論司法擬制的性質(zhì)與意義
2021-11-11 18:46嚴(yán)崴
嚴(yán) 崴
在“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的審判原則指導(dǎo)下，司法往往被打造成適用恰當(dāng)規(guī)范，還原事實(shí)真相，繼而得出合理結(jié)論的理性連貫活動。這種思維框架中，司法技術(shù)大多會從正面、肯定和積極的立場出發(fā)來服務(wù)于裁判的“調(diào)查”模式。譬如，利用可得證據(jù)查明和推斷過去發(fā)生的案件事實(shí)，通過法律解釋來獲取法律文本的固有含義等。如此，就可能造成對裁判過程中否定、消極手段的排除、忽視和誤解，司法擬制就是其中之一。
目前，國內(nèi)學(xué)界關(guān)于法律擬制已有一些研究。但是，關(guān)于司法擬制的專門研究相對薄弱，不少問題還呈現(xiàn)出混亂乃至空白狀態(tài)。更為嚴(yán)重的是，其中還摻雜著某些深刻誤解和偏見，如認(rèn)為司法擬制賦予法官過于寬泛的自由裁量權(quán)而不具有正當(dāng)性。實(shí)際上，只要法條規(guī)制范圍的有限性與客觀事實(shí)的無限性這對矛盾依然存在，擬制就是司法實(shí)踐中無法規(guī)避的對象。在這個(gè)意義上，司法擬制是填補(bǔ)社會需求與法律之間裂縫的黏合劑。因此，作為本文研究的主題，以下將辨明司法擬制的起源及與相關(guān)概念的區(qū)別。在回應(yīng)相關(guān)質(zhì)疑的基礎(chǔ)上，揭示司法擬制的邏輯結(jié)構(gòu)，繼而指出它對于法律實(shí)踐的可能貢獻(xiàn)和重要意義，并且給出相應(yīng)的操作步驟。
一、司法擬制的界定
(一)司法擬制溯源與辨型
從譜系上來看，司法擬制脫胎于法律擬制。當(dāng)代語境中，法律擬制似乎已經(jīng)隱姓埋名多時(shí)，但它仍然不失為一個(gè)源遠(yuǎn)流長的概念。早在古羅馬時(shí)期，就有關(guān)于身份擬制的法律規(guī)定：“對異邦人可虛擬給予羅馬市民籍，如果該異邦人是根據(jù)我們法律為有關(guān)問題規(guī)定的訴權(quán)起訴或者被訴，只要將這種訴訟擴(kuò)大適用于異邦人是正確的?！逼胀ǚv史中，法律擬制曾發(fā)揮重要作用，英國王座法院經(jīng)常使用擬制來擴(kuò)大管轄權(quán)。而沿用至今的《法國民法典》第358條針對擬制親屬規(guī)定，被收養(yǎng)人在收養(yǎng)人家中享有與婚生子女同等的權(quán)利和義務(wù)。可以說，文藝復(fù)興以來，法律擬制在各國的法律體系中都保持著相當(dāng)?shù)倪B續(xù)性。我國繼《民法通則》之后，2021 年施行的《民法典》也保留了不少擬制性條款，如第46條的擬制死亡規(guī)定。
然而，制度性規(guī)定的客觀存在并未在學(xué)理上產(chǎn)生關(guān)于法律擬制的統(tǒng)一認(rèn)識。其中一個(gè)重要的原因可能在于學(xué)界未能對法律擬制的概念加以細(xì)致區(qū)分。就現(xiàn)有研究而言，法律擬制至少指涉三種類型：(1)理論擬制，又稱法理擬制或法律虛擬(jurisprudential fiction)。它是針對整體法律制度或法律理論進(jìn)行的宏觀認(rèn)知活動，其目的在于重新描述、設(shè)定和改造法律整體的定位和性質(zhì)，而不是單純地引入微觀法律規(guī)則。典型的例子有凱爾森設(shè)定的“基礎(chǔ)規(guī)范”，德沃金想象的“赫爾克勒斯法官”。(2)立法擬制(legislative fiction)，是指立法者基于某種價(jià)值目的的考慮，不論事實(shí)上的真實(shí)性，有意用現(xiàn)有的法律概念、法律規(guī)范去解釋和適用社會生活中出現(xiàn)的新情況、新問題，以將不同事物等同對待并賦予相同法律效果，從而達(dá)到既能適應(yīng)社會需要又能體現(xiàn)法律基本價(jià)值之目的的立法技術(shù)或立法活動。如我國《民法典》第16條規(guī)定：涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。(3)司法擬制(judicial fiction)，是法官在審判過程中遭遇明顯與法律規(guī)則不同的案件事實(shí)時(shí)，為了保證案件獲得公正裁判直接將之納入既定法律規(guī)則調(diào)整范圍，賦予其相同法律效果的推理活動。
在邏輯和內(nèi)容上，三者之間存在細(xì)微差別。理論擬制屬于抽象認(rèn)知行為，立法擬制與司法擬制是實(shí)踐層面的擬制，它們主要作用于法律制度內(nèi)容的設(shè)計(jì)和規(guī)則的具體適用等方面。就后兩者來說，立法擬制本質(zhì)上屬于靜態(tài)立法，它是立法者預(yù)先設(shè)立的，或是經(jīng)過大量司法實(shí)踐之后被立法吸收、認(rèn)可的制度性規(guī)定。而司法擬制是司法者在裁判過程所使用的特殊的、動態(tài)的裁判技術(shù)和策略。這是法律擬制中最具爭議的類型，也是本文關(guān)注的重點(diǎn)。需要強(qiáng)調(diào)的是，在當(dāng)代論域中，特別是英美語境中，法律擬制多數(shù)情況下就指代司法擬制。因此，以下如無特別說明，法律擬制的論述同樣適用于司法擬制。
