閆 海，王 洋(.遼寧大學法學院，遼寧沈陽036；.遼寧大學國家治理與法治研究中心，遼寧沈陽036)

虛假廣告歷來是市場規(guī)制的痼疾，近年頻頻曝出的保健品虛假宣傳和2020年底某品牌嬰幼兒抑菌霜“擦邊球”廣告宣傳致“大頭娃娃”事件，持續(xù)敲響虛假廣告治理的警鐘。(1)2020年12月一款名為“益芙靈多效特護抑菌霜”的嬰兒護膚品導致使用者出現(xiàn)“發(fā)育遲緩、多毛、臉腫大”的癥狀。涉事企業(yè)官方微信公眾號上曾多次宣傳該款嬰兒霜可修護受損皮膚，是嬰童皮膚問題修護、日常護理必入款。根據(jù)國家規(guī)定，此類“消”字號產(chǎn)品不得宣傳具備治療效果?！安吝吳颉毙问降目浯笮麄魇沟孟M者被所謂的“療效”蠱惑，私下購買產(chǎn)品，導致對人身安全造成損害，而維權(quán)卻比較困難。長久以來，我國沿用管理性規(guī)制，注重對廣告主體行為的強制約束，依靠市場監(jiān)督管理部門的執(zhí)法活動和事后處罰的威懾。然而，有限的規(guī)制資源無法全面覆蓋廣闊市場的每個角落、紛繁產(chǎn)品的各處細節(jié)以及日趨多元化的廣告形式。傳統(tǒng)“命令—強制”和“治亂用重典”的規(guī)制手段，無法根除虛假廣告導致的錯誤信息蔓延甚至致人損害的隱患，也不利于廣告行業(yè)的健康發(fā)展。建設新時代社會主義市場經(jīng)濟，離不開塑造良性的市場信息環(huán)境。需要在綜合認識廣告行為、主體功能結(jié)構(gòu)和規(guī)制目標的基礎上，超越單純的管理性規(guī)制方式，構(gòu)建私法自治與公法規(guī)制、傳統(tǒng)規(guī)制與激勵性規(guī)制相結(jié)合的現(xiàn)代化治理體系。

一、廣告業(yè)的架構(gòu)及其利益結(jié)構(gòu)

廣告既是一種自益行為，也是一種他益行為，亦會是侵權(quán)或者其他損害行為。廣告投放于市場后，受其影響的利益主體包括目標消費者群體、其他生產(chǎn)經(jīng)營者和社會公眾。廣告創(chuàng)造消費需求，為消費者傳遞有價值的信息，幫助消費者做出選擇；促進競爭，激勵創(chuàng)新，降低價格并提高質(zhì)量；承載人類創(chuàng)意和藝術(shù)表達，支持大眾傳媒發(fā)展；為相關行業(yè)提供就業(yè)機會。但是，廣告也會誘使大眾傳媒過度商業(yè)化而忽視公益職能；被經(jīng)營者用于誤導和欺詐消費者，損害同業(yè)競爭者的合法權(quán)益；甚至成為損害公眾健康和環(huán)境的誘導因素。

“法律承認利益的多元化，對一切正當利益施以無差別的保護”[1]，是法治的價值基礎和取向之一。因此，針對多元廣告主體及其錯綜復雜的利益結(jié)構(gòu)，廣告治理應當均衡保護各方主體利益，針對廣告主體之間的矛盾癥結(jié)展開有針對性的法律規(guī)制。

(一)廣告業(yè)的三方架構(gòu)

