王 楨

(深圳大學(xué) 師范學(xué)院，廣東 深圳 518061)

2019年11月18日，最高人民法院公布了《關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營(yíng)、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋(法釋〔2019〕16號(hào))》(以下簡(jiǎn)稱《反興奮劑刑事司法解釋》)，對(duì)興奮劑犯罪的罪名和適用條文予以詳盡規(guī)定。這不僅維護(hù)了體育競(jìng)賽秩序的公平公正，能有效保護(hù)運(yùn)動(dòng)員的身心健康，還加強(qiáng)了《刑法》《體育法》《反興奮劑條例》等法律法規(guī)的銜接，對(duì)我國體育事業(yè)發(fā)展的意義重大。然而，《反興奮劑刑事司法解釋》雖在一定程度上解決了目前司法實(shí)踐中涉及興奮劑部分犯罪行為的定罪量刑爭(zhēng)議，但其中一些條文的內(nèi)容過于簡(jiǎn)潔，在具體適用時(shí)仍需進(jìn)一步解讀。鑒于此，本文對(duì)《反興奮劑刑事司法解釋》的背景、內(nèi)容和特點(diǎn)予以說明，并對(duì)具體適用過程中可能產(chǎn)生的疑惑之處進(jìn)行了深入解讀。

1 《反興奮劑刑事司法解釋》制定的背景、過程及意義

1.1 《反興奮劑刑事司法解釋》制定的背景

2014年《國務(wù)院關(guān)于加快發(fā)展體育產(chǎn)業(yè)促進(jìn)體育消費(fèi)的若干意見》發(fā)布后，體育賽事審批權(quán)下放，大眾運(yùn)動(dòng)需求爆發(fā)，中國體育賽事呈加速發(fā)展態(tài)勢(shì)[1]。體育賽事的發(fā)展使得興奮劑違法犯罪問題也日益嚴(yán)重起來，威脅著運(yùn)動(dòng)員的身心健康和公平公正的競(jìng)賽秩序。《反興奮劑工作發(fā)展規(guī)劃(2018-2022)》指出：“國內(nèi)反興奮劑的形勢(shì)嚴(yán)峻，濫用興奮劑事件持續(xù)發(fā)生且有增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)，故意濫用興奮劑問題突出，誤服用興奮劑的風(fēng)險(xiǎn)較高，青少年體育、社會(huì)體育、職業(yè)體育、高校體育不斷被興奮劑侵蝕?！泵鎸?duì)如此嚴(yán)峻的形勢(shì)，習(xí)近平總書記會(huì)見國際奧林匹克委員會(huì)主席巴赫時(shí)強(qiáng)調(diào)，“中國運(yùn)動(dòng)員一定要拿一個(gè)奧林匹克精神的金牌，拿一個(gè)遵紀(jì)守法的金牌，拿一個(gè)干凈的金牌”，這表明中國政府對(duì)興奮劑“零容忍”的態(tài)度。為貫徹總書記的重要指示，做好新時(shí)代反興奮劑的治理工作，保護(hù)運(yùn)動(dòng)員的身心健康，維護(hù)國家形象和榮譽(yù)，國家體育總局與最高人民法院合作，以推進(jìn)興奮劑違法行為納入刑事制裁為抓手，進(jìn)一步完善反興奮劑法治體系，推動(dòng)了興奮劑違法行為的刑事司法解釋的制定。

1.2 《反興奮劑刑事司法解釋》制定的過程

自2017年《反興奮劑刑事司法解釋》研制工作啟動(dòng)以來，最高人民法院、檢察院和國家體育總局都開展了相關(guān)工作，多次組織理論研討會(huì)，實(shí)地調(diào)研收集興奮劑違規(guī)案例，提供相關(guān)政策建議。2018年全國反興奮劑工作會(huì)議在北京召開，最高人民法院、檢察院、體育總局、反興奮劑中心的領(lǐng)導(dǎo)和工作人員以及各個(gè)高校的專家學(xué)者參加，取得了加快制定興奮劑刑事案件司法解釋等問題的共識(shí)。2018年8月27日—30日，最高法理論研究室召開會(huì)議制定了司法解釋文稿。2018年12月7日，國家體育總局開展興奮劑刑事制裁立法專題調(diào)研會(huì)，對(duì)非法生產(chǎn)、運(yùn)輸、銷售、走私興奮劑和對(duì)他人使用興奮劑行為刑法規(guī)制問題進(jìn)行了討論。在最高法、最高檢和國家體育總局多方調(diào)研的基礎(chǔ)上，最高人民法院對(duì)關(guān)于制定興奮劑刑事司法解釋的草稿幾經(jīng)嚴(yán)格修改最終形成了送審稿，于2019年11月12日由最高人民法院審判委員會(huì)第1 781次會(huì)議審議通過。