(二)司法擬制是謊言嗎？
當(dāng)我們面對司法擬制時(shí)，腦中立刻就會浮現(xiàn)出一個(gè)樸素的經(jīng)驗(yàn)式觀念，即司法擬制是借助虛構(gòu)產(chǎn)生裁判結(jié)果的活動。而所謂虛構(gòu)就是與現(xiàn)實(shí)不符乃至沖突的設(shè)定或描述，如武俠小說中飛檐走壁的英雄人物，電影中的科幻情節(jié)。因之，司法擬制并非是對客觀事實(shí)的如實(shí)描述或是真理命題的展現(xiàn)。例如，在繼承案件中，法官將收養(yǎng)子女視為婚生子女。很顯然，養(yǎng)子女和養(yǎng)父母并不具有血緣關(guān)系。
由這種初步印象生發(fā)了一種頗為流行的傳統(tǒng)論斷，即司法擬制是一種以虛假陳述為特征的謊言。根據(jù)富勒的定義，擬制是完全或部分意識到其虛假性而提出的陳述，或者被認(rèn)為是有效用的錯(cuò)誤陳述。肖爾則認(rèn)為：“法律擬制，法律中的一種故意的非真理……看起來是和宣稱致力于真理發(fā)現(xiàn)的制度特別格格不入的事物。”邊沁甚至刻薄地表示，法律擬制就是“最致命和最卑劣的謊言”。
乍看之下，這些觀念具有一定道理。它們對擬制的認(rèn)知和批評是建立在“現(xiàn)實(shí)—虛構(gòu)”的理性主義二分?jǐn)⑹律?。其預(yù)設(shè)法律之外存在第一性的，客觀可知的真理，法律命題的真值取決于精準(zhǔn)地對應(yīng)和還原外在現(xiàn)實(shí)。費(fèi)英格的擬制哲學(xué)為這種論調(diào)提供了強(qiáng)力支撐，他認(rèn)為擬制具備了認(rèn)識論特征，但手段則是編造、對立、障眼法和思維片段。換言之，擬制是以明顯和事實(shí)對立或者自相矛盾的方式來認(rèn)識世界。其特征主要體現(xiàn)為四點(diǎn)：(1)它們包含與現(xiàn)實(shí)的對立或者自我對立；(2)擬制根本上是臨時(shí)性的，例如它必然在后來消失或者在邏輯上消除；(3)擬制性的意識必須明確表達(dá)；(4)擬制必須是權(quán)宜之計(jì)。在他看來，司法擬制是與認(rèn)識論擬制并無二致的“科學(xué)擬制”，因?yàn)樗c客觀世界中的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)或法律事實(shí)總是形成邏輯上的沖突。所以，司法擬制也分享了謊言的特性。
不過，這種論調(diào)只適用于前文提到的理論擬制。某種程度上，我們的確是針對外在世界并通過人為設(shè)定來認(rèn)知法律、塑造法律秩序，例如發(fā)明法律主體、法律權(quán)利這樣的概念。這類活動的指向經(jīng)常沒有對應(yīng)的客觀事實(shí)，甚至與客觀事實(shí)相背離。就此，它更像是運(yùn)用有限的人類語言對多樣、復(fù)雜的社會關(guān)系、交往對象和社會事實(shí)以同一規(guī)范或詞匯來命名的活動。
然而眾所周知的是，司法不以認(rèn)識世界為己任，而以實(shí)現(xiàn)、追求規(guī)范性為宗旨，其主要任務(wù)是以“內(nèi)在觀點(diǎn)”的立場宣布法律自身的命題和主張。裁判的本質(zhì)是在法律話語體系中表明某些行為應(yīng)該發(fā)生，確保某些權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)，義務(wù)得以履行。因此，司法中的“真值”判準(zhǔn)實(shí)際上是根據(jù)法律秩序本身而產(chǎn)生的合法性(legality)以及可接受性，而不是認(rèn)識論意義上的“真理符合”標(biāo)準(zhǔn)。從這個(gè)角度來說，司法擬制當(dāng)然不是傳統(tǒng)意義上的謊言。此外，司法裁判的“正當(dāng)性”并不完全依賴是否與客觀世界嚴(yán)格對應(yīng)，對外在世界的認(rèn)識在法律適用中僅僅充當(dāng)了輔助、次要的角色。正如凱爾森指出的：“法律的適用如同法律的創(chuàng)造，其真正意圖不在于法律的認(rèn)知，而是它的實(shí)現(xiàn)，它事關(guān)意志行為。法律的認(rèn)知、法律理論僅僅是法律實(shí)踐的準(zhǔn)備工作，它為后者創(chuàng)造工具?！?span id="syggg00" class="footnote_content" id="77bc477b67f6d14414b58343e4cd1c83" style="display: none;"> Hans Kelsen, On the Theory of Juridic Fictions, with Special Consideration of Vaihinger’s Philosophy of the As-If, trans. Christoph Kletzer, Maksmilian Del Mar & William Twining(eds.), , New York: Springer, 2014, p. 16.