廣告行為主體在廣告的制作和投放過程中形成了廣告業(yè)的“三方架構(gòu)”(Tripartite Structure)，即廣告主(生產(chǎn)經(jīng)營者)、廣告經(jīng)營者(廣告代理機構(gòu))和廣告發(fā)布者(媒體)。廣告主和廣告發(fā)布者位于兩端，廣告主是廣告業(yè)的推動力和付費方，廣告發(fā)布者作為廣告的載體負責發(fā)送廣告。廣告經(jīng)營者處于中間位置，為廣告主提供制定營銷策略或制作廣告等服務，代表廣告主向廣告發(fā)布者購買廣告界面；同時，廣告經(jīng)營者又在市場上為廣告發(fā)布者尋找恰當?shù)膹V告主，銷售廣告發(fā)布者的界面，由此形成以廣告經(jīng)營者為中心的雙向代理關系。雖然現(xiàn)代廣告業(yè)的主體角色和運行方式不斷革新，產(chǎn)生薦證廣告中的薦證者、互聯(lián)網(wǎng)廣告中互聯(lián)網(wǎng)平臺等具有混合性乃至新特征的主體，但是廣告業(yè)“三方架構(gòu)”仍處于主流形態(tài)。

(二)廣告主與消費者：信息不對稱之矯正

廣告是市場經(jīng)濟中商品生產(chǎn)者或服務提供者即廣告主的主要營銷方式之一，有助于實現(xiàn)迅速盈利和長期銷售；同時，廣告為消費者提供不同商品或服務的信息，大大減少了其對于適宜商品或服務的搜尋成本，幫助其做出消費選擇。因此，廣告成為溝通商品生產(chǎn)者或服務提供者和消費者的橋梁，是市場交易得以順利進行的“潤滑劑”。但是，廣告主在利益驅(qū)使下可能進行虛假陳述，誤導消費者，使消費者支付過高對價或做出不符合真實需求的消費選擇，損害消費者的知情權(quán)、自由選擇權(quán)和公平交易權(quán)等。廣告在此種情況下反而成為市場交易順利進行的障礙，缺乏有效治理的市場信息環(huán)境為虛假廣告蔓延提供了空間，長此以往會打擊消費者信心，阻礙商品或服務的可持續(xù)性增長。

信息不對稱是廣告主與消費者之間矛盾的癥結(jié)所在，此乃廣告治理需要關注和解決的主要問題。廣告主的信息優(yōu)勢在于其掌握著商品或服務的真實、完整的信息，可以選取、加工這些信息后，再以廣告形式傳遞給消費者。廣告在很大程度上是廣告主的意志表達，但是必須遵循真實性的原則?！叭绻f廣告學上的真實性原則是一切廣告活動的基礎,那么廣告法上的廣告真實性原則則是其外在的表現(xiàn)?！?2)《廣告法》第3條將真實性作為廣告的首要原則：“廣告應當真實、合法，以健康的表現(xiàn)形式表達廣告內(nèi)容，符合社會主義精神文明建設和弘揚中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的要求”。參見綦駿.論廣告進入契約的可能性及其實現(xiàn)[J].法商研究，2005(1)：67-75.廣告主不得以不正當方式濫用信息優(yōu)勢，損害消費者的合法權(quán)益。因此廣告治理應當確保廣告內(nèi)容真實，強制披露可能影響人身、財產(chǎn)安全的特定信息，并且某些特殊商品或服務的廣告受到禁限，例如藥品廣告、律師廣告等，對于兒童等特殊群體的廣告內(nèi)容亦被限定，例如垃圾食品廣告。

(三)廣告主與其他生產(chǎn)經(jīng)營者：公平競爭秩序之維護

廣告對于與廣告主具有同業(yè)競爭關系或其他利益關系的生產(chǎn)經(jīng)營者會產(chǎn)生重要且廣泛的影響。就同業(yè)競爭者而言，廣告是市場競爭的重要手段之一，市場競爭越激烈，生產(chǎn)經(jīng)營者越傾向運用廣告宣傳自己的商品、服務或品牌形象，影響消費者選擇，擴大市場份額，獲得競爭優(yōu)勢。廣告主若是通過商業(yè)詆毀、商業(yè)混淆性質(zhì)的比較廣告等不正當廣告宣傳謀求競爭利益，侵害其他生產(chǎn)經(jīng)營者的合法權(quán)益，損害公平競爭的市場秩序，應當成為治理的重點。

