葉赟葆, 林岑珉

(1.南陽師范學(xué)院 法學(xué)院,河南 南陽 473000； 2.華東政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院,上海 200042)

一、問題的引入

已于2020年11月11日頒布的新《著作權(quán)法》,自2021年6月1日施行。相較于現(xiàn)行《著作權(quán)法》,新法在諸多方面進(jìn)行了修改。其中,新法第3條第9項被修改為“符合作品特征的其他智力成果”。這一修改將“法律、法規(guī)規(guī)定的”這一對認(rèn)定其他作品的限制條件去除,意味著對于某種無法歸類于具體類型的智力成果,即便沒有其他法律、法規(guī)規(guī)定對該類智力成果設(shè)置具體類型,當(dāng)其符合作品特征時,仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為作品。進(jìn)一步而言,這表明在根據(jù)新法認(rèn)定作品時,應(yīng)當(dāng)以作品特征為要件,而不需將作品類型作品作為認(rèn)定要件。換句話說,該規(guī)定明確了第3條中作品類型的列舉沒有限定作品類型,而僅為舉例。采用作品類型開放模式順應(yīng)了我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀,有利于將未來可能出現(xiàn)的新思想表達(dá)納入著作權(quán)法保護(hù),對該智力成果享有專有權(quán)的權(quán)利人可享有相關(guān)權(quán)利,從而鼓勵創(chuàng)作,促進(jìn)我國知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)發(fā)展。

在新法正式施行之前,理論界和實務(wù)界對我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第3條規(guī)定的作品類型究竟為開放式規(guī)定還是閉合性規(guī)定頗有爭議。有觀點認(rèn)為現(xiàn)行法第3條的用語為“包括以下列形式創(chuàng)作的……等作品”,其中“包括”應(yīng)當(dāng)意為“包括但不限于”,因此作品類型的列舉并非窮盡式的[1]；有觀點認(rèn)為除具體作品類型以外,其他類型的作品認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以法律、行政法規(guī)規(guī)定為準(zhǔn),但到目前為止沒有其他法律、行政法規(guī)規(guī)定相關(guān)條款,因此實質(zhì)上我國現(xiàn)行著作權(quán)法對作品類型采取的是閉合性規(guī)定[2]。新法第3條內(nèi)容的修改客觀上確定了列舉作品類型在認(rèn)定作品時僅起到示例性作用,然而從這一修改中并不能倒推出立法者對現(xiàn)行《著作權(quán)法》第3條規(guī)定性質(zhì)持何種觀點。因為這既可以解釋為僅去除歧義,也可以解釋為改變原意而修法。

雖然相關(guān)爭議仍會持續(xù),但至少到《著作權(quán)法》下一次修訂前,在新《著作權(quán)法》作品類型開放模式下如何認(rèn)定作品應(yīng)當(dāng)成為研究重點,這也是本文研究的主要問題。

二、駁以概念為中心的認(rèn)定方法

針對認(rèn)定作品應(yīng)當(dāng)滿足的要件,新《著作權(quán)法》第3條規(guī)定,作品應(yīng)當(dāng)為處于“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)”等領(lǐng)域內(nèi),同時有“具有獨創(chuàng)性”和“能以一定形式表現(xiàn)”特征的“智力成果”。該條第9項“符合作品特征的其他智力成果”也能反映出上述特征為認(rèn)定作品應(yīng)滿足的要件。因此從法條上看,作品應(yīng)具有作品特征,屬于智力成果。作品特征包含三點：(1)處于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)等領(lǐng)域內(nèi)；(2)具有獨創(chuàng)性；(3)能以一定形式表現(xiàn)。由于各有名類型作品在作品基本特征的基礎(chǔ)上還具體規(guī)定了其他特征,且認(rèn)定方法已有實踐經(jīng)驗幫助完善,因此目前該條最重要的作用是用于認(rèn)定其他作品。在現(xiàn)行法條件下,法院如果試圖認(rèn)定其他作品,其做法一般為援引《著作權(quán)法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)第2條①參見北京市朝陽區(qū)人民法院(2014)朝民(知)初字第40334號民事判決書。或結(jié)合《著作權(quán)法》第3條和《實施條例》第2條②參見北京市海淀區(qū)人民法院(2016)京0108民初字第15322號民事判決書。進(jìn)行保護(hù)。在新《著作權(quán)法》施行后,由于新法第3條吸收了《實施條例》第2條對作品的定義,可通過援引新法第3條,判斷其是否為符合作品特征的智力成果,從而認(rèn)定其他作品。但直接基于作品概念認(rèn)定其他作品會違反著作權(quán)法定原則。同時,僅通過該條作品概念認(rèn)定作品具有諸多弊端,可能造成較多問題。