1.3 《反興奮劑刑事司法解釋》制定的意義

在《反興奮劑刑事司法解釋》頒布前，我國對(duì)于興奮劑犯罪的刑法規(guī)制，一直存在法律規(guī)定不夠具體，政策、法律界限不夠明確，罪名選擇存在疑難等問題。而《反興奮劑刑事司法解釋》的頒布，厘清了困擾司法實(shí)踐的走私、非法經(jīng)營(yíng)、非法使用興奮劑行為定罪與量刑的分歧，強(qiáng)化了體育競(jìng)賽公平競(jìng)爭(zhēng)的維護(hù)和運(yùn)動(dòng)員身心健康的保障，加強(qiáng)了《刑法》《體育法》《反興奮劑條例》等法律法規(guī)間的銜接，確保了反興奮劑執(zhí)法活動(dòng)與刑事司法活動(dòng)的有效銜接。同時(shí)，也表明了我國對(duì)于興奮劑“零容忍”的態(tài)度，有力地支持了世界反興奮劑工作的開展。因而，《反興奮劑刑事司法解釋》對(duì)于推動(dòng)我國體育事業(yè)的健康發(fā)展，實(shí)現(xiàn)由“體育成績(jī)大國”向“體育法治強(qiáng)國”的轉(zhuǎn)變意義重大。

2 《反興奮劑刑事司法解釋》的內(nèi)容與特點(diǎn)

《反興奮劑刑事司法解釋》是通過刑事制裁手段對(duì)興奮劑犯罪進(jìn)行全面打擊，重點(diǎn)查處有組織使用興奮劑的行為，嚴(yán)厲懲處興奮劑走私者、銷售者、非法使用者以及反興奮劑瀆職人員，充分發(fā)揮刑法預(yù)防、威懾和懲戒作用。

2.1 《反興奮劑刑事司法解釋》的主要內(nèi)容

首先，《反興奮劑刑事司法解釋》根據(jù)司法實(shí)踐情況，在懲治興奮劑流通環(huán)節(jié)中出現(xiàn)的犯罪方面，分別明確了走私興奮劑、非法經(jīng)營(yíng)興奮劑、生產(chǎn)銷售含有興奮劑食品三類行為的定罪與量刑的標(biāo)準(zhǔn)，解決了罪名適用的分歧。其次，在懲治非法使用興奮劑方面，針對(duì)組織、強(qiáng)迫、引誘、欺騙未成年人、殘疾人非法使用興奮劑嚴(yán)重?fù)p害身心健康的行為，以虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪定罪處罰；針對(duì)在普通高等學(xué)校招生、公務(wù)員錄用等法律規(guī)定的國家考試涉及的體育、體能測(cè)試等體育運(yùn)動(dòng)中，組織考生非法使用興奮劑的，以組織考試作弊罪定罪處罰。再次，《反興奮劑刑事司法解釋》明確負(fù)有反興奮劑管理職權(quán)的工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守，造成嚴(yán)重興奮劑違規(guī)事件，嚴(yán)重?fù)p害國家聲譽(yù)或者造成惡劣社會(huì)影響的行為，以濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪定罪處罰。最后，對(duì)毒品類興奮劑和藥品類興奮劑以及含有興奮劑的食品進(jìn)行了區(qū)分，明確了興奮劑的刑法屬性。

2.2 《反興奮劑刑事司法解釋》的突出特點(diǎn)

《反興奮劑刑事司法解釋》具有獲取象征性、全面性、強(qiáng)化銜接、區(qū)分屬性等特點(diǎn)。

第一，象征性。目前我國正處于備戰(zhàn)東京奧運(yùn)會(huì)和籌辦北京冬奧會(huì)的關(guān)鍵階段，防控興奮劑的風(fēng)險(xiǎn)不僅關(guān)乎中國體育代表團(tuán)的形象，也關(guān)乎國家、政府乃至每個(gè)中國公民的形象。運(yùn)動(dòng)員等體育從業(yè)人員代表國家進(jìn)行比賽時(shí)承載著中華民族的名譽(yù)，一旦出現(xiàn)興奮劑違規(guī)丑聞，國家、政府和全體公民形象必受牽連。在如此關(guān)鍵的階段，通過《反興奮劑刑事司法解釋》的頒布，我國政府向世界昭示了“對(duì)興奮劑強(qiáng)烈否定的態(tài)度，體現(xiàn)了對(duì)于競(jìng)技體育精神、公平競(jìng)爭(zhēng)法則的最大尊重”。隨著我國競(jìng)技體育的全面發(fā)展，未來參與各項(xiàng)國際賽事的機(jī)會(huì)必然越來越多，在興奮劑刑法規(guī)制的浪潮方興未艾之際，把握住這一最佳契機(jī)，提高我國在國際體壇的名望與聲譽(yù)，引領(lǐng)反興奮劑的國際浪潮，推動(dòng)我國向體育法治強(qiáng)國邁進(jìn)。

第二，全面性。首先，注重從源頭上切斷興奮劑供應(yīng)鏈條起點(diǎn)，嚴(yán)厲查處興奮劑供應(yīng)渠道。其次，遏制興奮劑的流通，嚴(yán)格禁止興奮劑的買賣。再次，處罰興奮劑犯罪鏈條終端使用行為的打擊，從犯罪的終端上有效預(yù)防抗制犯罪行為。最后，兼顧對(duì)職務(wù)類興奮劑犯罪的打擊，有效保障了國家反興奮劑工作的順利進(jìn)行。