合法的廣告是廣告主投入大量成本形成的智力成果，承載著廣告主的合法利益，也是支持廣告發(fā)布者生存和發(fā)展的重要基礎，其他市場主體應當給予充分尊重且不得侵害廣告主或廣告發(fā)布者對廣告享有的民事權(quán)益。廣告對應的民事權(quán)益包括民事權(quán)利和民事利益，前者包括商標權(quán)、著作權(quán)等權(quán)利，后者如商業(yè)利益。廣告主的廣告權(quán)益受到侵犯時，例如發(fā)生廣告語抄襲情況，可以依據(jù)《商標法》《著作權(quán)法》等私法請求予以保護，涉及不正當競爭行為或商業(yè)行為侵犯其競爭利益或商業(yè)利益的，可以依據(jù)《反不正當競爭法》請求保護其民事利益。又如，視頻網(wǎng)站通過在線視頻播放的片前廣告獲取商業(yè)利益，此合法商業(yè)模式產(chǎn)生的商業(yè)利益應當依法予以保護，對此廣告的屏蔽行為構(gòu)成對于生產(chǎn)經(jīng)營者交易機會抑或營業(yè)自由的嚴重侵害，可以適用《反不正當競爭法》予以矯正。

(四)廣告主與社會公眾：社會本位原則之貫徹

市場和社會公共領域具有融合性特征，廣告一經(jīng)投放市場，將對社會公共利益產(chǎn)生影響，因此廣告規(guī)制還需要以社會本位為原則，綜合社會發(fā)展的長遠利益、公眾獲取信息的利益和特定領域等多方面的公共利益。(1)廣告信息可能產(chǎn)生負外部性和代際影響，例如垃圾食品廣告影響消費者的飲食習慣，對消費者自身健康利益造成損害，這種損害還提高了社會醫(yī)療保險的負擔并經(jīng)代際傳播影響后代人，盡管社會公眾和后代人可能從來沒有受到垃圾食品廣告的影響，但仍為此支付高昂的成本。(2)廣告影響大眾傳媒的發(fā)展，長久以來，廣告收入是大眾傳媒的主要收入來源。作為公眾獲取知識和資訊的重要途徑，大眾傳媒在有限播出時段和界面中植入過高比例的商業(yè)廣告，甚至以資訊、知識形式予以展示，將間接損害公眾獲取知識和信息的權(quán)利。作為特定載體形式的戶外廣告還占用有限的城市公共空間，不當設置戶外廣告將破壞公眾的安居生活和城市景觀環(huán)境，需要引入特許經(jīng)營模式以平衡各方利益。(3)某些商品、服務可能涉及特定的公共利益，例如藥品涉及公眾健康利益，律師服務事關法律公正，漂綠廣告關系到環(huán)境生態(tài)保護的負效應，(3)一些廣告主體通過在廣告中宣傳“綠色”“環(huán)保”“節(jié)能”“低碳”等理念取得市場競爭優(yōu)勢,但在生產(chǎn)經(jīng)營中卻并未予以貫徹,以此來誤導、欺騙消費者,此即漂綠廣告。參見閆海，孟琦.論漂綠廣告的法律治理[J].河北科技大學學報(社會科學版)，2019(2)：69-73+86.因此為保護公共利益，特種商品或服務的廣告應當成為治理的重點。