(一)違反著作權(quán)法定原則

新法明確作品類型開放所要解決的是,法院希望將滿足作品定義的智力成果認(rèn)定為作品,和由于作品類型法定無法合法認(rèn)定的沖突。但僅僅簡單地規(guī)定作品類型開放模式,無法從根本上解決這一沖突。原因在于支持作品類型應(yīng)當(dāng)開放還是法定存在兩種觀點：一種觀點認(rèn)為作品客觀存在,只要滿足要件就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定[3]；另一種觀點認(rèn)為作品應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法律確認(rèn),不經(jīng)確認(rèn)不存在作品[4]118-135。第一種觀點背后是勞動自然權(quán)學(xué)說,該學(xué)說認(rèn)為勞動者對其付出勞動創(chuàng)造出的智力成果享有當(dāng)然的支配權(quán),重心偏向保護(hù)創(chuàng)造者的勞動成果。而第二種觀點背后則是功利主義財產(chǎn)學(xué)說,該學(xué)說認(rèn)為財產(chǎn)權(quán)利規(guī)則并非自然存在的,而是為了促進(jìn)人類幸福創(chuàng)造的,默認(rèn)在沒有明確法律規(guī)則的情況下,一切智力成果一旦公開,就進(jìn)入公有領(lǐng)域[5]。新法立法模式認(rèn)為作品自然依勞動投入自然產(chǎn)生,只要滿足要件就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作品,不需要法律確認(rèn)新類型。但是這一想法又受到法律背后所主張的功利主義財產(chǎn)學(xué)說的限制,具體表現(xiàn)在著作權(quán)法定原則和我國著作權(quán)法目標(biāo)要求限制絕對權(quán)以實現(xiàn)利益平衡,因為滿足要件就認(rèn)定可能不合理地?fù)p害他人自由,威脅到公共利益。

著作權(quán)為絕對權(quán),而同為絕對權(quán)的物權(quán)遵守物權(quán)法定原則,著作權(quán)也是如此。物權(quán)法定原則受到世界大部分國家的認(rèn)可,其理由在于物權(quán)作為絕對權(quán)、對世權(quán),具有強(qiáng)大的排他性,如果不以法律限定,會對他人造成不合理的損害[6]。與之相似,著作權(quán)甚至從一開始就是通過法律從公有領(lǐng)域中劃分出的專有權(quán)利,其排他性因為法律的保障更為強(qiáng)烈。以作品為例,原本可能作為信息流通于公共領(lǐng)域的作品通過法律賦予作者專有權(quán)利,使得作品的利用產(chǎn)生了排他性,由此作者可以通過壟斷性使用或者許可他人使用獲得利益,從而激勵作者繼續(xù)創(chuàng)作。但任何智力成果的產(chǎn)生需要建立在前人創(chuàng)造的知識基礎(chǔ)之上,因此將本該自由使用的知識設(shè)置專有權(quán)利,可能侵害公眾利用知識的權(quán)利。為了平衡權(quán)利人的利益和公眾對知識的需求,同時促進(jìn)知識創(chuàng)新發(fā)展,需要法律對專有權(quán)利做出嚴(yán)格限定。

我國《著作權(quán)法》同樣遵循著作權(quán)法定原則,第1條即規(guī)定了其目標(biāo)。既是為了保護(hù)著作權(quán)以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益,鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播,也是為了促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮③現(xiàn)行《著作權(quán)法》與新《著作權(quán)法》第1條內(nèi)容相同。。我國第一部《著作權(quán)法》的草案說明中也明確提到,保護(hù)作者因創(chuàng)作作品而產(chǎn)生的正當(dāng)權(quán)益,鼓勵優(yōu)秀作品的創(chuàng)作與傳播,促進(jìn)科學(xué)和文化事業(yè)的繁榮與發(fā)展,促進(jìn)社會主義精神文明與物質(zhì)文明建設(shè),是我國著作權(quán)立法的基本原則[7]。在該目標(biāo)和原則的指導(dǎo)下,我國著作權(quán)法制度既考慮對著作權(quán)人的保護(hù),為其設(shè)置了精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利,也嚴(yán)格限定著作權(quán)人的權(quán)利,對其經(jīng)濟(jì)權(quán)利的種類、范疇、侵權(quán)界定標(biāo)準(zhǔn)以及權(quán)利行使例外進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定,從而保護(hù)大眾從公有領(lǐng)域獲取文化產(chǎn)品的權(quán)利。