第三，加強(qiáng)刑事法律與體育法律法規(guī)銜接。在《反興奮劑刑事司法解釋》頒布前，我國《體育法》第48條；《反興奮劑條例》第37、39、40條關(guān)于興奮劑違規(guī)的規(guī)定中雖有“構(gòu)成犯罪，移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任”的行刑銜接規(guī)定，但到底構(gòu)成什么罪名、移送案件標(biāo)準(zhǔn)又是什么并不明確。這種不明確，一方面導(dǎo)致了體育行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在反興奮劑工作的過程中“有案不移”“有案難移”“以罰代刑”的現(xiàn)象,另一方面導(dǎo)致了司法機(jī)關(guān)在審理興奮劑案件時(shí)定罪量刑的分歧。而以上問題隨著《反興奮劑刑事司法解釋》的頒布得以解決，促進(jìn)了法律適用的統(tǒng)一性，保障了刑法的權(quán)威性。

第四，區(qū)分興奮劑的藥品和毒品屬性。由于興奮劑只是一種習(xí)慣的稱謂，不是一個(gè)準(zhǔn)確的刑法概念[2]。因而僅依據(jù)興奮劑這一稱呼來判斷某種行為構(gòu)成的罪名是無法進(jìn)行的。而正是有了《反興奮劑刑事司法解釋》第7條對(duì)涉案興奮劑的毒品與藥品的區(qū)分，才使得罪名的適用有了準(zhǔn)確的保障，改變了之前司法實(shí)踐中罪名選擇分歧的問題。

3 《反興奮劑刑事司法解釋》各條文的具體解讀

3.1 關(guān)于走私興奮劑犯罪的條文適用解讀

《反興奮劑刑事司法解釋》第1條規(guī)定了走私興奮劑構(gòu)成走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪和走私普通貨物、物品罪定罪的內(nèi)容。對(duì)其應(yīng)當(dāng)作如下理解：犯罪對(duì)象是國家禁止進(jìn)出口的興奮劑，眾所周知，興奮劑分為蛋白同化制劑類、肽類激素類、麻醉藥品類等七大品種，而要確定哪些興奮劑屬于國家禁止進(jìn)出口的物品需要逐條分析。其一，蛋白同化制劑、肽類激素興奮劑根據(jù)《蛋白同化制劑、肽類激素進(jìn)出口管理辦法》第2條的規(guī)定屬于禁止進(jìn)出口的物品。其二，麻醉藥品類、刺激劑精神藥品類興奮劑根據(jù)《藥品管理法》《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》《禁毒法》的相關(guān)規(guī)定，屬于國家禁止進(jìn)出口的物品。其三，藥品易制毒化學(xué)品類、醫(yī)療用毒性藥品類興奮劑根據(jù)《禁毒法》和《毒品目錄》的規(guī)定，雖然都屬于我國明文禁止進(jìn)出口的物品，但適用毒品的特別規(guī)定。其四，其他藥品類興奮劑根據(jù)我國《藥品管理法》第67條的規(guī)定，其中療效不確切、不良反應(yīng)大或者因其他原因危害人體健康的藥品屬于國家禁止進(jìn)出口的物品，沒有上述不良效果的屬于允許進(jìn)出口的物品。

在構(gòu)罪情節(jié)上，本條使用了選擇性情節(jié)，即只需具備以下任一情節(jié)就將構(gòu)成犯罪：其一，行為人1年內(nèi)曾因走私被給予2次以上行政處罰后又進(jìn)行走私的。此情節(jié)的設(shè)置是考慮到行為人被行政處罰后仍然屢教不改，其本身具有極大的再犯可能性，從而體現(xiàn)出了再犯可能性對(duì)于定罪的作用[3]。所以，雖然多次走私興奮劑卻沒有被發(fā)現(xiàn)或沒有被行政處罰，還不構(gòu)成犯罪。其二，走私行為具有用于或者準(zhǔn)備用于未成年人運(yùn)動(dòng)員、殘疾人運(yùn)動(dòng)員的，具有用于或者準(zhǔn)備用于國內(nèi)、國際重大體育競(jìng)賽目的的。以上情節(jié)屬于非法使用的目的要素，是刑法理論中主觀超過要素的一種類型。這要求行為人除了實(shí)施符合走私興奮劑犯罪構(gòu)成要件的行為外，還需要具有非法使用這一目的才能構(gòu)成此罪。例如，德日刑法中的偽造貨幣行為，由于單純的偽造不能實(shí)現(xiàn)行使的目的，只有將假幣置于流通中才能實(shí)現(xiàn)行使的目的[4]。而《反興奮劑刑事司法解釋》在走私興奮劑上顯然也考慮到了這一點(diǎn)，從而將非法使用的目的作為了構(gòu)罪的情節(jié)。其三，其他造成嚴(yán)重惡劣社會(huì)影響。此情節(jié)屬于一種兜底性的構(gòu)成條款[5]。對(duì)于嚴(yán)重惡劣的社會(huì)影響可以從以下方面予以認(rèn)定：走私興奮劑的行為嚴(yán)重威脅競(jìng)技體育競(jìng)賽秩序和運(yùn)動(dòng)員身心健康的；導(dǎo)致大量興奮劑違規(guī)案件，致使我國一定范圍內(nèi)體育行業(yè)受到重大影響；引起媒體和社會(huì)的廣泛關(guān)注，嚴(yán)重?fù)p害國家體育的形象。