二、廣告多元化主體的合作治理

復雜的規(guī)制環(huán)境需要復合型的規(guī)制方式，“復合型”體現(xiàn)在主體、法律屬性和規(guī)制工具等方面。廣告業(yè)的三方架構(gòu)主體關系和由此產(chǎn)生的多目標的規(guī)制需求，決定了相應的規(guī)制方式應當是多元主體參與的合作治理。我國對廣告業(yè)建立以政府為中心的規(guī)制，采取“命令—強制”規(guī)制手段，力圖通過嚴密的廣告行為規(guī)范和高壓的運動式執(zhí)法壓力，解決虛假廣告等廣告違法問題。但是，單一化的強勢規(guī)制主體不僅無法有效解決虛假廣告的弊病，還喪失了廣告的信息傳遞、市場競爭功能，以及生產(chǎn)經(jīng)營者規(guī)避法律、尋求其他更具隱蔽性的營銷方式。例如，各國早期對律師廣告持嚴格禁止態(tài)度，以避免其滋生利益至上、過度夸大、法律服務成本增加等弊端，但是近年來律師廣告限制被逐漸放寬，以因應法律服務市場促進競爭、增進透明等要求。換言之，“命令—強制”的規(guī)制手段雖然不乏良好初衷，并在一定程度上減少了虛假廣告數(shù)量，表面上凈化了市場信息環(huán)境，但是嚴格限制廣告?zhèn)鬟f的信息內(nèi)容，卻引發(fā)市場信息的扭曲和次生性弊端，這些意料之外的后果更加難以克服。廣告領域的規(guī)制失靈凸顯政府規(guī)制的局限性，“不僅在于政府對其所規(guī)制的市場有多少了解，也在于特殊領域內(nèi)規(guī)制機構(gòu)有效糾正市場主體行為的能力和程度”[2]。

規(guī)制空間理論認為，占有規(guī)制權(quán)并有能力實施規(guī)制，應當具有除立法或合同演化的正式權(quán)力(利)外的諸如信息、財富、組織等資源，但是資源呈現(xiàn)分散化或碎片化樣態(tài)。[3]廣告規(guī)制應當是廣告規(guī)制空間內(nèi)廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、其他生產(chǎn)經(jīng)營者、消費者及公眾等各方主體所擁有的資源相互作用的產(chǎn)物。因此，廣告治理應當由各方主體參與并發(fā)揮其資源優(yōu)勢，塑造廣告規(guī)制空間中多元化、相互交疊的權(quán)力(利)結(jié)構(gòu)。廣告業(yè)的“三方架構(gòu)”是伴隨商品經(jīng)濟、市場經(jīng)濟的發(fā)展而自然形成的，對其利益關系的調(diào)整和建構(gòu)需要發(fā)揮“自發(fā)性”的作用。廣告業(yè)的三方主體不僅建立了廣告行業(yè)的自律組織，通過制定自治性規(guī)則來規(guī)范和引導廣告行為；而且在交往實踐中形成了穩(wěn)定的商業(yè)習慣，為相關主體所遵守，往往被直接納入成文法，運用于糾紛解決。[4]具言之，廣告治理應當充分發(fā)揮立法、司法的賦權(quán)功能，明確生產(chǎn)經(jīng)營者、消費者等個體以及行業(yè)協(xié)會、消費者組織等社會中介組織的權(quán)利(權(quán)力)，包括訴訟請求權(quán)、對政府規(guī)制和虛假廣告的監(jiān)督權(quán)、參與廣告治理決策的權(quán)利以及廣告、商品或服務行業(yè)協(xié)會的自治權(quán)和調(diào)處權(quán)等，同時建立保障權(quán)利的程序和機制。唯如此，才能激勵其充分利用規(guī)制空間中的眾多資源，促進“自發(fā)性”的廣告治理。因此，廣告的合作治理應當進一步發(fā)掘廣告行業(yè)的自律組織、特定領域的行業(yè)協(xié)會等社會中介組織的潛在作用。廣告行為體現(xiàn)了生產(chǎn)經(jīng)營者之間利益的競爭乃至沖突，行業(yè)自治將各方利益整合進廣告治理過程，多方主體得以參與治理決策，從而將利益競爭和沖突轉(zhuǎn)化為一個利益合作的基礎，在對話協(xié)商和相互監(jiān)督中促進主體利益的平衡。