著作權(quán)法定的內(nèi)涵除了將權(quán)利種類、范圍等由著作權(quán)人享有的專有權(quán)利交由法律規(guī)定,不得由法官自由決定以外,還包括將應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的著作權(quán)客體范疇交由法律規(guī)定[4]118-135。著作權(quán)客體是無形的,本質(zhì)是自由流動的信息,不可避免地從創(chuàng)造之初就進(jìn)入公有領(lǐng)域,為公眾利用。而著作權(quán)法則是為特定信息規(guī)定了財產(chǎn)權(quán),對究竟是就何種特定信息獲得權(quán)利具有斷然性,有很多其他智力活動創(chuàng)造成果都仍處于公共領(lǐng)域之中,例如科學(xué)發(fā)現(xiàn),歷史發(fā)掘、模式創(chuàng)新等[8]。而著作權(quán)客體法定包含作品類型法定。某些智力成果雖然在字面上符合作品定義,但沒有達(dá)到作品所要求的獨創(chuàng)性高度,因而法律規(guī)定其作為鄰接權(quán)客體受到保護(hù)。例如現(xiàn)行《著作權(quán)法》中規(guī)定了兩類客體,分別為電影或以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品與錄像制品,二者的定義規(guī)定在《實施條例》中第4條第11項和第5條第3項。單獨看定義中的特征,二者幾乎相同,都是“有伴音或者無伴音的連續(xù)相關(guān)形象、圖像”,且錄像制品的定義是“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品以外的任何有伴音或者無伴音的連續(xù)相關(guān)形象、圖像的錄制品”,因此所有具有“有伴音或者無伴音的連續(xù)相關(guān)形象、圖像”特征的智力成果被二分為了電影或以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品與錄像制品。既然錄像制品與電影或以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的特征相同,那么應(yīng)當(dāng)都符合作品的特征,理應(yīng)作為作品受到保護(hù)。但由于錄像制品的獨創(chuàng)性較低,在我國應(yīng)當(dāng)適用鄰接權(quán)保護(hù),而根據(jù)作品特征卻并不能直接將其歸入鄰接權(quán)保護(hù)體系,而只能依靠法律規(guī)定其為鄰接權(quán)保護(hù)客體。

因此,一方面,何種智力成果可以受到《著作權(quán)法》保護(hù)應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定；另一方面,何種智力成果不受狹義著作權(quán)法保護(hù)也應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定,這說明作品類型應(yīng)當(dāng)法定[9]。但根據(jù)新《著作權(quán)法》對第3條第9項作出的修改,即便是不符合該條前8項具體作品類型的其他智力成果,我國法院仍然可以通過援引該條款將其納入保護(hù)。這實質(zhì)上是將其他作品類型交由法院而非法律確認(rèn)。雖然新《著作權(quán)法》開放了作品類型認(rèn)定,授權(quán)司法機(jī)關(guān)決定將何種智力成果作為作品保護(hù),但這實質(zhì)上將立法機(jī)關(guān)的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給司法機(jī)關(guān),違反了著作權(quán)法定原則。而法院貿(mào)然適用該條進(jìn)行認(rèn)定也會違反著作權(quán)法定原則,導(dǎo)致著作權(quán)法專有權(quán)利過度入侵公有領(lǐng)域,反而會妨礙知識的自由流動和大眾文化創(chuàng)作熱情。