3.2 關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)興奮劑犯罪的條文適用解讀

《反興奮劑刑事司法解釋》第2條規(guī)定了未經(jīng)許可而經(jīng)營(yíng)興奮劑目錄所列物質(zhì)，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的內(nèi)容。對(duì)其應(yīng)作如下理解：首先，本條文的犯罪對(duì)象是法律、行政法規(guī)限制買賣的物品，對(duì)此應(yīng)當(dāng)根據(jù)《藥品管理法》《中華人民共和國禁毒法》《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補(bǔ)目錄》的相關(guān)規(guī)定予以認(rèn)定，對(duì)于醋托啡等121種麻醉藥品品種、布苯丙胺等68種一類精神藥品、異戊巴比妥等81種二類精神藥品，以及N-(2-甲氧基芐基)-2-(2,5-二甲氧基-4-溴苯基)乙胺等116種非藥用類麻醉藥品和精神藥品，屬于國家限制買賣的物品。其次，犯罪行為方式是未經(jīng)許可而予以經(jīng)營(yíng)，所以因醫(yī)療、研究等正當(dāng)目的獲得特別許可的經(jīng)營(yíng)行為，并不構(gòu)成此罪?！拔唇?jīng)”指的是未向行政機(jī)關(guān)依法提出申請(qǐng)或者雖然提出了申請(qǐng)但行政機(jī)關(guān)未對(duì)其授權(quán)[6]；“許可”是指特定行政部門頒發(fā)的特定經(jīng)營(yíng)行為或者經(jīng)營(yíng)對(duì)象的許可，其中不包含普遍適用于一切經(jīng)營(yíng)主體的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。這是由于興奮劑經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的主管機(jī)關(guān)是藥品主管部門，而非國家工商行政管理部門[7]。最后，在構(gòu)罪情節(jié)上必須達(dá)到擾亂市場(chǎng)秩序嚴(yán)重的地步。從以往其他領(lǐng)域?qū)τ诜欠ń?jīng)營(yíng)情節(jié)嚴(yán)重的解釋來看，其認(rèn)定應(yīng)當(dāng)著重考察：非法經(jīng)營(yíng)總體的涉案數(shù)額、違法所得數(shù)額、銷售物品的數(shù)量及其種類、是否在一定期限內(nèi)因非法經(jīng)營(yíng)被行政處罰其后又繼續(xù)實(shí)施非法經(jīng)營(yíng)行為等因素[8]。

3.3 關(guān)于非法使用興奮劑犯罪的條文適用解讀

《反興奮劑刑事司法解釋》的第3條和第4條分別規(guī)定了對(duì)未成年人、殘疾人非法使用興奮劑和在國家體育考試中非法使用興奮劑的內(nèi)容，其中第3條對(duì)未成年人、殘疾人非法使用興奮劑危害其身心健康，構(gòu)成虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪的規(guī)定。對(duì)其應(yīng)作如下理解：首先，本條文的犯罪主體是未成年人和殘疾人的監(jiān)督人以及看護(hù)人，其既包括通過法律產(chǎn)生監(jiān)督、看護(hù)義務(wù)的人員，例如父母等親屬，也有基于合同、習(xí)慣、條理產(chǎn)生監(jiān)督看護(hù)義務(wù)的人員，例如教練員、領(lǐng)隊(duì)、隊(duì)醫(yī)等體育從業(yè)人員。在刑法理論上，以上人員具有保證人的地位，有防止發(fā)生危害結(jié)果發(fā)生的特別義務(wù)[9]，而保障未成年人、殘疾人免遭興奮劑的毒害正是義務(wù)所在。其次，本條文的犯罪對(duì)象是未成年人和殘疾人。依據(jù)我國《未成年人保護(hù)法》第3條、第10條、第60條的規(guī)定，即“國家根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點(diǎn)給予特殊、優(yōu)先保護(hù)，保障未成年人的合法權(quán)益不受侵犯；父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)依法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，禁止虐待未成年人。”依據(jù)的是我國《殘疾人保障法》第4條、第9條、第67條的規(guī)定，即“國家對(duì)殘疾人給予特別扶助；監(jiān)護(hù)人、看護(hù)人禁止虐待殘疾人；侵害殘疾人的合法權(quán)益構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！弊詈螅咀锏男袨榉绞绞菍?duì)他人非法使用興奮劑，指的是行為人具有非法目的，違反國家法律、法規(guī)促使他人服用興奮劑。這一點(diǎn)上應(yīng)當(dāng)和主動(dòng)使用興奮劑的行為進(jìn)行區(qū)分，主動(dòng)使用興奮劑在主觀方面由明知、欲圖、自我犯意三要素組成。既在明知服用的是興奮劑的前提下，希望或放任服用結(jié)果的發(fā)生，并且服用的犯意來自服用人自身。與之不同，對(duì)他人使用興奮劑，服用興奮劑的人在主觀方面是缺乏明知、欲圖、自我犯意任意一個(gè)要素的。例如，運(yùn)動(dòng)員在不知情的狀態(tài)下被他人投放興奮劑，或被欺騙服用興奮劑；被他人強(qiáng)迫、威脅繼而服用興奮劑；在他人組織、引誘、教唆下服用興奮劑(特別是未成年人、殘疾人)等種種行為均是他人促使的結(jié)果，促使人才是始作俑者，更應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)厲的法律制裁和強(qiáng)烈的道德譴責(zé)。

