代桂霞，馮 君

(湖北省武漢市東西湖區(qū)人民檢察院，武漢 430040)

當(dāng)前，對于輕罪治理概念有兩種界定：一是指刑事立法上的輕罪及其配套司法制度建設(shè)。周光權(quán)教授(1)周光權(quán)：《論通過增設(shè)輕罪實現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P——積極刑法立法觀的再闡釋》，載《比較法研究》2020年第6期，第40-53頁。、何榮功教授(2)何榮功：《我國輕罪立法的體系思考》，載《中外法學(xué)》2018年第30卷第5期，第1202-1221頁。持此觀點。二是指犯罪學(xué)上的輕罪及其司法處遇措施，吳宏耀教授(3)吳宏耀等：《大家談：新時代檢察基礎(chǔ)理論的重點問題》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2021年第29卷第1期，第72-100頁。、劉傳稿教授(4)劉傳稿：《犯罪化語境下的輕罪治理 ——基于〈刑法修正案(十一)〉的分析》，載《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2021年第19卷第2期，第20-29頁。持此觀點。本文認(rèn)為，輕罪治理可以涵蓋上述兩種范疇。二者互為補充。在我國輕罪立法進程加快和犯罪種類結(jié)構(gòu)變化的大情形之下，將兩種主張加以綜合考量具有較強的服務(wù)司法的實踐價值。

一、輕罪治理的基礎(chǔ)

(一)犯罪結(jié)構(gòu)變化

1979年《刑法》具有“小而重”的特點，129個罪名大部分是重罪。1997年《刑法》修訂后，罪名總量明顯增多，但依舊保留了重罪的主基調(diào)。1998年12月29日至2020年12月26日，全國人大常委會先后通過1個單行刑法，11個《刑法修正案》對1997年《刑法》進行修正，涉及228個條目，187項刑法條文(之一、之二等與具體法條不重復(fù)評價)，新增罪名79個，新增專門條目的特殊規(guī)定2個。以平均每兩年一次的頻率對1997年《刑法》進行修正，修正內(nèi)容幾乎覆蓋1997年《刑法》條文的半壁河山，顯現(xiàn)積極有為的立法態(tài)勢。

縱觀近20年來我國刑事立法活動，尤其是《刑法修正案(八)》之后近十年立法活動，我國刑法立法具有如下特征：一是輕罪數(shù)量增加，犯罪圈層擴大；二是預(yù)防性司法理念明顯，犯罪門檻降低。呈現(xiàn)出明顯的輕罪治理特征。

1.輕罪設(shè)置增加

對于“輕罪”和“輕罪治理”兩個概念需要進行區(qū)分。我國刑事立法未明文規(guī)定“輕罪”概念，實際上“輕罪”是一個學(xué)術(shù)概念。一般來說，學(xué)術(shù)上界定的輕罪，是指法定最低刑為三年以上有期徒刑以外的犯罪。(5)張明楷：《刑法學(xué)》(第5版)，法律出版社2016年版，第92頁。而“輕罪治理”系新型規(guī)制現(xiàn)象，是積極刑法立法觀和刑法功能擴張在刑罰規(guī)范上的“投射”。它的大致含義是指近年來刑事立法通過降低犯罪門檻，即將部分原本由行政法或其他規(guī)范調(diào)整的行為升格為犯罪并形成的規(guī)范體系，以此實現(xiàn)社會治理的目標(biāo)。(6)何榮功：《我國輕罪立法的體系思考》，載《中外法學(xué)》2018年第5期，第1203頁。本文討論的輕罪遵循傳統(tǒng)理論領(lǐng)域的輕罪定義，即法定最低刑為三年以上有期徒刑以外的犯罪。

據(jù)統(tǒng)計，單行刑法和十一個《刑法修正案》中近80%的新增罪名集中于輕罪，即法定最低刑為三年以上有期徒刑以外犯罪。例如，《刑法修正案(九)》增設(shè)的第二百八十條之一：“使用虛假身份證件、盜用身份證件罪”法定刑為拘役或者管制，并處或者單處罰金。

附圖一：輕罪分布圖

輕罪的配置貫穿刑法修正案，從《刑法修正案(四)》《刑法修正案(五)》中已見端倪，在《刑法修正案(九)》中達到峰值。大量原來不被列為犯罪的行為被納入刑法規(guī)制，犯罪圈層擴大。(7)周光權(quán)：《論通過增設(shè)輕罪實現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P——積極刑法立法觀的再闡釋》，載《比較法研究》2020年第6期，第41頁。如冒名頂替罪、虛假訴訟罪等。

2.預(yù)防性司法彰顯

除大量增設(shè)輕罪外，早期化保護、前置化處罰的預(yù)防性司法理念特征明顯，犯罪門檻在一定程度有所下降。有學(xué)者認(rèn)為，整部《刑法修正案(十一)》就是積極預(yù)防性刑法觀的立法實踐。(8)劉艷紅：《化解積極刑法觀正當(dāng)性危機的有效立法——《刑法修正案(十一)》生物安全犯罪立法總置評》，載《政治與法律》 2021年7期，第19頁。主要表現(xiàn)為：