(二)援引作品類型兜底條款之弊

為了將可能出現(xiàn)的新思想表達(dá)形式及時納入保護(hù),法院可以在必要時及時援引第3條第9項將該智力成果以“其他作品”為名進(jìn)行保護(hù),不必等待必然滯后的法律和行政法規(guī)修訂后再行保護(hù)。但作品類型開放模式本身具有一定風(fēng)險。面對隨著科技發(fā)展出現(xiàn)的新型思想表達(dá)形式,通過作品特征判斷其是否為新作品時,由于狹義著作權(quán)和鄰接權(quán)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)究竟應(yīng)適用獨創(chuàng)性高低還是有無標(biāo)準(zhǔn),學(xué)界與司法實踐還未形成統(tǒng)一觀點,可能導(dǎo)致本應(yīng)屬于鄰接權(quán)的其他客體,也被作為作品受到著作權(quán)法保護(hù)。同時,由于作品特征無法完全將不屬于作品的智力成果排除出著作權(quán)法的保護(hù),因此在實踐中對其他作品的認(rèn)定可能會出現(xiàn)偏差,不再將類型作為認(rèn)定作品的要件之一會加劇作品認(rèn)定困難。除此之外,作品類型兜底條款的存在可能會導(dǎo)致條款濫用,而這會造成作品類型示例條款的意義逐漸消失,架空作品類型條款。

1.根據(jù)作品定義無法準(zhǔn)確認(rèn)定作品

“具有獨創(chuàng)性”是認(rèn)定作品需要滿足的要件之一,獨創(chuàng)性包含兩個方面：一是獨立創(chuàng)作；二是有智力創(chuàng)造投入[10]28-34。但即使在滿足其他作品特征的情況下,也并非所有具有獨創(chuàng)性的智力成果都能被認(rèn)定為作品。如果根據(jù)獨創(chuàng)性高低標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分作品和鄰接權(quán)客體,該智力成果有可能僅能作為鄰接權(quán)客體進(jìn)行保護(hù)。此時,僅通過作品定義認(rèn)定作品會模糊作品與鄰接權(quán)客體區(qū)分界線,無法準(zhǔn)確認(rèn)定作品。但由于法條中用語為“具有獨創(chuàng)性”,這導(dǎo)致立足該要件對作品的理解出現(xiàn)分歧①新《著作權(quán)法》第3條中“具有獨創(chuàng)性”的表述繼承了《著作權(quán)法實施條例》。。簡單而言,即作品和鄰接權(quán)客體區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為獨創(chuàng)性高低標(biāo)準(zhǔn)還是有無標(biāo)準(zhǔn)之爭。二者在“作品具有獨創(chuàng)性”這一點上觀點一致,都持肯定態(tài)度。分歧主要集中于“鄰接權(quán)客體是否具有獨創(chuàng)性”這一問題上。因此,鄰接權(quán)客體的獨創(chuàng)性要求為解釋重點。

大陸法系著作權(quán)法設(shè)置了狹義著作權(quán)保護(hù)體系和鄰接權(quán)保護(hù)體系,以針對不同客體進(jìn)行不同水平的保護(hù),例如德國②Act on Copyright and Related Rights (Copyright Act, as amended up to Act of September 1, 2017).、意大利③Legge 22 aprile 1941, n. 633 sulla protezione del diritto d'autore e di altri diritti connessi al suo esercizio (aggiornata con le modifiche introdotte dal decreto-legge 30 aprile 2010, n. 64).等。而我國《著作權(quán)法》參照大陸法系著作權(quán)法模式立法,在以作品為保護(hù)客體的狹義著作權(quán)之外設(shè)置了鄰接權(quán)保護(hù)體系,分別是對表演者對其表演活動、錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像、廣播組織對其播出的廣播信號①新《著作權(quán)法》中廣播組織權(quán)中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)針對的客體延及了廣播信號承載的節(jié)目。,以及出版者對其版式設(shè)計所享有的專有權(quán)利[10]189。以表演者權(quán)為例,不同的表演者對同一部作品進(jìn)行表演,其對作品的理解程度與表現(xiàn)張力不同,呈現(xiàn)出的表演效果都是不同的,甚至同一表演者對同一部作品重復(fù)表演多次,每次投入的感情和表現(xiàn)方式不同,呈現(xiàn)的表演也是不同的。特別是在拍攝電影時,導(dǎo)演通常會為了呈現(xiàn)出最好的電影效果仔細(xì)斟酌演員人選,而在開機(jī)后,對同一故事情節(jié)導(dǎo)演也通常會進(jìn)行多次拍攝,因為表演者需要投入感情理解作品以及思考如何表現(xiàn)作品并親身展現(xiàn),動作和神情即便僅有細(xì)微變化也可能足以創(chuàng)造出不同的表演效果,這是獨一無二且具有情感和智力投入的。然而由于表演者只能根據(jù)作品表演,其所能投入的獨創(chuàng)性表演呈現(xiàn)的最終效果始終無法超出作品本身所允許的上限,因此鄰接權(quán)所保護(hù)的客體獨創(chuàng)性并非沒有,而是相較于作品更低。那么僅依據(jù)作品特征認(rèn)定作品,就有將作品以外的客體作為作品進(jìn)行保護(hù)的可能。