但需要注意的是，近期憲法和法律委員會(huì)在《刑法修正案(十一)》的草案二審稿中新增了一條規(guī)定，即“引誘、教唆、欺騙運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑參加國內(nèi)、國際重大體育競(jìng)賽，或者明知運(yùn)動(dòng)員參加上述競(jìng)賽而向其提供興奮劑，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。組織、強(qiáng)迫運(yùn)動(dòng)員使用興奮劑的，依照前款的規(guī)定從重處罰?！比绻拚覆莅钢械拇藯l文能夠順利通過，屆時(shí)將與《反興奮劑刑事司法解釋》第3條所規(guī)定的對(duì)未成年人、殘疾人非法使用興奮劑的內(nèi)容形成想象競(jìng)合關(guān)系。按照想象競(jìng)合關(guān)系的處理原則，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)以處罰較重的刑罰對(duì)應(yīng)的罪名進(jìn)行認(rèn)定[10]。

《反興奮劑刑事司法解釋》第4條規(guī)定了非法使用興奮劑，危害國家體育考試公平、公正秩序，構(gòu)成考試作弊犯罪，對(duì)其應(yīng)當(dāng)作如下理解：首先，國家體育考試的范圍。其一，教育考試。包括國家中考、高考中的體育、體能測(cè)試部分；普通高等院校自主招生部分中的體育、體能測(cè)試；普通高等院校中體育特長(zhǎng)生考試中的體育、體能測(cè)試；普通體育專業(yè)單招考試中的體育、體能測(cè)試。其二，等級(jí)考試。包括國家裁判員等級(jí)考試中體育、體能測(cè)試；國家高水平運(yùn)動(dòng)員資格考試中的體育、體能測(cè)試等。其三，錄用試。包括國家、省、市公務(wù)員錄用考試中的體育、體能測(cè)試部分。其次，禁用方法也屬于作弊器材。其內(nèi)容包括篡改血液和血液成分；化學(xué)和物理篡改；基因和細(xì)胞興奮劑。正如國際奧委會(huì)醫(yī)學(xué)委員會(huì)的界定“興奮劑及其禁用方法是一種作弊形式，其內(nèi)容是在人體上弄虛作假，這和在體育器材上弄虛作假?zèng)]有兩樣?！盵11]最后，該罪有兩種行為方式，分別是：組織考生非法使用興奮劑和明知他人實(shí)施前款犯罪而為其提供興奮劑的。而個(gè)人服用興奮劑而實(shí)施作弊行為目前尚不構(gòu)成犯罪，只有組織他人服用興奮劑進(jìn)行作弊才構(gòu)成本罪。在刑法理論上，組織作弊行為指采用招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘等手段，策劃、指揮、安排人員實(shí)施考試作弊的行為。也正是通過組織行為才使得作弊呈現(xiàn)出了規(guī)模性和嚴(yán)重危害性，從而具有了刑法規(guī)制的必要性[12]。實(shí)際上，在我國刑法中不乏組織型犯罪的立法，例如組織出賣人體器官罪、組織越獄罪、組織賣淫等罪。然而，對(duì)于組織作弊罪的構(gòu)成，其對(duì)象是否為多人，理論和實(shí)踐中仍然沒有形成一致的觀點(diǎn)。那么對(duì)于組織他人非法使用興奮劑構(gòu)成組織考試作弊罪，是否應(yīng)該有組織人數(shù)的要求呢？筆者認(rèn)為，構(gòu)成此罪必須要求行為人所組織人數(shù)達(dá)至3人以上。究其原因：從詞義上看“組織”是指對(duì)分散的事物統(tǒng)籌使之形成整體，所以只安排了一個(gè)人非法使用興奮劑進(jìn)行考試作弊，難以解釋為組織行為；從侵害的法益上看，本罪侵害的法益為體育公平公正的考試秩序是對(duì)社會(huì)法益(超個(gè)人法益)的侵害，只有在達(dá)到一定規(guī)模時(shí)，其行為的社會(huì)危害性才具有值得刑罰處罰的必要。所以，組織考試作弊罪的人數(shù)應(yīng)當(dāng)是多人。而在刑法的語境中多人不是1人或者2人，一般都理解為3人以上[13]。另外，明知他人實(shí)施前款犯罪而為其提供興奮劑的。其行為方式是為組織考生使用興奮劑作弊而提供興奮劑的幫助行為。這種幫助行為若想構(gòu)成犯罪，要求幫助人必須以明知他人實(shí)施組織作弊罪為前提的，如果不明知他人是為了實(shí)施組織作弊活動(dòng)而為其提供興奮劑，則不構(gòu)成此罪。其原理在于，生活中本來有許多外觀上無害、本身不具有犯罪性質(zhì)，但在客觀上對(duì)他人犯罪的實(shí)施起到了幫助作用的行為。如果行為人主觀上至少存在間接故意，按照傳統(tǒng)幫助犯的構(gòu)成要件，作為幫助犯處罰無可厚非。如果行為人主觀上不存在間接、直接故意，則不能按照幫助犯進(jìn)行處罰[14]。向他人提供興奮劑屬于一種中立的幫助行為，在司法實(shí)踐中也是常見的。例如，市面上允許銷售的興奮劑藥物品種，如果組織作弊的人直接向藥店進(jìn)行購買，售藥人員絕大多數(shù)情況下是不會(huì)詢問購買的目的的，因而不滿足明知前提。市面上不允許銷售的興奮劑藥物品種，往往具有治療疾病的功能。那么，如果組織作弊的人以治療疾病為借口而購買藥品，那么開具處方醫(yī)師和分發(fā)藥品的藥劑師也缺乏明知要素而不構(gòu)成此罪。