那么，把司法擬制定性為謊言實(shí)際上混淆了司法語境與現(xiàn)實(shí)語境的二分。在司法過程中，客觀世界的真假既不完全決定裁判結(jié)論的成立與否，也不主導(dǎo)其合理性。因而，用謊言來批評司法擬制一則未能準(zhǔn)確命中靶心，二則也顯得綿軟無力。
二、司法擬制的正當(dāng)化：在類推與設(shè)證之間
但是，作為一項(xiàng)“非主流”的裁判手段，司法擬制的確頗具爭議性。我們知道，司法擬制的一般推理邏輯是對原本作為裁判小前提的兩種截然不同的案件事實(shí)，給予規(guī)范上等同評價(jià)，賦予其相同法律效果。簡言之，即“明知不是但將其等同視之”。
必須承認(rèn)，這種裁判進(jìn)路與傳統(tǒng)司法邏輯形成了強(qiáng)烈沖突。在三段論的涵攝邏輯下，作為大前提的法條往往來自權(quán)威機(jī)構(gòu)的制定或認(rèn)定。換言之，它有明確合法的生成路徑和運(yùn)作基礎(chǔ)。案件事實(shí)也基本上能夠包容在法條的框架之中。由此，才能保證裁判在推理上的有效性和形式上的合法性。然而，在運(yùn)用司法擬制時(shí)，一方面，適配法條處于空白狀態(tài)，推理大前提的闕如極有可能使得司法滑入造法的領(lǐng)域。另一方面，待決的新型案件事實(shí)也無法通過常規(guī)手段(如擴(kuò)大解釋或限縮解釋)納入既存法律規(guī)范的調(diào)整范圍。就此而言，如果裁判所依賴的基本要素都無法保證，司法當(dāng)然就淪為了“法官說什么法律就變成了什么”的專斷、任意性活動。所以，司法擬制的合理化定位既是問題的重點(diǎn)，也是難點(diǎn)。
(一)作為類推的司法擬制
將司法擬制勾連、轉(zhuǎn)化為類推是一種流行的理論證立策略。考夫曼指出：“擬制的本質(zhì)是一種類推，在一個(gè)已證明為重要的觀點(diǎn)之下，對不同事物相同處理，或者我們也可以說，是在一個(gè)以某種標(biāo)準(zhǔn)的相同性(關(guān)系相同性，關(guān)系同一性)，對不同事物相同處理。”國內(nèi)有些刑法學(xué)者也持相同態(tài)度，例如劉憲權(quán)等人認(rèn)為，尤其是在規(guī)制反復(fù)出現(xiàn)且具有社會危害性的行為時(shí)，立法者經(jīng)常會采用類比思維。根據(jù)相關(guān)行為與已有法律規(guī)定的類型之間的某些相似之處，假定它們在其他方面也具有類同性，從而對欲規(guī)制行為施加相同法律效果。本質(zhì)上，這就是刑法中的法律擬制。
表面上，擬制結(jié)構(gòu)中的“等同視之”在一定程度上確實(shí)分享了類推的特性。但是，一個(gè)直覺式的回應(yīng)是，如果擬制就是類推，那么法律制度和理論為何允許這樣冗余的概念存續(xù)至今？兩者是否真的沒有區(qū)別？
實(shí)際上，司法擬制中的“等同視之”與一般類推有三點(diǎn)細(xì)微的差別：首先，比較點(diǎn)的屬性不同。有些情況下，司法擬制與類推都是圍繞比較點(diǎn)進(jìn)行的推理。但是，前者的比較點(diǎn)帶有強(qiáng)烈的人為設(shè)定色彩，后者則經(jīng)常源于事物本身的屬性。例如，前文提及的羅馬法時(shí)期的身份擬制中，同等對待的主要原因不是因?yàn)橥鈬撕捅緡嗽谏锾卣魃系南嗨菩裕欠梢?guī)定。恰森指出：“擬制語句確立的是一種假裝和命令的事態(tài)，它是規(guī)定性或者構(gòu)成性的語言行為結(jié)果，其背景是在法官方面，他完全意識到兩種事實(shí)并不分享相關(guān)屬性，根據(jù)它被規(guī)制的事實(shí)才能以特定方式來規(guī)制?！?span id="syggg00" class="footnote_content" id="c6f44b32334e15d96d2cd05d00b48dd9" style="display: none;"> Pierluigi Chiassoni, , New York: Springer, 2019, p. 189.也就是說，司法擬制中是由設(shè)定決定了比較點(diǎn)的關(guān)聯(lián)性，而不是待決案件和法律調(diào)整的事實(shí)具有天然的類似性。相反，在類推案件中，當(dāng)我們比較槍支和硫酸來決定是否加重處罰時(shí)，是因?yàn)檫@兩者在殺傷力和威懾性上具有天然的相似性。由此也導(dǎo)致了比較點(diǎn)的關(guān)聯(lián)程度互有差異。人為設(shè)定的比較點(diǎn)表明擬制事實(shí)和規(guī)范事實(shí)之間并不必然存在緊密的相關(guān)性，即使兩者沒有相似點(diǎn)也可以放在一起比較。