廣告的多元主體合作治理并非政府規(guī)制機構(gòu)的無所作為，或者主體間的分權(quán)制衡。政府規(guī)制除了發(fā)揮既有職能外，還應當更好地實現(xiàn)其監(jiān)督、代表和協(xié)調(diào)的功能。行業(yè)自治抑或生產(chǎn)經(jīng)營者的自我監(jiān)管，均離不開政府規(guī)制的監(jiān)督，政府規(guī)制可以通過制定示范性規(guī)則、自治規(guī)范備案等多種方式，確保社會中介組織和生產(chǎn)經(jīng)營者內(nèi)部，制定和執(zhí)行規(guī)則不偏離《廣告法》等法律的立法目標和強制性規(guī)定。同時，政府規(guī)制始終是公共利益的代表者和執(zhí)行者。環(huán)境、公眾健康和未成年人保護等公共利益的相關主體雖然可以結(jié)成代表團體，但是較生產(chǎn)經(jīng)營者及其利益代表組織而言，前者的組織能力和資源占有處于相對弱勢一方，政府規(guī)制是代表和支持這些主體的重要力量。此外，多元主體合作治理框架下，需要政府規(guī)制發(fā)揮組織協(xié)調(diào)的功能，例如為多方主體提供對話的場所和程序，在涉及利益主體之間的糾紛中承擔居中調(diào)解人的角色。

三、廣告的私法自治與公法規(guī)制

廣告多主體合作治理可以理解為傳統(tǒng)規(guī)制的權(quán)力(利)分散，需要以治理革新的方式予以實現(xiàn)。“經(jīng)濟生活只能通過兩條道路進行法律規(guī)制：通過平權(quán)個人的私法自治，以及通過經(jīng)過了民主合法化的國家權(quán)力”[5]，這兩條路徑分別對應私人的司法訴訟和公共機構(gòu)的公權(quán)力行使，前者重在保護私人的財產(chǎn)性信賴利益，后者主要維護市場交易中的信息秩序。[6]20世紀以來，各國使用私法自治和公法規(guī)制兩種方式以解決經(jīng)濟社會問題，并且近年來呈現(xiàn)功能定位上的交互替代和彼此互補的趨勢，在適用方法上一般將公法規(guī)制的基準設定在低于其單獨適用時的社會最優(yōu)水平，并由事后責任的私法自治來補充。[7]

我國廣告立法始于改革開放初期，彼時廣告自治規(guī)范和商業(yè)習慣尚處于初創(chuàng)階段，廣告管理具有較為明顯的行政監(jiān)督管理色彩，注重對廣告業(yè)的政府規(guī)制。在計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的過程中，基于廣告在經(jīng)濟社會中的作用及對其規(guī)制的重視，我國先后制定了1982年的《廣告管理暫行條例》和1987年的《廣告管理條例》。此后，1994年制定了《廣告法》并于2015年修訂、2018年修正，以反映市場經(jīng)濟下的廣告業(yè)的一般規(guī)律，但仍以政府規(guī)制為重心，例如，“命令—強制”的規(guī)制手段、“主體—行為—責任”的規(guī)范邏輯、“事前審查—過程控制—事后監(jiān)督”的規(guī)制工具，以及《刑法》第222條虛假廣告罪。[8]以政府規(guī)制為重心的廣告公法存在以下不足：(1)政府規(guī)制不可避免的局限性決定了單一的公法模式不可能有效解決虛假廣告的市場痼疾；(2)在互聯(lián)網(wǎng)廣告等新興領域中，以傳統(tǒng)廣告主體為規(guī)范對象具有一定僵化性，《廣告法》《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》在應對社交媒體廣告、互聯(lián)網(wǎng)付費搜索等問題時欠缺適應性和靈活性；(3)政府規(guī)制對虛假廣告的監(jiān)管和執(zhí)法活動消耗大量的行政成本，人力物力資源難以滿足廣告治理的需求。因此，廣告公法的改革方向應當更好地發(fā)揮政府規(guī)制的作用，實現(xiàn)多元化主體合作治理，同時應當建構(gòu)治理工具的范圍和選擇標準。