3.4 關(guān)于生產(chǎn)、銷售興奮劑食品犯罪的條文適用解讀

《反興奮劑刑事司法解釋》第5條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售含有興奮劑目錄所列物質(zhì)的食品，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的內(nèi)容。對(duì)其應(yīng)當(dāng)作如下理解：所謂不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，具有足以造成嚴(yán)重食物中毒事故和造成其他嚴(yán)重食源性疾病兩個(gè)顯著特征。所謂有毒、有害食品，是在食品中加入了非食品原料，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品。根據(jù)刑法對(duì)于兩種食品的劃分，對(duì)照興奮劑目錄中的興奮劑種類進(jìn)行逐類分析。

第一，蛋白同化制劑類品種興奮劑食品。由于蛋白同化制劑是一種合成類代謝類藥物，雖然具有促進(jìn)蛋白質(zhì)合成和減少氨基酸分解的特征，但如果出于非治療的目的而使用會(huì)引起人體內(nèi)分泌系統(tǒng)紊亂、肝臟功能損傷、心血管系統(tǒng)疾患，同時(shí)還會(huì)導(dǎo)致抑郁情緒、沖動(dòng)[15]。因而，從副作用的效果上應(yīng)認(rèn)定為不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品。第二，肽類激素品種興奮劑食品。雖然肽類激素可以治療某些疾病并通過刺激腎上腺皮質(zhì)、紅細(xì)胞生成，促進(jìn)人體的生長(zhǎng)、發(fā)育。但大量攝入會(huì)降低自身內(nèi)分泌水平，損害身體健康，還可能引起心血管疾病、糖尿病等[16]。因而，從副作用的效果上來看會(huì)對(duì)人體產(chǎn)生潛在的威脅，應(yīng)認(rèn)定為不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品。第三，麻醉藥品品種興奮劑食品。由于麻醉藥品易產(chǎn)生生理依賴性和精神依賴性[17]，在食品中予以添加會(huì)直接危害人體健康，因而這類食品應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有毒、有害食品。第四，刺激劑品種興奮劑食品。由于刺激劑品種興奮劑的毒副作用大，大量使用可致猝死[18]，因而應(yīng)認(rèn)定為有毒、有害食品。第五，藥品類易制毒化學(xué)品品種、醫(yī)療用毒性藥品品種興奮劑食物。易制毒化學(xué)品是用于制造毒品的前體、原料和化學(xué)助劑等物質(zhì)，醫(yī)療用毒性藥品是毒性劇烈，使用不當(dāng)會(huì)致人中毒或死亡的藥品，兩者都屬于有毒、有害的物質(zhì)，如果在食品中予以添加應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有毒、有害食品。第六，其他品種興奮劑食品。其他品種興奮劑屬于新發(fā)現(xiàn)的具有增加人體機(jī)能作用的物質(zhì)，一般都有藥用價(jià)值可以用于治療疾病，但如果使用不當(dāng)也會(huì)帶來副作用。例如β受體阻滯劑具有心血管保護(hù)效應(yīng)，其可以阻斷腎素血管緊張素醛固酮系統(tǒng)作用、改善心臟功能和增加左心室射血分?jǐn)?shù)、抗心律失常等。但β受體阻滯劑大劑量適用可能發(fā)生減慢心率，出現(xiàn)震顫、心動(dòng)過速癥狀，還可產(chǎn)生疲勞、頭痛、睡眠紊亂、失眠、多夢(mèng)和壓抑等癥狀[19]。所以，在食品中添加其他品種興奮劑并不直接毒害人體，應(yīng)認(rèn)定為不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品。以上只是興奮劑食品判斷的一般標(biāo)準(zhǔn)，由于其涉及的興奮劑種類繁多，需要專業(yè)的醫(yī)學(xué)、藥學(xué)、化學(xué)和生物學(xué)知識(shí)，所以在審判時(shí)仍然要結(jié)合醫(yī)學(xué)、藥學(xué)、運(yùn)動(dòng)生理學(xué)等專家的鑒定意見進(jìn)行綜合判斷與認(rèn)定。