但類比推理的核心是“已知相似性與待證相似性之間存在相關(guān)性”?？挤蚵踔琳J(rèn)定，類比的有效性從根本上來說十分依賴比較點(diǎn)(比較中項(xiàng))和待比較特征的確定。就此，類推必須依賴關(guān)聯(lián)性，而司法擬制則不必。其次，擴(kuò)張程度存在根本區(qū)別。雖然擬制和類推都表現(xiàn)出同等對待的特點(diǎn)，并且具有一定的創(chuàng)造性和擴(kuò)張性。但司法擬制擴(kuò)張性源于設(shè)定性前提，其真假和效力都處于待定狀態(tài)，故而司法擬制所形成的結(jié)論從根本上受到個(gè)案限制，既不具備擴(kuò)張性，也不能作為普適學(xué)說。然而，采用類推策略的裁判結(jié)論為其他同類案件的推理保留了開放性和可能性。當(dāng)類似點(diǎn)出現(xiàn)時(shí)，其他案件幾乎也會形成同樣的結(jié)論。例如，硫酸搶劫案中的結(jié)論也可擴(kuò)展到攜帶毒氣搶劫的情況。因?yàn)槎練夂土蛩嵩跉赃@一點(diǎn)上具有高度相似性。最后，司法擬制中的類推僅僅發(fā)生在推理過程后半段的效果要件上。司法擬制的完整邏輯是“(事實(shí)上)兩個(gè)不同的構(gòu)成要件—賦予(準(zhǔn)用)相同的法律效果”。如果將司法擬制與類推完全等置就忽略了“明知不是”這個(gè)前提。顯然，“明知不是”從字面上就已經(jīng)排除或者限制了“相似性”，無論如何我們都不可能從“不是”直接推導(dǎo)出“相似性”。因此，黃茂榮教授才表示：“蓋擬制的作用并不在于將不同的法律事實(shí)，事實(shí)上同一化，而只是要求在規(guī)范上給予系爭不同的法律事實(shí)以相同評價(jià)?！?/p>
經(jīng)過對比不難發(fā)現(xiàn)，類推與司法擬制即使存在某種程度上的重疊，但也存在著不可忽視的差別。所以，單純依靠類推來論證司法擬制未必充分。而從以上論述中可以知道，司法擬制中的一個(gè)主導(dǎo)因素其實(shí)是前提性設(shè)定，那么在對司法擬制證立時(shí)就必須考慮設(shè)證。
(二)作為設(shè)證的司法擬制
設(shè)證是和演繹、歸納以及類推并舉的基本推理類型。它是一種回溯推理或溯因推理，其基本要義是從作為結(jié)論的某種假設(shè)性命題出發(fā)，試圖確定相關(guān)最佳解釋。 皮爾斯認(rèn)為設(shè)證是科學(xué)研究過程的最初階段并且科學(xué)中所有的思想都來自溯因推理。實(shí)際上，作為精神學(xué)科的法學(xué)也會經(jīng)常借用這種推理形式。只不過法學(xué)中的設(shè)證是從結(jié)論經(jīng)由規(guī)則到案件的推論。
可以說，司法擬制中的核心推理過程基本復(fù)制了設(shè)證的步驟。以公司犯罪為例，司法者首先會將公司假設(shè)為“法律人”，然后調(diào)用規(guī)制自然人犯罪的相關(guān)法律規(guī)則，進(jìn)而將原本適用于自然人的法律后果類推施加于公司。從這個(gè)過程也可以看出，在司法擬制中設(shè)證的確是主要論證步驟，類推僅僅發(fā)揮了輔助的作用。
值得進(jìn)一步明確的是，司法擬制中的設(shè)證有其獨(dú)特性。與一般設(shè)證不同，它的內(nèi)容包含了正反兩方面：一是對規(guī)制目的的設(shè)定，二是對操作性事實(shí)的懸設(shè)(suspension)。前者保證了裁判的合法性，后者促進(jìn)了司法的開放性和包容性。
我們知道，司法擬制的基本邏輯是將原本不屬于法條調(diào)整范圍的案件事實(shí)納入其中，但此種做法并非天馬行空式的強(qiáng)加。待決案件必須借助某種深層理由與典型案件及相關(guān)法條建立聯(lián)系才能獲得適用上的合法性。就立法角度而言，能夠?qū)煞N事實(shí)在規(guī)范上進(jìn)行等同評價(jià)，是因?yàn)樗鼈冎g存在共同的規(guī)范目的?？ǘ嘧糁赋觯骸坝捎跀M制這種善意的錯(cuò)誤，舊規(guī)則和新規(guī)則之間的鴻溝常常得以跨越。在此，令我們關(guān)注的是只要當(dāng)目的的重要性居于支配地位就會有這種跨越?！崩?，法律將攜帶武器搶奪的行為擬制為搶劫就是基于打擊對人身、財(cái)產(chǎn)暴力犯罪的共同目的。同樣，在缺乏推理大前提的情況下，為了保證裁判的合法性，司法擬制的前提只能來自共同的規(guī)制目的?？挤蚵驮鴱?qiáng)調(diào)擬制是在一個(gè)已證明為重要的觀點(diǎn)之下，對不同事物相同處理。此處的重要觀點(diǎn)就代表了共同的目的。就這一點(diǎn)有學(xué)者認(rèn)為，司法擬制試圖實(shí)現(xiàn)的功能是彌合意識形態(tài)、價(jià)值以及目的上的裂縫。如果沒有作為前提的目的性設(shè)定，法官在面對不曾出現(xiàn)的疑難案件時(shí)要么就會手足無措，難以發(fā)現(xiàn)可適用的法律淵源，要么就會陷入任意創(chuàng)造，裁判也將淪為法官自編、自導(dǎo)、自演的鬧劇。誠如拉倫茨所言，如果忽視了規(guī)范目的這種決定性理由，司法擬制的說理就貶抑為表象說理。