(1)部分民事糾紛及行政法、治安管理處罰法所規(guī)制的行為被納入刑法規(guī)制范疇，如增設(shè)“拒不支付勞動報酬罪”“催收非法債務(wù)罪”“危險駕駛罪”“擾亂國家機關(guān)工作秩序罪”“虛開發(fā)票罪”等。

(2)部分犯罪從結(jié)果犯擴充到危險犯、行為犯，法益觀發(fā)生轉(zhuǎn)變。如刪除《刑法》第219條“侵犯商業(yè)秘密罪”中“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的”“造成特別嚴(yán)重后果的”犯罪結(jié)果構(gòu)成要件，將“侵犯商業(yè)秘密罪”由結(jié)果犯修正為行為犯，如增設(shè)“危險作業(yè)罪”“高空拋物罪”等。

(3)部分犯罪預(yù)備行為實行行為化、幫助行為正犯化，擴大了犯罪的治理圈層。如增設(shè)“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”“準(zhǔn)備實施恐怖活動罪”等。

(4)社會轉(zhuǎn)型下新的社會關(guān)系納入刑法規(guī)制范疇，如增設(shè)“侵犯公民個人信息罪”“非法植入基因編輯、克隆胚胎罪”“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”等。

犯罪門檻下降和輕罪數(shù)量增加有其合理性：一方面，社會轉(zhuǎn)型過程中帶來大量“失范”現(xiàn)象，亟待新的規(guī)范予以調(diào)整。如“侵犯公民個人信息犯罪”“非法植入基因編輯、克隆胚胎罪”等。其二，對傳統(tǒng)“結(jié)果導(dǎo)向”的法益觀導(dǎo)致部分違法行為難以有效遏制，由此可能造成更大的危害后果。如增設(shè)“妨害藥品管理罪”就是對“生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪”進行立法補充，切實加強對藥品生產(chǎn)、銷售、提供的監(jiān)管。其三，部分行為喪失道德底線，其他社會管控手段難以有效遏制(9)周光權(quán)：《論通過增設(shè)輕罪實現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P——積極刑法立法觀的再闡釋》，載《比較法研究》2020年第6期，第41頁。，容易引發(fā)其他嚴(yán)重危害結(jié)果。如拒不支付勞動報酬行為入刑前，農(nóng)民工索要工錢導(dǎo)致的突發(fā)事件已引起社會關(guān)注。其四，犯罪低齡化也有多發(fā)態(tài)勢。如“4·29殺人、截肢、焚尸重大命案”(10)張安浩：《四未成年人殺人焚尸》，載《安徽在線-新安晚報》，https://news.sina.com.cn/c/2006-05-10/03008880261s.shtml，2010年“白中杰連續(xù)搶劫、殺人致9人死亡案”(11)張勇：《17歲通緝犯白中杰落網(wǎng)涉嫌參與搶劫殺死9人(圖)》，載《搜狐新聞》，http://news.sohu.com/20100806/n274025040.shtml等一系列惡性案件沖擊著社會大眾對未成年人犯罪的認(rèn)知。有關(guān)刑法修正案對未成年人責(zé)任能力進行了修正。改革開放以來，我國經(jīng)濟高速發(fā)展、社會加速變革，新型社會關(guān)系不斷出現(xiàn)，刑法的廣泛適應(yīng)性特征要求刑法具備社會發(fā)展兜底功能，刑事立法擴張在所難免。

從國際上看，當(dāng)今世界上一些國家在最近20年來也大多傾向于采取積極的刑事立法觀，使得刑法逐步從法益保護為主且保障自由轉(zhuǎn)向兼顧社會防衛(wèi)功能的法律策略，刑事政策發(fā)展的總體趨勢是處罰形式和手段日益擴張與嚴(yán)厲。(12)周光權(quán)：《論通過增設(shè)輕罪實現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P——積極刑法立法觀的再闡釋》，載《比較法研究》2020年第6期，第40頁。

致力于完善輕罪刑事立法，一方面符合日新月異的社會發(fā)展局面，為具有兜底性功能的刑事立法“工具箱”擴容；另一方面可彌補成文法固化的不足并為刑法適用預(yù)留一定的活性空間，為社會治理提供保障。

(二)罪刑關(guān)系變化

我國犯罪結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，呈現(xiàn)輕罪率與輕刑率“雙升”，重罪率與重刑率“雙降”態(tài)勢，輕刑率占比接近80%。

1.基數(shù)分析

20年來我國犯罪輕刑率大幅提升，比率接近80%，犯罪種類結(jié)構(gòu)具有明顯的輕刑化趨勢。根據(jù)2020年5月25日最高人民檢察院工作報告統(tǒng)計：1999年至2019年，檢察機關(guān)起訴嚴(yán)重暴力犯罪從16.2萬人降至6萬人，年均下降4.8%；被判處三年有期徒刑以上刑罰的占比從45.4%降至21.3%。(13)最高人民檢察院：《最高人民檢察院工作報告——2020年5月25日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上》，載中華人民共和國最高人民檢察院網(wǎng)站http//www.spp.gov.cn/gzbg/202006/t20200601_463798shtml。亦即，20年來輕刑率從1999年的54.6%上升到2019年的78.4%，我國犯罪輕刑率大幅提升。