3.5 關(guān)于反興奮劑瀆職犯罪的條文適用解讀

《反興奮劑刑事司法解釋》第6條規(guī)定了國家機(jī)關(guān)工作人員、依法或者受委托行使反興奮劑管理職權(quán)的單位的工作人員，在行使反興奮劑管理職權(quán)時(shí)濫用職權(quán)或者玩忽職守，情節(jié)嚴(yán)重的，將構(gòu)成《刑法》第397條規(guī)定的濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪。對(duì)其應(yīng)當(dāng)作如下理解：在犯罪的主體上，對(duì)于是否構(gòu)成此罪該條文采用了公務(wù)論的觀點(diǎn)，即被告人是否具有我國《刑法》第93條所規(guī)定的國家工作人員的身份，其認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)在于其是否從事了反興奮劑公共事務(wù)，而不在于是否具有國家工作人員的身份[20]。即使是臨時(shí)招募、選調(diào)的人員或者“合同工”，只要在事實(shí)上從事的是反興奮劑的公務(wù)活動(dòng)，就可以認(rèn)定為國家工作人員[21]。因此，國家及其各地體育行政機(jī)關(guān)中的負(fù)有反興奮劑職責(zé)的工作人員，可以成構(gòu)成本罪的主體。反興奮劑中心的工作人員以及體育賽事中負(fù)責(zé)興奮劑檢測(cè)的人員也是本罪的犯罪主體。在犯罪的客體上，行為的方式可以表現(xiàn)為濫用職權(quán)與玩忽職守兩種形態(tài)。而所謂反興奮劑的濫用職，一是超越職權(quán)的濫用，即行為人超越法定權(quán)力范圍，違法決定無權(quán)決定的事項(xiàng)、擅自處理無權(quán)處理的反興奮劑事務(wù)；二是違法行使職權(quán)的濫用，例如行為人違反興奮劑的檢測(cè)程序，幫助興奮劑的違規(guī)人員替換血檢、尿檢的樣本，弄虛作假、逃避處罰。而所謂玩忽職守，一是不履行反興奮劑工作的職責(zé)，例如行為人嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，對(duì)反興奮劑法律法規(guī)中的職責(zé)義務(wù)該為而不為，又如在進(jìn)行反興奮劑工作時(shí)放棄職守、擅離崗位；二是不認(rèn)真履行職責(zé)，即行為人嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，對(duì)法定反興奮劑工作的職責(zé)義務(wù)馬虎草率、敷衍塞責(zé)。

另外，除上述條文外，解釋還涉及其他內(nèi)容的相關(guān)規(guī)定。第7條規(guī)定涉案物質(zhì)屬于毒品、制毒物品等，構(gòu)成有關(guān)犯罪的，依照相應(yīng)犯罪定罪處罰。第8條規(guī)定，對(duì)于“興奮劑”“興奮劑目錄所列物質(zhì)”“體育運(yùn)動(dòng)”“國內(nèi)、國際重大體育競(jìng)賽”等專門性問題，應(yīng)當(dāng)依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合體育總局出具的認(rèn)定意見等證據(jù)材料做出認(rèn)定。第9條規(guī)定了解釋施行時(shí)間為2020年1月1日。

4 《反興奮劑刑事司法解釋》頒布后關(guān)于反興奮劑工作的幾點(diǎn)建議

4.1 應(yīng)當(dāng)重視反興奮劑行刑銜接工作的落實(shí)

在反興奮劑執(zhí)法、檢測(cè)的過程中，應(yīng)當(dāng)重視并且堅(jiān)決落實(shí)貫徹行刑銜接的工作內(nèi)容[22]。首先，要做好反興奮劑執(zhí)法與刑事司法之間銜接的統(tǒng)計(jì)工作。國家體育總局、反興奮劑中心要敦促和監(jiān)督各地方體育行政機(jī)關(guān)及時(shí)進(jìn)行相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，從而對(duì)于興奮劑犯罪的現(xiàn)狀有整體上的把握，以此達(dá)到“有案必移、有罪必究”的目標(biāo)，并且及時(shí)發(fā)現(xiàn)銜接中的其他問題。另一方面，由于反興奮劑執(zhí)法涉及面寬廣，對(duì)于其中需要移送案件數(shù)據(jù)不好統(tǒng)計(jì)的問題，要發(fā)揮各個(gè)體育單項(xiàng)協(xié)會(huì)和體育社會(huì)團(tuán)體的力量，共同統(tǒng)計(jì)反興奮劑執(zhí)法工作中出現(xiàn)的行刑銜接數(shù)據(jù)。例如，可以由國家反興奮劑中心進(jìn)行相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，由賽事組委會(huì)、田徑、籃球、足球等單項(xiàng)體育協(xié)會(huì)予以協(xié)助，然后統(tǒng)一報(bào)送國家體育總局進(jìn)行匯總。其次，反興奮劑組織、體育行政機(jī)關(guān)、公安與檢察機(jī)關(guān)間應(yīng)當(dāng)建立常態(tài)化的信息與數(shù)據(jù)交流制度，使得三者都能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)移送的案件。這樣不僅體育行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、反興奮劑組織能及時(shí)掌握移送案件的刑事處理進(jìn)度，檢察機(jī)關(guān)也可及時(shí)發(fā)現(xiàn)上述兩個(gè)過程中的違法之處，提出糾正意見，加強(qiáng)監(jiān)督[23]。

4.2 應(yīng)當(dāng)提高反興奮劑執(zhí)法人員的認(rèn)識(shí)