刑事案件的裁判也確實(shí)印證了這一點(diǎn)。當(dāng)常規(guī)法條未能圓滿涵蓋待決案件造成無法準(zhǔn)確評價(jià)犯罪行為時(shí)，司法者就可能在罪刑均衡指導(dǎo)原則下，出于保護(hù)同類法益的目的有意進(jìn)行擬制。吳學(xué)斌指出：“法律擬制將明知為不同者等同視之是有強(qiáng)烈的立法目的的，這個(gè)目的就是為了實(shí)現(xiàn)法律的正義價(jià)值。這種法律的爭議價(jià)值的實(shí)現(xiàn)在刑法中的具體標(biāo)準(zhǔn)就是罪刑相適應(yīng)?！崩?，在養(yǎng)父對養(yǎng)女的性侵案件中，養(yǎng)父熟知法律，性侵行為基本發(fā)生在被害人14周歲以后，且以戀愛關(guān)系作為掩護(hù)。根據(jù)刑法相關(guān)規(guī)定，與不滿14周歲的少女發(fā)生性關(guān)系的，無論女方是否自愿都以強(qiáng)奸罪論處。本案中養(yǎng)父狡猾地抓住了法律規(guī)定的年齡界限試圖逃脫法律制裁。但是，裁判中或許可以基于罪刑相適應(yīng)以及保護(hù)少女的性自主權(quán)的目的，經(jīng)由擬制適用強(qiáng)奸少女的相關(guān)規(guī)定來對犯罪嫌疑人進(jìn)行定罪歸責(zé)。
如果規(guī)制目的屬于司法擬制的隱藏設(shè)定，操作性事實(shí)的設(shè)證則屬于臺面上的步驟。一般而言，如果想完成擬制，就必須無視法條中的事實(shí)要件。根據(jù)德爾瑪，事實(shí)的懸設(shè)發(fā)生在以下兩種情況：一是缺乏關(guān)于某些所需事實(shí)的證據(jù)；二是出現(xiàn)相反證據(jù)。前者懸置的是法條中的事實(shí)要件，如我國《民事訴訟法》第92條規(guī)定，受送達(dá)人下落不明，或者用本節(jié)規(guī)定的其他方式無法送達(dá)的，公告送達(dá)。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過六十日，即視為送達(dá)。也就是說，在具體審判過程中采用公告送達(dá)時(shí)，法官并不需要掌握證據(jù)來確認(rèn)是否真正完成了送達(dá)。公告期滿之后，視為送達(dá)的司法擬制與客觀事實(shí)無關(guān)。而后者則是對當(dāng)下案件事實(shí)的懸設(shè)。例如，在公司犯罪中，公司不是生物意義上的“人”是毋庸置疑的事實(shí)。但是，裁判只有將這種明顯證據(jù)進(jìn)行懸置，才可以順理成章地對公司歸責(zé)。
至此，我們對司法擬制的邏輯結(jié)構(gòu)可以進(jìn)行比較完整的概括。司法擬制是在共同規(guī)范目的的前提下，通過懸設(shè)操作性事實(shí)，適用相同法律規(guī)范，賦予待決案件相同法律后果的法律推理方法。而類推在其中屬于輔助論證，如果案件之間能夠形成類推關(guān)系則會加強(qiáng)擬制的合法性。因此可以說，司法擬制的本質(zhì)是在類推和設(shè)證之間的裁判手段。只有把握了這一點(diǎn)，才可能在實(shí)踐中對這種特殊司法技術(shù)善加利用。
三、司法擬制的意義
傳統(tǒng)法學(xué)語境中，司法擬制一直遭受各種各樣的負(fù)面評價(jià)。梅因曾將法律擬制和衡平、立法并列為法律與社會相協(xié)調(diào)的三個(gè)基本媒介。但他同時(shí)又指出，對于成熟法律體系的立法來說，法律擬制最終只能是需要擯除的粗陋制度，它是“勻稱分類”(symmetrical classification)的最大障礙。同樣，龐德也承認(rèn)擬制在法律史中的重要作用，但也僅限于立法相對簡單幼稚的時(shí)期幫助法律漸進(jìn)式的發(fā)展?！袄硇缘臅r(shí)代”必須擯棄之，因?yàn)樗鼈儭把谏w了實(shí)質(zhì)”，求助于它們暴露出“一般理念的匱乏”。