附圖二：20年來判處三年有期徒刑以上刑罰比例變化圖

同時，根據(jù)《中國法律年鑒》《全國法院審理刑事案件被告人判決生效情況統(tǒng)計表》統(tǒng)計，2017年至2019年定罪判決(含免予刑事處罰判決)判處一年以下有期徒刑、緩刑、拘役、管制、單處附加刑及免予刑事處罰的人數(shù)占到了生效判決人數(shù)60%以上。

附表三：2017年至2019年全國法院審理刑事案件被告人判決生效情況統(tǒng)計表(單位：人)

20年來，我國犯罪結(jié)構(gòu)發(fā)生深刻變化，重刑率大幅降低，輕刑率大幅提升，3年有期徒刑以下的輕刑占比近80%，不滿1年的微刑占比超60%。

2.罪名分析

嚴(yán)重暴力犯罪的數(shù)量和占比逐年下降，以危險駕駛罪為代表的新型犯罪數(shù)量與占比逐步上升。根據(jù)《中國法律年鑒》公安機關(guān)發(fā)布的故意殺人、搶劫、強奸三類犯罪數(shù)量及占比例，20年間危及人身安全的犯罪比例明顯下降(詳見附表四)。此與2020年5月25日最高人民檢察院工作報告及最高人民檢察院微信公號發(fā)布的20年嚴(yán)重暴力犯罪變化圖相契合：1999年至2019年，檢察機關(guān)起訴嚴(yán)重暴力犯罪從16.2萬人降至6萬人，年均下降4.8%。

附表四：1999年至2019年全國公安機關(guān)刑事案件分類統(tǒng)計表(單位：人)

與此同時，以危險駕駛罪為代表的新型犯罪卻呈逐步上升態(tài)勢。根據(jù)2020年5月25日最高人民檢察院工作報告：新類型犯罪增多，“醉酒駕駛”取代盜竊成為刑事追究第一犯罪，擾亂市場秩序犯罪增長19.4倍，生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪增長34.6倍，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪增長56.6倍。(14)最高人民檢察院：《最高人民檢察院工作報告——2020年5月25日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上》，載中華人民共和國最高人民檢察院網(wǎng)站https://www.spp.gov.cn/gzbg/t20200601_463798.shtml。如盧建平教授所言：近年我國的犯罪現(xiàn)象呈現(xiàn)出明顯的“雙降”“雙升”趨勢，即八類嚴(yán)重暴力犯罪的數(shù)量和占比逐年下降、刑事犯罪的重刑率也穩(wěn)步下降，而以危險駕駛罪為代表的輕微犯罪數(shù)量與占比逐步上升、輕刑率也一路上揚。(15)盧建平：《刑事政策視野中的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬》，載《中外法學(xué)》，2017年第4期，第1008頁。

(三)輕罪增多歸因

現(xiàn)階段的輕罪立法加快并不是產(chǎn)生“雙降”“雙升”犯罪結(jié)構(gòu)變化的主要原因。輕罪立法主要始于2011年《刑法修正案(八)》，且在2020年《刑法修正案(十一)》中集中體現(xiàn)。但犯罪結(jié)構(gòu)的變化趨勢早于1999年就已顯現(xiàn)，且逐步延續(xù)到2021年。這是一個不斷變化的過程。從故意殺人、搶劫、強奸犯罪20年數(shù)值變化可見一斑。具體而言，犯罪種類結(jié)構(gòu)的變化主要是經(jīng)濟社會發(fā)展、道德水平變化、社會治安管理等多因素綜合作用的結(jié)果。

當(dāng)前嚴(yán)重暴力犯罪率降低，但輕罪明顯增多，需要刑法予以保護的新型法益也在增多，輕罪立法是對當(dāng)前犯罪態(tài)勢下刑法的積極應(yīng)對；當(dāng)然，輕罪立法在一定意義上也使得刑法中犯罪輕刑化特征更突出。根據(jù)最高人民檢察院公布的主要辦案數(shù)據(jù)，刑法修正案(十一)于2021年3月1日實施后，截止2021年6月全國檢察機關(guān)共起訴“催收非法債務(wù)罪”307人、“高空拋物罪”108人，“危險駕駛罪”99人、“妨害安全駕駛罪”88人，從中可見端倪。

2020年5月25日《最高人民檢察院工作報告》表明：嚴(yán)重暴力犯罪及重刑率下降，反映了社會治安形勢持續(xù)好轉(zhuǎn)；新型危害社會管理秩序犯罪上升，表明社會治理進入新階段，人民群眾對社會發(fā)展內(nèi)涵有了新期待。當(dāng)前輕罪的存量已是實然狀態(tài)，刑法治理迫在眉睫。

二、輕罪治理的難點

(一)如何積極回應(yīng)輕罪治理

犯罪結(jié)構(gòu)變化需要加強輕罪治理，但部分地方司法機關(guān)的反映仍稍顯滯后。此主要表現(xiàn)在：一是“捕后輕緩刑率”過高；二是不起訴率偏低；三是非監(jiān)禁刑適用率過低。