與公法限定公權(quán)力的行為邊界相比，私法自治則具有確認和發(fā)展市場主體利益的功能，因此廣告私法可以彌補公法的不足，切實保護市場主體的權(quán)益。對于受廣告影響主體的私法保障體現(xiàn)為對受侵害利益的救濟，救濟對象既包括主體和內(nèi)容已經(jīng)成熟穩(wěn)定的法定權(quán)利，諸如財產(chǎn)權(quán)、人身健康權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)等，也包括尚未成熟穩(wěn)定、尚未法定化的利益，如受反不正當競爭行為侵害的競爭利益或商業(yè)利益。《廣告法》第56條、第69條規(guī)定了虛假違法廣告的民事賠償責任，為權(quán)益損害的消費者、其他生產(chǎn)經(jīng)營者提供了直接的法律救濟依據(jù)，而涉及商業(yè)混淆等侵犯商業(yè)利益的不正當競爭糾紛和商標權(quán)等糾紛時，權(quán)益受侵害的生產(chǎn)經(jīng)營者可以依據(jù)《反不正當競爭法》《商標法》等法律起訴。以私法自治減輕廣告市場失靈所造成的危害，是對廣告公法體系的可能替代或補充。[9]但是，對于消費者提起的關于虛假廣告的訴訟，其主張在現(xiàn)實社會生活中往往難以得到法院支持。究其根源，主要包括以下原因：廣告的虛假成分、程度以及損害與虛假廣告之間的因果關系證明困難；與私下協(xié)商相比，消費者以訴訟方式解決糾紛的成本過高；一些虛假廣告的受害消費者群體范圍較廣，但對消費者個人造成的損害卻不大，所獲賠償數(shù)額較小且其他消費者“搭便車”的現(xiàn)象頻發(fā)。因此，我國廣告私法的主要問題是激勵不足，解決方案除了幫助消費者提高訴訟能力，發(fā)揮消費者組織支持訴訟和代表消費者進行公益訴訟，以及提高賠償數(shù)額之外，還應當重點改革虛假廣告的證明標準和方式，統(tǒng)一虛假違法廣告的裁量尺度，以及采取更正廣告等更為有效的市場化手段。

