒有進(jìn)行追認(rèn)，主播和直播平臺應(yīng)承擔(dān)主要過錯責(zé)任。

現(xiàn)實(shí)中主播與直播平臺是兩個主體，直播平臺占主導(dǎo)地位，觀眾充值兌換直播平臺的虛擬物品用于打賞，觀眾充值的錢暫存于直播平臺，而后直播平臺與主播按照一定比例進(jìn)行分配［3］。所以打賞主播不僅是觀眾與主播有利益關(guān)系，與直播平臺也有利益關(guān)系，法律上也沒有將主播與直播平臺的責(zé)任分明?，F(xiàn)實(shí)中，觀眾也很難直接聯(lián)系到主播，往往是通過向直播平臺投訴、反饋而得到反映，要求觀眾向主播請求賠償難度過高。本文觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將直播平臺作為第一責(zé)任人，觀眾直接對直播平臺請求協(xié)商或提起訴訟，而后由直播平臺與主播按他們彼此之間的約定返還一定比例打賞金額。同時，未成年人的法定代理人也應(yīng)承擔(dān)監(jiān)管不力的責(zé)任，承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。

四、網(wǎng)絡(luò)直播平臺治理

直播行業(yè)是新興產(chǎn)業(yè)，在發(fā)展初步內(nèi)部管理不完善，主播魚龍混雜，審查監(jiān)管不力導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)直播環(huán)境較差，沒有嚴(yán)格的行業(yè)規(guī)范，直播內(nèi)容豐富但摻雜著低俗的內(nèi)容，并不適合未成年人觀看，不符合社會發(fā)展。直播平臺應(yīng)該嚴(yán)格治理本平臺的主播表演的內(nèi)容，尤其是提供給未成年人觀看的直播。首先，平臺要嚴(yán)格審核注冊條件，注冊實(shí)名制上傳身份證明照片，注冊對象是未成年人的情況下，應(yīng)添加其法定代理人的信息［4］。其次，嚴(yán)格禁止主播誘導(dǎo)未成年人打賞其表演，限制未成年賬戶打賞金額過大，一旦出現(xiàn)打賞金額過大情況及時向未成年人的法定代理人通知并在其沒有拒絕情況下才能認(rèn)定為打賞成功。再次，應(yīng)為家里有未成年人的賬號添加一項(xiàng)附加權(quán)利，在打賞時超過多少金額需要面部識別等其他二次驗(yàn)證。最后，應(yīng)設(shè)置打賞緩沖期，建立一些緩沖機(jī)制，為未成年人設(shè)置冷靜期，對于大額打賞金未成年人在一定期限內(nèi)可以實(shí)行反悔權(quán)，以免未成年人沖動打賞、刺激打賞，形成不健康的消費(fèi)觀。

五、政府監(jiān)督管理

由于網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)是新興行業(yè)，政府部門對其管理職權(quán)不明確，管理力度不夠，政府對其內(nèi)部運(yùn)行模式、行業(yè)規(guī)范等了解不透徹等問題困擾使監(jiān)管效力低下。首先，應(yīng)明確政府監(jiān)督部門的職權(quán)與獨(dú)立性。各個部門職權(quán)交叉嚴(yán)重使其職權(quán)重復(fù)和監(jiān)管缺失，應(yīng)詳細(xì)分工共同協(xié)作。其次，應(yīng)加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)直播平臺的治理規(guī)范。直播平臺的主播魚龍混雜，其直播內(nèi)容低俗、不健康，沒有規(guī)定什么范圍內(nèi)容可以直播什么范圍內(nèi)容不可以直播，直播內(nèi)容一直在挑戰(zhàn)法律底線，應(yīng)盡快打擊不符合社會主義核心價值觀的直播內(nèi)容。最后，加強(qiáng)對未成年人的保護(hù)。網(wǎng)絡(luò)信息的普及，使當(dāng)代未成年人過早接觸網(wǎng)絡(luò)信息，電子貨幣的流行使未成年人對金錢、消費(fèi)觀的建立有較大影響，家長的監(jiān)管與教育存在缺失，但也應(yīng)為未成年人這一弱勢群體建立正確的引導(dǎo)，政府與社會更應(yīng)保護(hù)未成年人［5］。

綜上，未成年人打賞主播屬于贈與合同，不滿八周歲的未成年人打賞行為無效，八周歲以上的未成年人打賞行為效力待定，年滿十六周歲并且以他自己的勞動收入作為其主要的生活來源時，就將其視為完全民事行為能力人，完全可以獨(dú)立實(shí)施民事行為，其打賞行為有效。直播平臺、主播和未成年人的法定代理人應(yīng)各自按照一定比例承擔(dān)過錯責(zé)任。直播平臺應(yīng)對其內(nèi)部運(yùn)營及直播內(nèi)容進(jìn)行整治，嚴(yán)格把控直播環(huán)境。政府應(yīng)加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)直播的監(jiān)督管理，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)直播健康發(fā)展。法律法規(guī)應(yīng)盡快立法，對打賞行為性質(zhì)、責(zé)任、救濟(jì)等問題樹立標(biāo)準(zhǔn)。