1.“捕后輕緩率”居高不下

捕后輕緩刑是指犯罪嫌疑人被執(zhí)行逮捕后，經(jīng)人民法院判處管制、拘役、三年以下有期徒刑緩刑、單處附加刑以及免于刑事處罰的情形。以各地檢察機關(guān)官網(wǎng)發(fā)布數(shù)據(jù)為例：山東省濰坊市臨朐縣人民檢察院2012年至2015年8月總體輕緩刑率為34.3%。(16)張明媚、欒鵬遠(yuǎn)：《臨朐縣檢察院捕后輕刑案件分析》，載山東省濰坊市臨朐縣人民檢察院網(wǎng)2015年10月15日，http://linqu.wfjcy.gov.cn/detail.jsp?id=4115.陜西省渭南市華陰市人民檢察院2017年捕后輕緩刑率為44.44%，2018年為30.23%，2019年為58.24%。(17)陜西省渭南市華陰市人民檢察院：《捕后判處輕刑案件特點分析及解決對策》，載陜西省渭南市華陰市人民檢察院網(wǎng)2020年6月3日，www.sn.jcy.gov.cn/wnshy/xxyd/202006/t20200611_174754.html.陜西省榆林市神木市人民檢察院2018年1月至2020年8月底捕后輕緩刑率為20.74%。(18)陜西省榆林市神木市人民檢察院：《捕后判處輕刑案件專題分析》，載陜西省榆林市神木市人民檢察院網(wǎng)2020年10月20日，http://www.sn.jcy.gov.cn/ylssms/xwzx/jcyw/202010/t20201020_194410.html.從辦案實踐中收集的相關(guān)數(shù)據(jù)看，當(dāng)前部分地區(qū)捕后輕緩率大體在10%左右。

在犯罪結(jié)構(gòu)變化的大背景下，犯罪行為的惡性程度和犯罪分子的人身危險性都有較大變化，目前捕后輕緩刑數(shù)值仍有下降空間，“構(gòu)罪即捕”的觀念和做法亟需轉(zhuǎn)變，對于不具有逮捕條件，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方式足以防止其社會危害性的輕罪犯罪嫌疑人，不應(yīng)當(dāng)采取逮捕的強制措施。

2.不起訴適用率有待提升

2013年至2015年，我國酌定不起訴的使用率一直保持在3%左右，至2018年有顯著提升。2020年“酌定不起訴”及“附條件不起訴”率約為11.43%，較2015年提升7.74%。與此同時，免予刑事處罰的比例相應(yīng)降低，從2015年的1.45%下降至2020年的0.76%(約)，說明近三年不起訴工作得到了加強，但仍有進一步改進的空間。

附表五：不起訴適用情況(人)

相較于世界上一些國家，我國不訴率處于較低水平。例如，日本2007年的起訴猶豫率為58.3%(19)[日]田口守一著；張俊、于秀峰譯：《刑事訴訟法》(第五版)，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第128頁。；美國2000年75個城市因重罪指控而被逮捕的人中，檢察官完全撤銷案件的比例占26%(20)[美]約書亞·德雷斯勒、艾倫·C·邁克爾斯著：《美國刑事訴訟法精解》(第四版)第二卷，魏曉娜譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第114-115頁。。

我國司法實踐中，比較典型的酌定不起訴案件為親屬、鄰里之間的輕傷害案件，且取得賠償諒解的情形。此類案件訴諸法庭不但不利于緩和社會矛盾，且為后續(xù)的親屬關(guān)系、鄰里關(guān)系埋下更大的隱患。同時，還有一類案件值得注意，即部分大學(xué)生、無業(yè)人員在禁漁期，以法律禁用的方式，如炸魚、使用“密眼網(wǎng)”捕撈江河湖海里面的魚蝦，捕撈數(shù)量不大，未造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)考慮是否有必要一應(yīng)移送人民法院判決。

輕罪治理時代，隨著刑法的網(wǎng)格更加細(xì)密，我們必須認(rèn)識到，輕罪立法的目的更多是防患于未然，而非增設(shè)犯罪。在訴與不訴之間，既要嚴(yán)格執(zhí)行法律規(guī)定，也要考慮犯罪的相當(dāng)性和刑事處罰的必要性。例如，“王力軍無證收購玉米案”由判決認(rèn)定為非法經(jīng)營罪到再審改判無罪，說明在類似案件中慎用刑法的必要性。輕罪治理提前下，我國不起訴適用率還可進一步提升。

3.監(jiān)禁刑適用率仍然較高

附表六：數(shù)據(jù)來源歷年中國法律年鑒和最高人民檢察院公眾號

非監(jiān)禁刑包括緩刑、管制、單處附加刑、免于刑事處罰等種類?！吨袊赡觇b》和最高人民檢察院微信公眾號發(fā)布數(shù)據(jù)顯示：2015年起我國輕刑率穩(wěn)定在80%左右；2010年至2019年十年間，我國非監(jiān)禁刑適用率一直保持在30%左右。犯罪種類結(jié)構(gòu)已然發(fā)生變化，而非監(jiān)禁刑適用持續(xù)保持較低水平，這反映出我國在輕罪治理的方式上還不能完全滿足現(xiàn)實的需求。一段時間以來，在寬嚴(yán)相濟的刑事司法政策指導(dǎo)下，在司法機關(guān)和社會各界的共同努力下，重刑和死刑的適用得到了嚴(yán)格控制，但監(jiān)禁刑依然作為主要的治理手段，非監(jiān)禁刑的適用范圍仍然有待進一步擴大。(21)盧建平：《我國犯罪治理的大數(shù)據(jù)與大趨勢》，載《人民檢察》2016年第9期，第37頁。

