競(jìng)業(yè)條款可以不分對(duì)象任意訂立嗎

小保：

我于2019年5月入職A銀行做客服，雙方簽有保密及競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，約定我離職后兩年內(nèi)不得入職本省其他銀行工作；我若違反該協(xié)議，需向A銀行支付違約金4萬元。2020年12月，我因不滿工資待遇，雙方解除勞動(dòng)關(guān)系。2021年1月，我進(jìn)入與A銀行同一城市的B銀行工作。A銀行認(rèn)為我違反了雙方簽訂的保密及競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，要求我依約支付違約金4萬元，若不支付，就向勞動(dòng)仲裁委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁。

請(qǐng)問，我們雙方簽訂的競(jìng)業(yè)限制協(xié)議是否有效？我是否要付給A銀行4萬元違約金？

韓寶陽

韓寶陽：

競(jìng)業(yè)限制是限制勞動(dòng)者在勞動(dòng)關(guān)系消滅后的一定期間參與或者從事與原用人單位同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的活動(dòng)，以保守原用人單位的商業(yè)秘密?！秳趧?dòng)合同法》第二十三條第二款規(guī)定：“對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競(jìng)業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。”

另外，《勞動(dòng)合同法》第二十四條第一款規(guī)定：“競(jìng)業(yè)限制的人員限于用人單位的高級(jí)管理人員、高級(jí)技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員?！北景钢校阍贏銀行從事輔助性崗位，并不接觸客戶名單、營(yíng)銷策略等商業(yè)秘密，不屬于負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，故你們雙方簽訂的競(jìng)業(yè)限制協(xié)議無效。勞動(dòng)者支付違約金的前提是簽訂有合法有效的競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，且勞動(dòng)者離職后違反了競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，因此，A銀行要求你支付違約金的主張顯然不能成立。

小保

與企業(yè)沒有人身依附性的合作，屬于何種法律關(guān)系

小保：

我公司與所有送餐員簽訂有送餐協(xié)議，約定由員工自備交通工具，報(bào)酬為按單提成，每單提成5元，沒有底薪，每半個(gè)月結(jié)算一次報(bào)酬。工作時(shí)身穿公司統(tǒng)一發(fā)放的工作服，每周需到公司辦公場(chǎng)所參加一次早會(huì)接受安全教育。后來，由于公司終止了與送餐員郝某的合作，郝某遂要求公司為其補(bǔ)繳社保費(fèi)，支付未簽勞動(dòng)合同雙倍工資、解除合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等。

請(qǐng)問，郝某的要求有法律依據(jù)嗎？

盛興霞

盛興霞：

這里涉及到勞動(dòng)合同關(guān)系和承攬合同關(guān)系的認(rèn)定。如果你公司和郝某之間的關(guān)系屬于勞動(dòng)關(guān)系，則郝某的請(qǐng)求都成立；如果是承攬關(guān)系，則其請(qǐng)求不成立。根據(jù)《民法典》規(guī)定，承攬合同具有以下主要特征：一是定作人訂立承攬合同的目的在于工作成果，而非勞動(dòng)，承攬人交付工作成果，定作人支付約定報(bào)酬，承攬人雖付出勞動(dòng)但無工作成果時(shí)，無權(quán)獲得報(bào)酬；二是承攬人應(yīng)當(dāng)以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，獨(dú)立完成主要工作；三是定作人與承攬人之間不具有從屬關(guān)系，定作人一般對(duì)勞動(dòng)過程并不實(shí)行管控，而是重在對(duì)勞動(dòng)成果的管控，即承攬人必須按照定作人的特定要求完成工作成果；四是承攬人自行承擔(dān)各種風(fēng)險(xiǎn)，即承攬人在完成工作過程中造成第三人損害或者自己損害的，定作人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；五是定作人在承攬人完成工作前可以隨時(shí)解除合同。

而在勞動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)者與用人單位之間具有明顯的從屬關(guān)系，勞動(dòng)者要接受用人單位的管理，勞動(dòng)者只要付出了勞動(dòng)就應(yīng)當(dāng)獲得勞動(dòng)報(bào)酬；勞動(dòng)合同雖然也涉及勞動(dòng)成果，但一般不是勞動(dòng)合同之根本目標(biāo)，其根本目標(biāo)應(yīng)是勞動(dòng)行為，即勞動(dòng)者在一定勞動(dòng)條件下的具體勞動(dòng)過程，用人單位雖然也對(duì)勞動(dòng)成果實(shí)行管控，但更注重對(duì)勞動(dòng)過程的管控。而且，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)勞動(dòng)過程中的各種風(fēng)險(xiǎn)，負(fù)有為勞動(dòng)者繳納社保費(fèi)、在特定情況下解除合同需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)攘x務(wù)。

本案中，你公司與郝某之間的關(guān)系符合承攬合同的特征，雖然你公司對(duì)郝某等騎手進(jìn)行安全教育，對(duì)其服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等也有要求，騎手們送餐時(shí)穿公司統(tǒng)一發(fā)放的工作服，但這并不是嚴(yán)格意義上的企業(yè)管理，雙方之間的關(guān)系并不符合勞動(dòng)關(guān)系的特征，所以郝某的要求無法律根據(jù)。

小保

員工因工死亡，其相關(guān)待遇應(yīng)支付給誰

小保：

我是某公司的人事主管，工作中會(huì)遇到勞動(dòng)者因工死亡的事件。當(dāng)勞動(dòng)者工亡時(shí)，一般會(huì)有以下三項(xiàng)財(cái)產(chǎn)需要處理：一是死亡前的工資和福利待遇的領(lǐng)?。欢丘B(yǎng)老保險(xiǎn)個(gè)人賬戶余額的領(lǐng)??；三是工亡待遇的領(lǐng)取。這往往涉及到繼承人的確定和遺產(chǎn)范圍的確定等問題。