然而，在實(shí)踐和理論發(fā)展已經(jīng)相對成熟的今天，我們尚未看到司法擬制將要褪去的跡象。或許司法實(shí)踐中擬制的出場并不多，但這并不意味著它的價(jià)值寥寥無幾。筆者以為，司法擬制在疑難案件的裁判、案例制度的調(diào)和、法律的漸進(jìn)式發(fā)展三個(gè)方面將繼續(xù)發(fā)揮重要作用。
(一)裁判疑難案件
一般而言，疑難案件是指現(xiàn)有法條無法覆蓋和處理，常規(guī)推理模式無法適用的新型案件。此時(shí)就需要裁判者引入非常規(guī)的法律淵源和技術(shù)手段做出適時(shí)調(diào)整，給出合理裁判。由于明顯的創(chuàng)造性和結(jié)論的可錯(cuò)性，司法擬制作為一項(xiàng)裁判技術(shù)尚未獲得足夠重視。但是，公允地說，它有可能成為征服疑難案件的一支“奇兵”。
讓我們以法律人熟悉的帕爾默案略作說明。1882年紐約州的帕爾默為了防止其祖父修改遺囑而將其殺害。其實(shí)這位老人生前已經(jīng)將帕爾默列為遺囑繼承人。不過，祖父的再婚讓他擔(dān)心老人可能會修改遺囑導(dǎo)致他一無所獲，于是他鋌而走險(xiǎn)決定下毒。案發(fā)之后，帕爾默觸犯刑法被定罪收監(jiān)。從刑事角度對其歸責(zé)毫無疑問，難題在于遺囑的執(zhí)行。帕爾默的兩位姑姑是遺囑上的第二順位繼承人，她們提起訴訟主張，由于帕爾默謀殺被繼承人就自動喪失了繼承財(cái)產(chǎn)的資格。但是，紐約州的法律并沒有這項(xiàng)規(guī)定。帕爾默的律師認(rèn)為，其祖父的遺囑沒有違反遺囑形式的要件，所以在法律上這份遺囑依然有效。既然帕爾默是有效遺囑指定的繼承人，那么他就享有繼承遺產(chǎn)的合法權(quán)利。如果法院不支持帕爾默的訴求，就是在篡改遺囑，是用自己的道德信仰替代法律規(guī)定。
法院以格雷法官和厄爾法官為代表形成了兩派意見。前者秉承尊重法律文本的宗旨，認(rèn)為應(yīng)該按照法條的規(guī)定嚴(yán)格司法，判決帕爾默可以繼承其祖父的遺產(chǎn)。厄爾法官則持相反意見，他代表的多數(shù)意見強(qiáng)調(diào)立法意圖對于制定法解釋的影響。他指出制定法的文字不一定就是法律本身，其背后的立法意圖才是真正的法律。如果我們假設(shè)立法者當(dāng)初制定法律時(shí)會讓殺人犯繼承巨額財(cái)產(chǎn)將是不可想象的。
德沃金贊成厄爾法官的判斷，并以此為契機(jī)引入司法裁判中的一項(xiàng)重要淵源——法律原則。他認(rèn)為疑難案件基本點(diǎn)在于作為司法理據(jù)的“理論性分歧”，案件結(jié)論則取決于法官就他選擇的原則如何進(jìn)行建構(gòu)性的解釋。本案中具體表現(xiàn)為格雷法官主張的尊重遺囑原則和厄爾法官堅(jiān)持的任何人不得從其不當(dāng)行為中獲利的正義原則之間的矛盾。最終，他認(rèn)為厄爾法官的意見更具說服力。
學(xué)理上，與規(guī)則相比，原則并不是以“全有或全無”的方式適用，且其具有分量的維度。原則之間的沖突必須考慮相互之間的強(qiáng)弱，但不可能是完全準(zhǔn)確的衡量，因?yàn)槟姆N原則更加重要經(jīng)常是有爭議的。因此，原則只能為裁判者指明方向，而無法決定案件的具體結(jié)論。
原則的引入為打破疑難案件的僵局提供了新思路。但是由于其并不能直接給出明確的裁判結(jié)論，所以也有過于理論化的嫌疑。堅(jiān)持原則裁判的法官也會被指責(zé)為“英雄氣太盛”。而實(shí)際上，造成這一困境的根本原因是原則裁判的操作性不足。不過，如果我們以司法擬制的立場重新看待法律原則，則不僅會化解這種尷尬，也會為疑難案件的裁判提供更有效的思考進(jìn)路。
基于原則的敘事發(fā)生在司法擬制的前半段，實(shí)際上扮演了目的設(shè)定的角色。所以，它只能決定案件的裁判方向，而無法在操作層面對于案件結(jié)論給出具體的指引。帕爾默案的裁判過程可以看作是先設(shè)定了“任何人都不能從自己的不當(dāng)行為中獲利”這一原則，然后法官無視遺囑已經(jīng)有效訂立的客觀事實(shí)，對操作性事實(shí)進(jìn)行懸設(shè)。就此，遺囑形式上是否有效和最終結(jié)論已無實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)。同時(shí)，從繼承者的角度，法官也將被告具有繼承資格的事實(shí)進(jìn)行了懸設(shè)。通過目的預(yù)設(shè)和相關(guān)事實(shí)的懸設(shè)，最終才能順理成章地駁回帕爾默主張繼承財(cái)產(chǎn)的訴求。這樣的擬制過程已經(jīng)被美國司法實(shí)踐反復(fù)驗(yàn)證，并且在許多情況下的確能夠幫助疑難案件中的法官獲得正當(dāng)、公平和可接受的結(jié)論。