除此之外,在現(xiàn)行法下,法院可以“不屬于法定作品類型之一”的理由直接拒絕認(rèn)定其他智力成果為作品。而在新法背景下,法院不能以“類型要件不具備”拒絕認(rèn)定其他作品,否則,就會面臨直接判斷不屬于法定作品類型的智力成果是否為作品的問題。在認(rèn)定作品時,法院通常會援引《實施條例》第2條和所涉作品類型的相應(yīng)規(guī)定,并分析該智力成果是否符合作品特征和具體類型特征。不同類型作品的具體要求可以防止不受著作權(quán)法保護(hù)的智力成果受到保護(hù)。但新法第3條第9項的其他作品由于沒有其他具體要件,只需要滿足作品的基本概念中的要件即可被認(rèn)定為作品,相當(dāng)于放低了能認(rèn)定為著作權(quán)客體的智力成果門檻。依據(jù)作品特征,甚至能將香水氣味和食物味道認(rèn)定為作品,而針對上述兩種客體作出的作品認(rèn)定判決引起了巨大爭議,并沒有被普遍承認(rèn)為作品。荷蘭法院認(rèn)為根據(jù)其法律規(guī)定,香水可以被認(rèn)定為作品②Lanc?me Parfums et Beaut? et cie S.N. C. v. Kecofa B. V.,(Dutch Ct. App., Den Bosch, 2004).。即便在極度重視作者精神權(quán)利的法國,法院對香水氣味能否被認(rèn)定為作品也并未形成較統(tǒng)一的意見,甚至作出了多個結(jié)果相反的判決。歐盟法院否認(rèn)食物味道為作品[11]。這表明作品的定義所涵蓋范圍過大,有的智力成果即便符合作品特征也不能被認(rèn)定為作品,不能作為認(rèn)定作品的唯一依據(jù)。

2.國際義務(wù)不對等

僅援引作品概念認(rèn)定作品可能會對以其他締約國為起源國的某些智力成果提供超出國際義務(wù)的保護(hù)水平,因而造成我國與其他締約國國際義務(wù)不對等的問題。在“音樂噴泉案”中③參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2017)京73民終1404號民事判決書。,一、二審法院都將涉案噴泉認(rèn)定為具有獨創(chuàng)性的作品。區(qū)別在于,一審法院認(rèn)為涉案噴泉不屬于任何具體作品類型,但根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第2條作品定義,音樂噴泉可以作為作品納入《著作權(quán)法》保護(hù)。二審法院則在客觀上堅持作品類型法定,沒有直接將音樂噴泉認(rèn)定為其他作品,而是擴(kuò)大解釋了美術(shù)作品,將其歸類為美術(shù)作品。在新法背景下,法院可以直接援引第3條第9項認(rèn)定音樂噴泉為其他作品。但《伯爾尼公約》并未承認(rèn)音樂噴泉是作品,說明將該客體作為作品保護(hù)在國際上并沒有形成一致意見。而我國作為《伯爾尼公約》締約國,承擔(dān)了保護(hù)以其他締約國為起源國的作品的義務(wù),基于國民待遇承諾,也應(yīng)當(dāng)同等保護(hù)以其他締約國為起源國的音樂噴泉作品,而其他締約國卻不必保護(hù)以我國為起源國的音樂噴泉作品,我國面臨承擔(dān)國際義務(wù)的不對等的問題。

3.架空作品類型條款

列舉作品具體類型具有重要性,濫用作品類型兜底條款可能導(dǎo)致具體作品類型列舉失去意義。從法律解釋角度來看,法條的各條各款都有其獨立存在價值。作品類型條款的價值在于明確受著作權(quán)法保護(hù)的客體以及權(quán)利人享有的相應(yīng)權(quán)益,平衡權(quán)利人與公眾間的利益。同時,作品類型條款的重要性也來源于立法本身。我國《著作權(quán)法》及其三次修訂都在第3條列舉了8項具體作品類型,如果作品類型的列舉并不重要,就沒有必要專門立法確認(rèn)。我國第一部《著作權(quán)法》對著作權(quán)客體的規(guī)定考慮到了當(dāng)時實際需要和以后的可能性,參考國際著作權(quán)公約和外國著作權(quán)法,采用了傳統(tǒng)的分類方法列舉作品類型[7]。在后來的三次修法中僅對列舉的具體類型進(jìn)行了詞語上的部分增刪和修改,并沒有刪去所有具體作品類型。在司法實踐中,法院判斷作品時通常也會同時指出其為何種作品類型。因此作品類型條款不論在立法還是司法實踐中,都具有存在價值。