四、廣告的治理工具及其選擇

廣告的公法規(guī)制除了應當與私法自治分工協(xié)調(diào)，還需要優(yōu)化公法規(guī)制內(nèi)部的規(guī)制工具結(jié)構(gòu)?！耙?guī)制工具的選擇是政府干預決策的首要問題，規(guī)制工具與規(guī)制目標是否契合直接關乎規(guī)制立法的質(zhì)量與實施效果?！盵10]我國廣告治理以“命令—強制”干預方式為主，混合使用準入審批、內(nèi)容和行為標準以及信息規(guī)制等治理工具：(1)廣告經(jīng)營資格審批是我國一項重要的廣告事前管理制度。2015年《廣告法》修訂，一方面放寬了廣播電臺、電視臺、報刊出版單位以外從事廣告經(jīng)營活動的自然人、法人或其他組織的廣告市場準入限制；(4)1994年制定的《廣告法》第2條第5款，將廣告發(fā)布者的主體性質(zhì)限定為“法人或者其他經(jīng)濟組織”，2015年修訂的第2條第4款則將其界定為“自然人、法人或者其他組織”。另一方面明確了作為廣告發(fā)布主渠道的廣播電臺、電視臺、報刊出版單位辦理廣告發(fā)布登記及其準入條件的限制，從而在發(fā)布環(huán)節(jié)遏制虛假違法廣告，有助于監(jiān)管部門開展后續(xù)的日常監(jiān)管工作。(5)2015年修訂的《廣告法》第29條規(guī)定：“廣播電臺、電視臺、報刊出版單位從事廣告發(fā)布業(yè)務的，應當設有專門從事廣告業(yè)務的機構(gòu)，配備必要的人員，具有與發(fā)布廣告相適應的場所、設備，并向縣級以上地方工商行政管理部門辦理廣告發(fā)布登記?！?2)《廣告法》及其相關立法為廣告確立了內(nèi)容準則。《廣告法》第二章廣告內(nèi)容準則，規(guī)定廣告的一般準則以及食品、藥品、房地產(chǎn)等特種廣告發(fā)布規(guī)則，為廣告確立了性能(產(chǎn)出)標準，要求投放市場的廣告必須滿足某些內(nèi)容條件，及不得含有特定內(nèi)容?！稄V告法》總則關于廣告的一般性規(guī)定為廣告設立了目標性標準，所有廣告在出現(xiàn)特定損害后果后，相關主體應當承擔法律責任。例如，“廣告應當真實”，“不得含有虛假或引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導消費者”，“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者從事公共活動……應當誠實信用，公平競爭”，對于欺騙、誤導消費者或者構(gòu)成不正當競爭行為的廣告，相關主體需要承擔法律責任。(3)信息披露、信息管理等信息工具被廣泛應用于廣告治理。例如，《廣告法》第8條第3款規(guī)定，“法律、行政法規(guī)規(guī)定廣告中應當明示的內(nèi)容，應當顯著、清晰表示”；第11條規(guī)定，“廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語等引證內(nèi)容的，應當真實、準確，并表明出處。引證內(nèi)容有適用范圍和有效期限的，應當明確表示”；第34條第1款規(guī)定，“廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者應當按照國家有關規(guī)定，建立、健全廣告業(yè)務的承接登記、審核、檔案管理制度”。

在治理工具譜系中，事前的準入審批是最嚴格的措施，信息規(guī)制屬于干預強度較弱的工具，標準則處于兩者之間。[10]2015年修訂的《廣告法》，減少了事前準入審批措施的適用范圍，提高了信息規(guī)制工具的使用要求，規(guī)定廣告主體履行更嚴格的信息披露和管理義務，并充實和細化了廣告內(nèi)容的標準。由此可見，我國關于廣告治理工具的選擇正趨向干預強度較弱乃至非強制的方向，重心由事前準入轉(zhuǎn)向事后責任。這一立法價值取向與鼓勵市場自由競爭基本一致，除少數(shù)關系到生命健康的重要商品或服務外，逐步降低并保持適度的廣告業(yè)準入門檻，讓更多主體參與廣告業(yè)的市場競爭，并且對自己投入市場中的廣告負責，由消費者和其他生產(chǎn)經(jīng)營者參與廣告的合法性檢驗，以矯正虛假廣告造成的利益失衡。