請(qǐng)問，在處理時(shí)應(yīng)當(dāng)注意些什么？

鐘捷

鐘捷：

一方面，要明確遺產(chǎn)的范圍。對(duì)于死亡前的工資福利待遇和養(yǎng)老保險(xiǎn)個(gè)人賬戶余額，要弄清楚是不是屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，如果是，那么其中的一半屬于其配偶所有，其余部分才是死者的遺產(chǎn)。工亡待遇包括喪葬補(bǔ)助金、供養(yǎng)親屬撫恤金和工亡補(bǔ)助金，這三項(xiàng)均不屬于死者的遺產(chǎn)。其中，喪葬補(bǔ)助金應(yīng)由實(shí)際支出者領(lǐng)取；撫恤金由死者生前所供養(yǎng)的親屬按月領(lǐng)??；工亡賠償金的享有者是死者的近親屬（包括死者的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女）。

另一方面，要及時(shí)跟遺產(chǎn)管理人和代理人對(duì)接。繼承包括遺囑繼承和法定繼承等，且遺囑繼承優(yōu)先于法定繼承。如果死者生前沒有留下遺囑，那么其遺產(chǎn)按法定繼承辦理。根據(jù)《民法典》第一千一百二十七條規(guī)定，第一順序法定繼承人是配偶、子女、父母；第二順序是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承；沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承。根據(jù)《民法典》第十六條規(guī)定，如果工亡者有遺腹子的，還應(yīng)當(dāng)為遺腹子保留遺產(chǎn)份額。另外，有時(shí)還會(huì)涉及到代位繼承、繼承權(quán)喪失的確認(rèn)、死者無繼承人時(shí)遺產(chǎn)如何處理等問題。因此，死者生前是否立有遺囑、其法定繼承人和近親屬有哪些人，企業(yè)往往并不清楚，查起來也比較復(fù)雜，而且這些事務(wù)已經(jīng)超出了企業(yè)的管理范圍，所以企業(yè)和社保機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)首先弄清楚找誰談事情，而不應(yīng)包攬?zhí)?。?duì)屬于工資、福利待遇這一塊，應(yīng)當(dāng)與死者的遺產(chǎn)管理人對(duì)接，由遺產(chǎn)管理人來負(fù)責(zé)處理；對(duì)于工亡補(bǔ)助金和喪葬補(bǔ)助金的支付，應(yīng)當(dāng)要求死者家屬確定代理人，然后支付給持有授權(quán)委托書的代理人。

小保

用人單位拒轉(zhuǎn)檔案和社保關(guān)系，該怎么辦

小保：

我向公司提交辭職申請(qǐng)后當(dāng)日領(lǐng)導(dǎo)就批準(zhǔn)了，之后我又在公司待了2天將工作交接完就離開了。但現(xiàn)在一個(gè)多月過去了，公司一直不給我轉(zhuǎn)移檔案和社保關(guān)系，說我工作沒交接完、未正式解除勞動(dòng)關(guān)系等。但實(shí)際是因?yàn)楣景才胚^我外出培訓(xùn)，花了一筆錢，現(xiàn)在想要我賠錢，可我們雙方并未簽過服務(wù)期協(xié)議，我感覺公司的要求很無理。

請(qǐng)問，公司不給我轉(zhuǎn)檔案和社保關(guān)系，我該怎么辦？

季時(shí)安

季時(shí)安：

《勞動(dòng)合同法》第五十條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動(dòng)合同時(shí)出具解除或者終止勞動(dòng)合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)?！睋?jù)此，用人單位負(fù)有后合同義務(wù)，即應(yīng)當(dāng)按規(guī)定給離職員工轉(zhuǎn)移檔案和社保關(guān)系。用人單位不履行這種義務(wù)時(shí)，勞動(dòng)者可以通過以下途徑救濟(jì)：一是依法投訴，由勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)責(zé)令用人單位限期辦理。二是申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁和起訴?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律問題的解釋（一）》第一條第五項(xiàng)規(guī)定：“辦理勞動(dòng)者的人事檔案、社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系等移轉(zhuǎn)手續(xù)發(fā)生的糾紛屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，當(dāng)事人不服勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，依法提起訴訟的，法院應(yīng)予受理。”

經(jīng)過裁訴后，原用人單位不履行仲裁裁決書或者法院判決書所確定的轉(zhuǎn)移檔案或社保關(guān)系的義務(wù)，勞動(dòng)者可以持生效文書向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，同時(shí)還可要求原用人單位支付遲延履行金或者賠償損失?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第五百零七條規(guī)定：“被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行非金錢給付義務(wù)的，無論是否已給申請(qǐng)執(zhí)行人造成損失，都應(yīng)當(dāng)支付遲延履行金。已經(jīng)造成損失的，雙倍補(bǔ)償申請(qǐng)執(zhí)行人已經(jīng)受到的損失；沒有造成損失的，遲延履行金可以由人民法院根據(jù)具體案件情況決定?！睋?jù)此，如果由于用人單位扣押檔案、拒轉(zhuǎn)社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系的行為影響了勞動(dòng)者就業(yè)或者致使勞動(dòng)者不能繼續(xù)參加社保、不能辦理退休等，勞動(dòng)者因此受到了損失，則可以要求雙倍補(bǔ)償損失；勞動(dòng)者沒有受到損失的，也可以要求支付遲延履行金。

小保