《伯爾尼公約》作為我國《著作權(quán)法》的重要來源之一,其在第2條中也列舉了作品類型①https：//baike.baidu.com/item/%E9%9F%B3%E4%B9%90%E5%96%B7%E6%B3%89/1632227?fr=aladdin,最后訪問日期：2021年3月17日。。對條約列舉的作品類型,解釋公約的權(quán)威著作認(rèn)為,雖然公約中非詳盡地列舉了作品類型,但是沒有列舉出的作品類型不需要各締約國立法保護(hù),也就是說該作品類型的列舉劃定了各締約國的保護(hù)范圍[12]。而《伯爾尼公約》締約國中重要國家也都列舉了作品類型,例如德國②參見《伯爾尼公約》第2條：“諸如書籍、小冊子和其他文字作品；講課、演講、講道和其他同類性質(zhì)作品；戲劇或音樂戲劇作品；舞蹈藝術(shù)作品和啞??；配詞或未配詞的樂曲；電影作品和以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品；圖畫、油畫、建筑、雕塑、雕刻和版畫作品；攝影作品和以類似攝影的方法表現(xiàn)的作品；實用藝術(shù)作品；與地理、地形、建筑或科學(xué)有關(guān)的插圖、地圖、設(shè)計圖、草圖和立體作品?！?英國③Act on Copyright and Related Rights (Copyright Act, as amended up to Act of September 1, 2017).,法國④The Copyright, Designs and Patents Act 1988 (Chapter 48, updated up to November 26, 2020)。,美國⑤Code de la propriété intellectuelle (version consolidée au 22 mai 2020).等。由此,從國際條約及國外立法現(xiàn)狀可以看出,將作品具體類型以立法形式確認(rèn)是普遍做法,具有明確著作權(quán)法保護(hù)客體的重要作用⑥U.S. Copyright Act of 1976, 17. U.S.C. § § 101 et seq. (as amended up to the Marrakesh Treaty Implementation Act).。但如果某智力成果符合具體類型作品要件特征,那么其必然符合作品類型兜底條款中其他作品的特征,換句話說,該具體類型作品在邏輯上也可以適用兜底條款認(rèn)定為其他作品。那么在任何符合作品定義的智力成果都可以依據(jù)作品類型兜底條款進(jìn)行認(rèn)定的情況下,可能使法官在認(rèn)定即便可能符合具體類型作品定義的智力成果時,為減少分析難度,也傾向于使用兜底條款作出判斷,這會導(dǎo)致濫用作品類型兜底條款,進(jìn)而導(dǎo)致列舉具體作品類型條款失去意義,架空該條款。

三、回歸以法定類型為中心的認(rèn)定方法

雖然新法采用作品類型開放模式,作品認(rèn)定的方法應(yīng)當(dāng)會在現(xiàn)有認(rèn)定方法基礎(chǔ)上進(jìn)行一定調(diào)整,但總體而言變動不會太大。實踐中對于如何認(rèn)定作品已經(jīng)形成了較為統(tǒng)一的方法,包括判斷對象是否符合作品特征,是否排除在《著作權(quán)法》不保護(hù)的對象范圍以外和是否滿足具體作品類型特征。這些方法建立在《著作權(quán)法》的作品類型條款、《著作權(quán)法》排除保護(hù)對象條款以及《實施條例》作品及其類型定義條款的解讀之上。而新法對作品條款的修改集中于第3條,條文中對作品定義的規(guī)定繼受于《實施條例》第2條,二者僅有文字差別,具體內(nèi)容亦未產(chǎn)生較大改變；《著作權(quán)法》排除保護(hù)對象條款仍然存在；《實施條例》相關(guān)條文雖然還未作修改,但具體類型定義應(yīng)當(dāng)與《著作權(quán)法》修改相適應(yīng),需要對具體類型作品的定義作出補(bǔ)充。因而這些方法并不因為《著作權(quán)法》兜底作品類型條款的修改而失去作用,它們?nèi)匀皇钦J(rèn)定作品的必要步驟。