(二)理念與訴訟制度的轉(zhuǎn)型

罪刑相適應(yīng)理念的強化，適應(yīng)了社會發(fā)展及犯罪態(tài)勢變化，促進了司法實務(wù)轉(zhuǎn)型；也可以說是從刑事司法理念和刑事訴訟制度上對輕罪治理予以了積極回應(yīng)。這種變化主要表現(xiàn)在：一是寬嚴(yán)相濟和少捕、慎訴、慎押司法理念構(gòu)建；二是非監(jiān)禁強制措施、非監(jiān)禁刑、多元處遇措施的完善。

1.罪刑相適應(yīng)理念的強化

2006年12月28日和2010年2月，最高人民檢察院、最高人民法院相繼發(fā)布了《最高人民檢察院關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟刑事司法政策的若干意見》《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》，確立了“區(qū)別對待，該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)”的寬嚴(yán)相濟刑事司法政策。

根據(jù)我國現(xiàn)階段社會狀況和立法基礎(chǔ)，在輕罪治理背景下，2021年4月最高人民檢察院發(fā)布了《“十四五”時期檢察工作發(fā)展規(guī)劃》，明確提出要“全面貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策，落實少捕慎訴慎押司法理念”。強調(diào)了審慎適用監(jiān)禁措施的必要性和多元化處遇措施的意義和作用。從國際上看，這一舉措也與聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第9條規(guī)定的“審前羈押不應(yīng)當(dāng)作為一般規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)作為例外”相適應(yīng)。

從“嚴(yán)厲打擊”到“寬嚴(yán)相濟刑事司法政策”，再到“少捕慎訴慎押司法理念”，我國刑事司法理念不斷適應(yīng)社會發(fā)展的調(diào)整需要，為我國現(xiàn)階段的輕罪治理工作提供了理論支撐。

2.輕罪治理訴訟制度改革

我國雖然沒有對輕、重罪作分層立法規(guī)定，但現(xiàn)有法律框架可以容納輕、重罪分層的治理，輕罪治理貫穿刑事實體法和程序法全過程。推進以非監(jiān)禁措施、多元處遇、繁簡分流為代表的輕罪治理訴訟制度改革表現(xiàn)在：一是限制適用監(jiān)禁強制措施。如逮捕的條件限制適用，建立羈押必要性審查制度；二是進一步完善相對不起訴、附條件不起訴、刑事和解、從業(yè)禁止等處遇措施；三是非監(jiān)禁刑制度得以完善，如2019年通過《社區(qū)矯正法》；四是實現(xiàn)繁簡分流，建立認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度和速裁制度等。輕、重罪分層犯罪治理的思路貫穿刑法適用和刑事訴訟訴訟全過程。

三、輕罪治理的理性自覺

隨著輕罪增多成為實然狀態(tài)，我們要保持理性自覺，要考慮如何避免刑法手段對社會治理的過度介入，以及如何合理限制司法裁量權(quán)。

(一)避免刑事法律過度介入

輕罪治理如何避免刑法對社會治理的過度介入是一個值得研究的課題。如《刑法》增設(shè)“危險駕駛罪”后，2019年經(jīng)起訴和判決的“危險駕駛罪”人數(shù)居所有犯罪之首。打擊危險駕駛行為固有其必要性，但對各類犯罪的預(yù)防打擊與某類犯罪高發(fā)之間的關(guān)系是否合理，是否存在刑法打擊“門檻過低”等問題值得我們探討。

(二)應(yīng)對裁量權(quán)面臨的質(zhì)疑

有學(xué)者認(rèn)為，如果過分依賴刑事司法手段限制刑罰適用，司法機關(guān)可能會擁有過大的自由裁量權(quán)。在這種機制下，“犯罪的界定與刑法執(zhí)行之間的區(qū)別遠(yuǎn)不像人們所想象的那樣重要與具有實質(zhì)意義”“刑事司法體系的真正立法者是檢察官而不是立法者”。如果司法實踐中，對于最終是否構(gòu)成犯罪的決定權(quán)實質(zhì)性地賦予人民警察和檢察官，這可能與我國罪刑法定原則不符(22)何榮功：《我國輕罪立法的體系思考》，載《中外法學(xué)》2018年第30卷第5期，第1202-1221頁。，也違背了公、檢、法三機關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、相互制約原則。此外，在司法實踐中一些習(xí)慣性做法，如“構(gòu)罪即捕”“構(gòu)罪即訴”等，其合理性也值得商榷。從區(qū)分輕、重罪的治理結(jié)構(gòu)來說，采取與輕罪相關(guān)的非監(jiān)禁強制措施、非監(jiān)禁刑是否就等于放縱犯罪？這一觀念值得反思。