目前我國反興奮劑的執(zhí)法人員對(duì)于興奮劑違規(guī)行為是否構(gòu)成犯罪并沒有清醒的認(rèn)識(shí)[24-25]。針對(duì)這一問題應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化他們的法律知識(shí)學(xué)習(xí)，不但要使其精通體育行業(yè)法律法規(guī)，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)行刑法基本知識(shí)的學(xué)習(xí)與進(jìn)修，擴(kuò)充知識(shí)體系。其次，要加強(qiáng)反興奮劑執(zhí)法人員的法治思想建設(shè)，使其產(chǎn)生真正的法治信仰，杜絕徇私舞弊，做到對(duì)待違法行為都一視同仁，實(shí)現(xiàn)法律面前人人平等。最后，要讓執(zhí)法人員明晰興奮劑犯罪與興奮劑違規(guī)之間的界限標(biāo)。如此，在反興奮劑的執(zhí)法工作中，體育行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)便可以順暢、高效地完成行刑銜接工作，執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)于行為的性質(zhì)理解會(huì)更加明確。

4.3 應(yīng)當(dāng)明確興奮劑違規(guī)與犯罪競(jìng)合責(zé)任的承擔(dān)方式

應(yīng)當(dāng)整合、細(xì)化散見于各反興奮劑規(guī)范性文件中對(duì)行刑銜接責(zé)任承擔(dān)方式的規(guī)定，對(duì)行政責(zé)任與刑事責(zé)任的競(jìng)合原則予以明確，將之納入反興奮劑工作的內(nèi)容中，使各部門在銜接程序中有法可依。在責(zé)任的具體承擔(dān)方式上，應(yīng)當(dāng)區(qū)分違法行為的類型，合并適用或者選擇適用的規(guī)則。對(duì)于同種性質(zhì)的處罰應(yīng)當(dāng)選擇適用的方法，即當(dāng)同一違法行為同時(shí)觸犯了刑法規(guī)范和行政規(guī)范時(shí)，在同種性質(zhì)的處罰上選擇較重處罰進(jìn)行處罰，實(shí)現(xiàn)“一事不兩罰”。例如，體育考試中使用興奮劑構(gòu)成犯罪的弄虛作假行為，應(yīng)當(dāng)直接適用刑罰進(jìn)行處罰，而不再使用行政處罰。而對(duì)于異質(zhì)行為的處罰上應(yīng)當(dāng)選擇合并處罰，實(shí)現(xiàn)“罰當(dāng)其罪”。例如，對(duì)于強(qiáng)迫未成年人、殘疾人使用興奮劑的行為，既可以適用刑罰進(jìn)行處罰，也可以令其道歉、悔過并剝奪從事體育業(yè)務(wù)的資格。

4.4 應(yīng)當(dāng)發(fā)揮法律的監(jiān)督作用

要加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)在反興奮劑工作中的監(jiān)督作用，嚴(yán)格履行檢察機(jī)關(guān)對(duì)移送涉嫌構(gòu)成興奮劑犯罪案件的監(jiān)督職能。若檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)涵蓋不夠則法律監(jiān)督的效果難以實(shí)現(xiàn)，為了使檢察機(jī)關(guān)對(duì)案件的定性和證據(jù)把握的優(yōu)勢(shì)作用充分發(fā)揮，對(duì)于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)查處的可能涉嫌犯罪的案件，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要時(shí)可以主動(dòng)派員提前介入，從而引導(dǎo)其根據(jù)案件定性，及時(shí)地收集、固定和保全證據(jù)。具體措施上：其一，在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立專門監(jiān)督部門，監(jiān)督有案不移的情況。其二，可以通過聯(lián)席會(huì)議與反興奮劑有關(guān)部門建立聯(lián)系。其三，對(duì)于重大或產(chǎn)生惡劣社會(huì)影響的案件要提前介入，對(duì)案件的移送、偵查提供指導(dǎo)。另外，對(duì)監(jiān)察監(jiān)督也要予以重視，要強(qiáng)化體育行政機(jī)關(guān)內(nèi)部自身建設(shè)的建議執(zhí)行，對(duì)于行刑銜接移送工作做得較好的給予適當(dāng)獎(jiǎng)勵(lì)，對(duì)于違法不移送的給予一定的批評(píng)與通報(bào)，從而與檢察機(jī)關(guān)形成長(zhǎng)期的合作機(jī)制，形成法律監(jiān)督的合力。

5 結(jié)語

近年來，法國、意大利、芬蘭、西班牙、德國、俄羅斯等國家先后加強(qiáng)對(duì)興奮劑犯罪的打擊力度，美國、英國、澳大利亞等國家也將走私、非法提供興奮劑等行為作為犯罪論處。我國的《反興奮劑刑事司法解釋》也掀開了綜合治理興奮劑的新篇章，其為依法打擊興奮劑犯罪提供了可靠的法律適用依據(jù)，體育、司法部門聯(lián)合構(gòu)建反興奮劑治理的綜合體系將行政處罰、體育行業(yè)處罰與刑事處罰手段相結(jié)合，以此發(fā)揮體育法與刑法、預(yù)防與處罰、長(zhǎng)效與針對(duì)性相呼應(yīng)的機(jī)制作用。隨著《反興奮劑刑事司法解釋》的出臺(tái)，我國必將打贏反興奮劑斗爭(zhēng)攻堅(jiān)戰(zhàn)，實(shí)現(xiàn)維護(hù)體育競(jìng)賽的公平競(jìng)爭(zhēng)，保護(hù)體育運(yùn)動(dòng)參加者健康的目標(biāo)。