具體而言,首先,對新法規(guī)定的作品定義的理解和適用可參照現(xiàn)有實踐做法,智力成果應(yīng)當(dāng)符合作品特征。例如在洪福遠(yuǎn)、鄧春香訴貴州五福坊食品有限公司、貴州今彩民族文化研發(fā)有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案中,法院認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品的表達(dá)系獨立完成且有創(chuàng)作性的部分,符合著作權(quán)法保護(hù)的作品特征的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作者對其獨創(chuàng)性部分享有著作權(quán)⑦英美法系國家一般稱為版權(quán)法,為敘述方便統(tǒng)稱為著作權(quán)法。。其次,該智力成果應(yīng)當(dāng)不屬于著作權(quán)法不予保護(hù)的對象。例如在安順市文體局訴張藝謀等侵犯著作權(quán)一案中,二審法院認(rèn)為安順地戲不是著作權(quán)法客體,更不用說權(quán)利人對其享有署名權(quán)⑧參見貴州省貴陽市中級人民法院民事判決書(2015)筑知民初字第17號。。再次,將該智力成果與現(xiàn)有作品類型進(jìn)行比較,符合具體作品類型的智力成果可被認(rèn)定為該類作品。例如在上海美術(shù)電影制片廠與電子工業(yè)出版社、曲建方著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛一案中,二審法院認(rèn)為,涉案人物造型創(chuàng)作者首次使用了線條、色彩等手繪藝術(shù)元素,結(jié)合夸張、形似、變形等手法,形成具體固定的涉案角色模型,具有審美意義、獨創(chuàng)性和可復(fù)制性。它符合我國《著作權(quán)法》規(guī)定的美術(shù)作品構(gòu)成要求,應(yīng)受《著作權(quán)法》的保護(hù)①參見北京市第一中級人民法院(2011)一中民終字第13010號判決書。。

作品類型兜底條款的修改對作品認(rèn)定方法的影響主要在于作品具體類型在其中的地位和作用。在現(xiàn)有實踐中,由于類型限定為《著作權(quán)法》第3條前8項具體作品類型,因此在認(rèn)定作品的同時應(yīng)當(dāng)指出該智力成果為何種作品。但由于新《著作權(quán)法》中采用作品類型開放模式,認(rèn)定其他作品時就不需要明確指出該智力成果為何種具體類型作品。但具體類型的列舉并非沒有價值,其仍可以作為其他作品判斷標(biāo)準(zhǔn)之一。我國《著作權(quán)法》具體作品類型與國際條約和重要國家的分類相似。對于屬于這些分類的作品,國內(nèi)和國際都有較為統(tǒng)一的觀點,這些具體類型定義可以彌補(bǔ)作品定義的漏洞或者限縮某些特征的含義。因為具體作品類型的作用之一在于把不屬于著作權(quán)法客體的對象剔除出去,就像物權(quán)法中同樣將不能為人所控制的物體剔除出物的認(rèn)定一樣。具體作品類型范圍內(nèi)對作品的列舉十分廣泛,包括絕大多數(shù)國內(nèi)版權(quán)法在歷史上確認(rèn)的主要種類的作品[13]。但是隨著社會不斷進(jìn)步,當(dāng)出現(xiàn)滿足作品特征要件的新形式智力成果,而不清楚其是否具有某些不能作為作品的特征時,由于這些不能作為作品的特征要件可能在法定類型中得到體現(xiàn),所以需要與判斷對象近似的法定類型作對比,探究他們之間的區(qū)別是否足以將其排除出作品保護(hù)的范圍。