面對關(guān)于司法裁量權(quán)的質(zhì)疑，需要做出明確的出罪、非監(jiān)禁刑具體規(guī)定，以保障法官和檢察官依法行使職權(quán)。

四、輕罪治理的司法路徑選擇

(一)合理設(shè)置入罪標(biāo)準(zhǔn)

設(shè)置合理的入罪標(biāo)準(zhǔn)，有利于限制輕罪立法的適用范圍。法律應(yīng)當(dāng)與社會實際相符合。從我國傳統(tǒng)法律文化來說，倚重刑法手段的觀念至今沒有徹底被根除；在某些司法人員的潛意識中也可能存在某種倚重刑法手段的陳舊觀念。刑法重器是社會治理的重要手段，這是毫無疑義的；但綜合運用多種手段加強社會治理是當(dāng)代社會的一大特征。刑法要適應(yīng)這一趨勢就要在懲罰犯罪的同時，注重提升犯罪預(yù)防效果。單一的刑罰手段，其治理效能勢必受到一定的限制。

這種思路與輕罪治理的立法趨勢并不沖突。輕罪立法下，犯罪門檻降低，犯罪圈層擴大，意味著部分原本未納入刑法規(guī)制的行為納入了刑法規(guī)制，但不意味著行為一經(jīng)實施就必然構(gòu)成犯罪。某行為是否構(gòu)成犯罪應(yīng)當(dāng)考慮刑罰的當(dāng)罰性，即入罪標(biāo)準(zhǔn)問題。司法實踐中，已采取多種措施加以調(diào)整。主要由司法解釋、立案標(biāo)準(zhǔn)等進行調(diào)整。如：2011年《刑法修正案(八)》第22條增設(shè)刑法第一百三十三條之一“危險駕駛罪”，在道路上醉酒駕駛機動車行為正式入刑。2013年《兩高一部關(guān)于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》發(fā)布，就“醉酒駕駛機動車”的血液酒精含量進行界定，并對從重處罰情形、數(shù)罪并罰情形等進行詳細(xì)規(guī)定。刑法手段的終極性要求刑法立法和司法要慎之又慎，同時必須設(shè)置合理的入罪標(biāo)準(zhǔn)，以限制輕罪法條的適用范圍。具體而言：一方面，對于部分新增犯罪，亟待出臺具有操作指引的司法解釋，以劃定犯罪的邊界。如對于“高空拋物罪”要規(guī)定具體的入罪標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，對于現(xiàn)有的相關(guān)立案標(biāo)準(zhǔn)要根據(jù)實際情形的變化作優(yōu)化調(diào)整，以適應(yīng)新的社會狀況，如對于“危險駕駛罪”的入罪標(biāo)準(zhǔn)仍然需要進一步優(yōu)化。

新的社會關(guān)系和權(quán)益保護的現(xiàn)實需求推動著刑事立法的進程，但刑法的終極性要求運用入罪標(biāo)準(zhǔn)精確調(diào)節(jié)刑法的司法適用。

(二)補充完善出罪細(xì)則

為體現(xiàn)國家對刑事被追訴者人權(quán)的尊重和保護，避免刑法過度介入社會生活，各國均制定了限定刑罰適用的人權(quán)保護機制，即出罪機制。如日本的起訴猶豫制度，以及德國《刑事訴訟法》第153-154條和第376條規(guī)定的檢察官在多種情形下可以不提出指控、(23)文銘、曹麗麗：《中德起訴裁量權(quán)比較研究》，載《合作經(jīng)濟與科技》，2019年第3期，第116頁。英國《皇家檢察官準(zhǔn)則》以第6.5條規(guī)定的構(gòu)成犯罪但不予起訴的參考因素。(24)[英]約翰·斯普萊克：《英國刑事訴訟程序》(第九版)，徐美君、楊立濤譯：中國人民大學(xué)出版社，2006年版，第95頁。

我國已建立較為完善的以附條件不起訴、酌定不起訴制度為主體的出罪機制，但具體的出罪細(xì)則并不完善?，F(xiàn)有出罪規(guī)定主要限于：第一種情形，刑法、司法解釋等直接規(guī)定將相關(guān)行為不作為犯罪處理的情形。如《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定：偷拿家庭成員或者近親屬的財物，獲得諒解的，一般可以不認(rèn)為是犯罪。《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條：不以盈利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂互動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費用的經(jīng)營行為等，不以賭博論處。第二種情形，刑事司法政策規(guī)定根據(jù)不起訴因素酌定。如《最高人民檢察院關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟刑事司法政策的若干意見》第12條規(guī)定：“對因人民內(nèi)部矛盾引發(fā)的輕微刑事案件依法從寬處理。對因親友、鄰里及同學(xué)之間糾紛引發(fā)的輕微刑事案件，要本著‘冤家宜解不宜結(jié)’的精神，著重從化解矛盾、解決糾紛的角度正確處理。對于輕微刑事案件中犯罪嫌疑人認(rèn)罪悔過、賠禮道歉、積極賠償損失并得到被害人諒解或者雙方達成和解并切實履行，社會危害性不大的，可以依法不予逮捕或者不起訴?！钡谌N情形，部分檢察機關(guān)出臺的起訴裁量指導(dǎo)意見。如山東省臨沂市臨沭縣人民檢察院《關(guān)于對部分犯罪情節(jié)輕微案件適用不起訴指導(dǎo)意見(試行)》，列舉了交通肇事罪、危險駕駛罪、故意傷害罪、非法拘禁罪等7種常見罪名的不起訴適用標(biāo)準(zhǔn)。(25)系統(tǒng)管理員：《臨沐縣院制定實施〈關(guān)于對部份犯罪〉情節(jié)輕微案件適用不起訴指導(dǎo)意見(試行)》，www.lsx.lyjc.gov.cn/ /news/294.html。