廣告治理應當以優(yōu)化信息規(guī)制為重點：(1)擴展信息規(guī)制適用范圍。一方面，廣告的本質(zhì)是一種市場信息，更適宜運用管理信息方法規(guī)制廣告，強制信息披露、控制錯誤或誤導性信息等信息規(guī)制，與廣告具有天然的契合性。另一方面，正如哈耶克所言，市場最為關鍵的優(yōu)勢并不在于它的分配效率，而在于信息的自由流動。[11]廣告治理的目標效果是促進市場信息的自由流動，營造良性的市場信息環(huán)境，應當將信息生產(chǎn)、流動的限制降至社會可接受的最低限度。(2)拓展信息規(guī)制的內(nèi)容?！稄V告法》關于信息規(guī)制的適用局限于廣告本身，包括強制廣告披露某些特定信息和禁止廣告存在虛假信息，但廣告治理中的“廣告”不僅是載體上或者單個意義的信息，還可以理解為某類商品或服務的或者影響某類權(quán)益的、集合體意義的信息，以及作為影響公共利益、應當接受公眾評價意義的信息，信息規(guī)制應當對后兩者予以覆蓋。例如，垃圾食品廣告本身可能不存在虛假信息，但潛在地誘導公眾選擇不健康的飲食，進而損害公眾的健康權(quán)利。對于此類負面化卻不具備明確侵權(quán)要件的廣告信息，廣告治理應當要求政府主動履行教育和宣傳的義務，在全社會中推廣針對性的健康飲食信息，提高公眾對垃圾食品的認識，以正面信息抵消廣告負面信息的影響。此外，可以引導公眾和社會中介組織設立非正式的負面廣告評價機制，對此類廣告形成一種社會壓力。(3)增強信息受體對信息規(guī)制的接受能力?！稄V告法》規(guī)定的強制披露目的是提醒消費者對特定廣告信息的識別和判斷，消費者未必有能力充分利用被披露的信息。信息規(guī)制對于改善和保障信息自由流動、維護消費者權(quán)益固然重要，但是除非消費者意識到規(guī)制對象或者被規(guī)制信息所存在的問題，并采取行動，否則信息規(guī)制沒有實際意義，應當及時調(diào)適或換用其他工具，避免廣告治理的過度“披露主義”。因此，在增強信息規(guī)制適用性的同時，應當改善消費者對信息規(guī)制的接受能力。消費者并不一定是被保護的主體，制度可以通過消減信息不對稱等多種路徑實現(xiàn)消費者的自立。[12]消費者教育是路徑之一，通過對《廣告法》規(guī)定的強制披露信息和常見虛假廣告信息的教育，提高消費者對廣告信息的識別、篩選和處理能力，幫助消費者做出正確的選擇。(4)強化聲譽罰在虛假廣告規(guī)制中的運用。通過建立聲譽激勵機制和重復博弈結(jié)構(gòu)來改進市場效率，是轉(zhuǎn)型中國走出治理困境的重要路徑。[13]責令虛假廣告主體發(fā)布更正廣告，是一種執(zhí)行成本相對較低的信息規(guī)制，具有形成信息信號和信息傳遞的功能。更正廣告可以及時減少和消除負面廣告信息對消費選擇的影響，降低消費者對相關生產(chǎn)經(jīng)營者和品牌的信賴度，生產(chǎn)經(jīng)營者不僅沒有通過廣告實現(xiàn)營銷效果，反而由此遭受負面評價，由此強化生產(chǎn)經(jīng)營者對廣告信息的自我合規(guī)審查，激勵其在廣告質(zhì)量上增加投入，形成法律的威懾和激勵作用。

五、結(jié) 語

廣告治理體系面臨多元主體復雜交錯的利益關系格局，市場經(jīng)濟的發(fā)展加大了利益平衡的難度，給市場信息秩序的維護帶來挑戰(zhàn)。長期以來，我國單純建立在廣告行為控制基礎上，并以“命令—強制”為主要措施的廣告規(guī)制不足以平衡這些利益關系，難免導致對市場信息規(guī)制的政府失靈。廣告“規(guī)制作為一種治理”蘊含著多元主體參與的制度需求，廣告治理現(xiàn)代化不能脫離市場運作的客觀規(guī)律，應當充分回應廣告的“自生秩序”。

廣告治理現(xiàn)代化應當是公法規(guī)制和私法自治的共同作用：在公法規(guī)制上，政府需要監(jiān)督、引導廣告“三方主體架構(gòu)”和其他經(jīng)營者的行為，履行消費者和社會公眾的利益代表者角色，協(xié)調(diào)多方主體的利益關系；在私法自治上，留給利益相關者建構(gòu)私人秩序的空間，提供主體之間和行業(yè)內(nèi)部對話、協(xié)調(diào)和解決糾紛的平臺。換言之，廣告治理過程中需要擴充規(guī)制措施的“光譜”，靈活使用治理工具箱，在優(yōu)化準入限制和標準設定的基礎上，注重運用與廣告治理更具契合性的信息規(guī)制手段，從而為促進多元主體的利益發(fā)展營造良性的市場信息環(huán)境。