將具體作品類型作為作品認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之一應(yīng)用于新《著作權(quán)法》下的實踐時,如果該智力成果并不屬于現(xiàn)有作品類型,那么可將與之相近的現(xiàn)有類型進(jìn)行比較。如果與具體類型作品特征有區(qū)別,那么可以考察該具體作品類型要件是否能通過立法預(yù)留的解釋空間進(jìn)行合理擴(kuò)張解釋。如果不能擴(kuò)張解釋,那么則需要更精細(xì)地判斷二者間的差別是否會決定性影響該智力成果的性質(zhì),考慮是否應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)以及是否能由其他法律保護(hù)。例如“音樂噴泉案”中,二審法院認(rèn)為,雖然司法實踐中認(rèn)定的繪畫、書法、雕塑等典型藝術(shù)作品一般呈現(xiàn)為靜態(tài)的、永久的、固定的表現(xiàn)形式,而涉案噴泉是由燈光、色彩、音樂、水型等元素組成的動態(tài)立體表現(xiàn)形式,但由于其優(yōu)美的噴射效果具有美感,符合美術(shù)作品的構(gòu)成要件,因此法院仍然認(rèn)定其為美術(shù)作品②參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第200號民事判決。。法院認(rèn)識到該判決結(jié)果突破了一般認(rèn)知下靜態(tài)的、持久固定的造型藝術(shù)作為美術(shù)作品的概念,但其認(rèn)為該區(qū)別不會影響音樂噴泉的美術(shù)作品性質(zhì)的認(rèn)定。然而本文認(rèn)為這一突破并不符合法律規(guī)定。雖然法律并未在“美術(shù)作品”的構(gòu)成要件中明文限制其表現(xiàn)形態(tài)和存續(xù)時間,但根據(jù)《實施條例》第4條第8項中列舉在定義前的三種美術(shù)作品,說明對美術(shù)作品的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)與列舉作品具有同質(zhì)性,也就是作品需要穩(wěn)定固定于載體。而噴泉的流動狀態(tài)并不能穩(wěn)定固定于載體,不應(yīng)認(rèn)定其為美術(shù)作品。如果音樂噴泉應(yīng)當(dāng)受到《著作權(quán)法》保護(hù),但不應(yīng)解釋為美術(shù)作品,而其控制軟件滿足計算機(jī)軟件的構(gòu)成要件,那么可以通過計算機(jī)軟件作品進(jìn)行保護(hù)。由于對法定類型以外的其他作品認(rèn)定問題爭議普遍較大,為了在私權(quán)與公共利益中取得平衡,司法機(jī)關(guān)對援引作品類型兜底條款創(chuàng)設(shè)新作品類型應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。

除此之外,可以參考其他國家對該種新型智力成果的認(rèn)定結(jié)果。作品類型開放模式在國際上并不少見,歐盟的多數(shù)成員國采用了這種模式[14]。例如德國《著作權(quán)法》列舉了作品類型,并規(guī)定,作品是指個人的智力創(chuàng)作成果。作品類型僅為舉例,如果隨著科技發(fā)展在文學(xué)、科學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域出現(xiàn)了新的作品類別,這些類別的作品也應(yīng)當(dāng)受到《著作權(quán)法》的保護(hù)[15]。在這些國家的司法實踐中不可避免地出現(xiàn)了采用開放模式導(dǎo)致的弊端,例如就對某一智力成果是否應(yīng)當(dāng)被作為作品進(jìn)行保護(hù),歐盟的不同成員國以及歐盟法院可能會做出不同的判決。當(dāng)然,我國采用開放模式后的司法實踐并不需要與其他國家司法實踐保持一致,我國對于保護(hù)《伯爾尼公約》列舉類型以外的何種作品有完全自主的決定權(quán),但給予外國人的保護(hù)水平也不必過高。所以我國在判斷某種智力成果是否為作品時,可以參考其他國家的類似案例。

四、結(jié)論

雖然新法將實行作品類型開放模式,但該法第3條來源于我國現(xiàn)行《實施條例》,除了在該條第9項刪去了法律法規(guī)規(guī)定的限制條件,其他變化不大。因此,認(rèn)定其他作品仍然需要遵循現(xiàn)有認(rèn)定方法：第一,作品定義特征需要由該智力成果所具備；第二,應(yīng)當(dāng)不屬于不受著作權(quán)法保護(hù)的對象；第三,嘗試分類,如果沒有可以歸屬的具體類型,可以先找與之相近似的類型；第四,仔細(xì)辨別已有具體類型與該智力成果的區(qū)別,判斷是否能將該智力成果合理解釋為某具體類型；如果不能,則可以借助其他因素判斷二者區(qū)別是否足以將該智力成果排除出著作權(quán)的客體范圍,例如是否可以用其他方式對該智力成果進(jìn)行保護(hù)等。除此之外,由于采用作品類型開放模式的國家并不少見,因此,我國司法機(jī)關(guān)可以借鑒其他國家對類似智力成果的認(rèn)定理由和結(jié)果,以輔助司法實踐進(jìn)行正確判斷。