但總體來說，現(xiàn)有出罪規(guī)定偏少，且不夠完善。在“構(gòu)罪即訴”等傳統(tǒng)司法觀念及對于“不訴案件重點評查”的內(nèi)部司法審查機制下，輕罪逮捕率和輕罪起訴率過高，導(dǎo)致刑法適用效果偏離預(yù)定軌道；同時起訴自由裁量權(quán)過大可能面臨某種質(zhì)疑和批評，使得司法人員對出罪裁量存有疑慮，擔(dān)心因放縱犯罪被追責(zé)，也導(dǎo)致了司法實務(wù)中出罪制度的適用不理想。

但仍有一些成功經(jīng)驗值得推廣。在出臺了起訴裁量指導(dǎo)意見的一些地方檢察機關(guān)中，因司法機關(guān)公信力提升和規(guī)范化適用，針對司法人員個人起訴裁量合理性的質(zhì)疑減少，減輕了司法人員出罪裁量壓力。這是保障司法人員起訴裁量充分行使的有益嘗試。但此類指導(dǎo)意見尚屬部分地區(qū)的司法嘗試，未在全國范圍內(nèi)復(fù)制推廣，不少地區(qū)的起訴工作中缺少類似裁量指南；同時，相關(guān)程序性規(guī)定也不夠健全，起訴裁量指導(dǎo)意見大多根據(jù)當(dāng)?shù)厮痉C關(guān)、執(zhí)法機關(guān)的經(jīng)驗總結(jié)而成，多數(shù)未經(jīng)過嚴(yán)密的專家論證或社會聽證等程序，上級機關(guān)的指導(dǎo)工作也有待進一步加強。實際上，起訴裁量指導(dǎo)意見在適用尺度、適用效果上各地存在地方性差異。例如部分地區(qū)血液酒精含量80毫克/100毫升提起公訴，部分地區(qū)血液酒精含量120毫克/100毫升以下卻屬于相對不起訴適用范疇。在智慧司法和大數(shù)據(jù)背景下，這種地方性差異疊加網(wǎng)絡(luò)傳播的集聚效應(yīng)，可能會引發(fā)輿情，由此使得公眾或當(dāng)事人對司法裁判公正性、統(tǒng)一性、同罪同罰產(chǎn)生質(zhì)疑。

在輕罪立法背景下，隨著犯罪圈層的擴大，有必要從三個方面加快出罪規(guī)則的構(gòu)建，以降低對起訴裁量權(quán)的依賴，真正擴大不起訴的規(guī)范適用：一是制定全國統(tǒng)一適用的具有普遍適用效力的出罪指南規(guī)則，從指導(dǎo)原則、出罪條件、入罪的剛性規(guī)定等方面進行界定，保證出罪規(guī)則的一致性；二是制定符合當(dāng)?shù)貙嶋H的操作性程序性實施細(xì)則，保障各地在司法過程中科學(xué)合理地適用該規(guī)則；三是強化下級檢察機關(guān)出罪操作標(biāo)準(zhǔn)和程序的報備，并加強上級檢察機關(guān)對下級檢察機關(guān)制定和實施出罪操作標(biāo)準(zhǔn)和程序的指導(dǎo)，確保各地方實施內(nèi)出罪規(guī)則的規(guī)范性和統(tǒng)一性。

(三)逐步減少在押比例

當(dāng)前我國輕罪占比達80%，危及人身安全的惡性犯罪比例持續(xù)降低，新型危害社會管理秩序犯罪比例大幅提升，犯罪結(jié)構(gòu)和刑罰結(jié)構(gòu)逐漸輕緩化，提升非監(jiān)禁強制措施、非監(jiān)禁刑的適用具有現(xiàn)實必要性。一是從遵循訴訟活動客觀規(guī)律而言，輕微犯罪社會危險性和人身危害性較低，對社會關(guān)系的破壞較小，其產(chǎn)生妨害司法活動的風(fēng)險也較低，適用羈押強制措施、監(jiān)禁刑不具有迫切性和必要性；二是從恢復(fù)性司法角度出發(fā)，采取非監(jiān)禁強制措施、非監(jiān)禁刑有利于推動犯罪當(dāng)事人社會矛盾的化解、降低罪行輕微的犯罪分子回歸社會的成本，還有利于預(yù)防監(jiān)禁場所的交叉感染，且針對特定犯罪違法人員，非羈押措施的適用在教育感化作用上往往大于監(jiān)禁的作用；三是人身自由是《中華人民共和國憲法》賦予公民的基本權(quán)利，針對社會危害性較小，不具有監(jiān)禁必要性的輕微犯罪，采取非監(jiān)禁強制措施、非監(jiān)禁刑是保障公民基本權(quán)利的務(wù)實之舉；也是輕罪治理刑事司法的必然選擇，是罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則要求，與寬嚴(yán)相濟刑事政策、少捕慎訴慎押司法理念相符合。為逐步減少在押人員比例，應(yīng)當(dāng)努力細(xì)化非監(jiān)禁強制措施及緩刑的適用情形，統(tǒng)一非監(jiān)禁強制措施及緩刑的適用標(biāo)準(zhǔn)，提高非監(jiān)禁強制措施及緩刑的適用比例;同時，對非監(jiān)禁強制措施及緩刑適用中出現(xiàn)的問題及時疏理，并提出對策，以真正提高非監(jiān)禁強制措施及非監(jiān)禁刑的適用率。(26)劉傳稿：《犯罪化語境下的輕罪治理——基于〈刑法修正案(十一)〉的分析》，載《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2021年第19卷第2期，第27頁。