(二)調(diào)和案例制度
自《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》出臺以來，10年間最高法院已經(jīng)先后發(fā)布20多批指導(dǎo)性案例，基本確立了中國特色的案例指導(dǎo)制度。這對于司法活動的科學(xué)化、統(tǒng)一化有著重大意義。但是，無論制度內(nèi)容多么豐富，編纂技術(shù)多么科學(xué)，它的主要作用還是總結(jié)過去，對于尚未出現(xiàn)的疑難案件無法提前預(yù)見，面對新舊案例之間的沖突也顯得力不從心。而司法擬制除了能夠?yàn)橐呻y案件提供解決方案，同時(shí)也能為新型案例融入既有制度體系建立緩沖機(jī)制。
由于司法擬制是以設(shè)證的方式進(jìn)行推理，其最終形成的不是肯斷式(assertive)、普遍性的結(jié)論，而是臨時(shí)性、試探性和可廢止性主張。換言之，由司法擬制形成的裁判結(jié)論是否能納入案例制度中本身就有待進(jìn)一步商榷和論證。但這絕不是完全否定司法擬制的價(jià)值和疑難案件融入的可能性。就此，司法擬制為我們提供了一種拭目以待的中肯態(tài)度。也許經(jīng)過實(shí)踐中大量案例的檢驗(yàn)和積累，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)就能將其作為案例固定下來甚至上升為立法。從這一點(diǎn)來說，個(gè)案審判中的司法擬制基本可以看作為了案例制度的完善，對未來法院乃至立法機(jī)關(guān)發(fā)出的檢驗(yàn)邀約。后來者需要對此類案件不斷反思和論證，每一次遭遇的案件就是重新審視相關(guān)判決的機(jī)會。
普通法的發(fā)展脈絡(luò)充分說明了司法擬制在案例制度中承擔(dān)的重要作用。讓我們通過McGhee v. National Coal Board案及后續(xù)案件來詳細(xì)闡述。McGhee先生受雇于英國國家煤炭公司(NCB)，他的主要工作是清理磚窯。工作環(huán)境使他經(jīng)常暴露在濃厚的磚塵中，但雇主并沒有提供充足的清洗設(shè)備。他只能在下班騎車回家之后才能清理。5天后，McGhee先生患上皮炎而無法工作。醫(yī)學(xué)證據(jù)表明，長期工作在磚塵中是導(dǎo)致患病的主要原因，但同時(shí)騎車回家也增加了患病風(fēng)險(xiǎn)。一審判決McGhee敗訴，理由是他未能證明如果雇主提供清洗設(shè)備就不會引起皮炎。換言之，McGhee的患病與雇主違反保護(hù)義務(wù)的因果關(guān)系不明確。然而，上訴法院通過擬制支持了McGhee的訴求。審判中，法院懸置了因果關(guān)系原本要求的操作性事實(shí)，直接將NCB的不作為視為造成損害的直接原因。由此裁判NCB對McGhee的損害負(fù)有賠償責(zé)任。
此案的重點(diǎn)不僅是運(yùn)用司法擬制解決了個(gè)別疑難案件，還在于它引發(fā)了后續(xù)案件對于個(gè)人損害相關(guān)判決的一系列連鎖反應(yīng)。例如，在Wilsher v. Essex案中，法院就拒絕將McGhee案中的擬制當(dāng)作裁判淵源。他們通過論證表示，該案并不構(gòu)成判例，也不能從中提取任何規(guī)則或原則。因此，本案依然需要證明被告的行為對于損害具有實(shí)質(zhì)性的影響。但也有一些案件采納了McGhee的擬制策略，并且試圖將之提煉為正式的裁判淵源。Fairchild v. Glenhavon案中，Rodger法官認(rèn)為McGhee案可以更公開更清晰地宣布為一項(xiàng)新原則。
這一系列案件表明司法擬制在疑難案件中所形成的臨時(shí)結(jié)論扮演的只是潛在的司法淵源，它并不立即要求成為具有拘束力的案例，而是要引起我們對相關(guān)情形的重視和反思。這種中間狀態(tài)不僅為新型案件融入案例制度創(chuàng)造了可能性，也為案例制度的整體化提供了緩沖機(jī)制。德爾瑪表示：“懸設(shè)所需操作性事實(shí)允許未來的法院測試潛在新規(guī)則的可能界限。它允許它們考慮擬制是否應(yīng)該闡述為一項(xiàng)新規(guī)則，或者是否它們以及法院應(yīng)該繼續(xù)逐案測試擬制的作用，或者實(shí)際上是否使用擬制的案件應(yīng)該作為例外(或者甚至錯(cuò)誤)被隔離。”
(三)促進(jìn)法律漸進(jìn)發(fā)展