(四)建立前科消滅制度

《刑法》第100條第一款規(guī)定了成年人前科報告制度。但對于輕罪而言，由于不屬于“重大惡性犯罪”，犯罪行為人也已經(jīng)不再是傳統(tǒng)刑法學(xué)意義上具有人身危險性的“犯罪分子”。(27)吳宏耀:《輕罪治理與刑事檢察制度的時代轉(zhuǎn)型》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2021年第1期，第73頁。犯罪形態(tài)和刑事訴訟制度發(fā)生了巨大變革。隨著刑事輕罪立法的擴張，輕微犯罪的刑罰執(zhí)行后的處遇也面臨新的情況：觸犯刑法被判輕罪的人員在刑罰執(zhí)行完畢，如果采取相關(guān)措施對該類人員的工作、生活、婚姻是否會持續(xù)產(chǎn)生一定的影響，這種影響的必要性和限度如何把握？2011年頒行的《刑法修正案(八)》有條件地取消了未成年人的這一義務(wù),為在我國建立適當(dāng)?shù)那翱葡麥缰贫鹊於嘶A(chǔ)?！缎淌略V訟法》第286條增設(shè)了未成年人犯罪記錄的封存和查詢條款。雖然上述規(guī)定僅適用于被判處五年有期徒刑以下未成年人，但亦是我國輕罪前科封存及前科報告消除制度的一項積極嘗試。為成年人輕微罪犯罪記錄封存及前科報告消除提供了契機。可以參考上述規(guī)定的對犯罪的輕微罪人員實行犯罪記錄封存制度，并建立有條件的前科消滅制度，為有輕罪犯罪記錄的人員避免前科帶來的負(fù)面影響，使這些人能夠平等的享有與其他正常人一樣的權(quán)利，使其真正改過自新，回歸社會。

(五)更新輕罪司法理念

除完善相關(guān)頂層設(shè)計和工作機制外，司法人員理念更新也不可或缺。一方面，出罪、非監(jiān)禁細(xì)則出于文本意義的限制，不能窮盡所有情形，加之客觀情勢在變化，需要在適用中加以調(diào)適，并對成熟的經(jīng)驗加以定型，這樣，有利于進一步修訂和完善出罪細(xì)則。另一方面，輕罪治理問題始終離不開司法人員的自由裁量，承載著司法人員的使命擔(dān)當(dāng)和為民情懷。需要與時俱進的更新輕罪司法理念，更好地將刑法手段融入國家治理的整體格局。

四、結(jié)語

綜上所述，輕罪立法、犯罪結(jié)構(gòu)變化的立法與社會現(xiàn)實需要廣大司法人員加以密切關(guān)注，要不斷地克服傳統(tǒng)的“重打擊輕保護”“重實體輕程序”的觀念，嚴(yán)格執(zhí)行“寬嚴(yán)相濟”“少捕慎訴慎押”的刑事政策。在具體司法實踐中，要認(rèn)真落實“少捕慎訴慎押”的司法原則，將多元化輕罪處遇模式作為新時代新階段中服務(wù)刑法社會治理整體需要的有力工具。要將對刑事治理融入社會治理，對于在輕罪治理中取得良好社會效果的個人及組織予以激勵，從而強化司法理念轉(zhuǎn)型的內(nèi)生動力，推動我國刑事司法的整體轉(zhuǎn)型和整體效能發(fā)揮，讓人民群眾在每一個案件中感受到公平正義。要按照中央政法工作會議關(guān)于深化刑事訴訟制度改革的要求“完善刑事案件分流機制，推進認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點，構(gòu)建中國特色輕罪訴訟制度體系，推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革?！?/p>

輕罪治理作為中國特色刑事司法制度體系的重要內(nèi)容，體現(xiàn)了對于刑事立法、犯罪結(jié)構(gòu)變化的積極回應(yīng)，是實現(xiàn)實質(zhì)公平和社會正義的必然選擇。要立足實際，積極探索輕罪治理的檢察理論創(chuàng)新和實踐路徑，不斷深化認(rèn)識，采取措施，貫徹以人民為中心的司法理念，實現(xiàn)刑事司法政治效果、法律效果、社會效果相統(tǒng)一。