傳統(tǒng)論述中，司法擬制對于法律整體而言，僅僅是發(fā)展初期的無奈之舉。當(dāng)法律體系發(fā)展成熟之際，它會形成相當(dāng)融貫的整體，同時(shí)也預(yù)示著司法擬制會變成法律的阻礙。然而，就像霍姆斯指出的：“真理是，法律一直在前進(jìn)，并且永遠(yuǎn)不會達(dá)到融貫性……只有在它停止發(fā)展的時(shí)候才能形成完全的融貫性?！?span id="syggg00" class="footnote_content" id="77b75e32f5e421553abdac6c8cb70196" style="display: none;"> Oliver W. Holmes Jr., , Harvard: Belknap Press, 2009, p.35.由此可以說，只要法律沒有走向消亡，司法擬制在法律發(fā)展過程中就有一席之地。
有學(xué)者指出，法律擬制是出于正當(dāng)合理目的，為了應(yīng)對社會生活的急劇變化，而在法律無據(jù)、法官又不能拒絕案件審理情況下，模仿原有法律形式，把實(shí)際并不存在的某種事實(shí)或情況“確認(rèn)為真實(shí)存在”的一種法律創(chuàng)造方法。然而，與立法那種直接、激進(jìn)的創(chuàng)造方式不同，司法擬制的特殊之處是以漸進(jìn)、溫和的策略促進(jìn)法律發(fā)展。這主要體現(xiàn)為兩點(diǎn)：一是最大限度保持法律規(guī)則的完整性和權(quán)威性；二是經(jīng)過司法過程長期反復(fù)驗(yàn)證之后，其內(nèi)容才能被立法所吸納。
龐德發(fā)現(xiàn)，擬制在保存特定類型的規(guī)則(如宗教規(guī)則)時(shí)扮演了重要角色。但實(shí)際上，筆者以為，司法擬制功能不僅在于保存那些有宗教色彩或特定形式的規(guī)則，它對一般性的規(guī)則甚至整體法律秩序也發(fā)揮著同樣作用。追求穩(wěn)定性、可預(yù)測性以及規(guī)范的完整性是現(xiàn)代法律體系的根本宗旨。而司法擬制是在相同規(guī)范目的下做出的個(gè)案突破，從而賦予疑難案件相同的法律效果，它并不是對既定規(guī)則的內(nèi)容直接進(jìn)行改寫。雖然本質(zhì)上它溢出了規(guī)則的外延，但對于規(guī)則原本的運(yùn)作以及規(guī)則體系的融貫并不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性威脅。司法者必須尊重規(guī)則的權(quán)威性和完整性，適用規(guī)則的相應(yīng)效果，而不是粗暴地改變規(guī)則。換個(gè)角度說，規(guī)則本身還是對司法擬制保持著有效的牽制。因此，林德指出：“建構(gòu)性排除的擬制提供了與既存法律真理完美契合的概念，它使用得到承認(rèn)的普通法語言和概念，其對穩(wěn)定的真理和期待僅有最低限度的干擾?！?span id="syggg00" class="footnote_content" id="7fa4ee645c8254f7d42f25ebfee7dab2" style="display: none;"> Douglas Lind, The Pragmatic Value of Legal Fictions, Maksmilian Del Mar & William Twining(eds.), , New York: Springer, 2014, p. 102.
另外，司法擬制只提供臨時(shí)性的結(jié)論或者“假說”。因此，每出現(xiàn)一個(gè)新案件時(shí)，司法者都需要根據(jù)新的情況來重新考慮、檢驗(yàn)這些假說。只有在擬制確實(shí)能夠促進(jìn)社會正義或者法律的整體目標(biāo)時(shí)，相關(guān)的司法決策才能得到認(rèn)可。而只有在經(jīng)過類似案件的不斷論證、篩選之后，才有可能被立法者關(guān)注、承認(rèn)，從而產(chǎn)生法律變化。所以，司法擬制所引發(fā)的法律變化必然是漸進(jìn)的、緩和的。換言之，司法擬制并非對法律的“換血”，而是對法律的“微調(diào)”。
四、司法擬制的適用
然而，無論我們多么積極地為司法擬制搖旗吶喊，它始終是非常規(guī)的司法技術(shù)。而且，不可否認(rèn)的是，某種程度上它確實(shí)在不改變法律的偽裝下，促成了司法造法。因此，對司法擬制的出場條件應(yīng)當(dāng)加以嚴(yán)格限制。
筆者以為，裁判過程中運(yùn)用司法擬制必須符合三個(gè)條件：首先，司法擬制的啟動條件應(yīng)該是個(gè)案發(fā)生了不正義，而且常規(guī)司法手段和解釋技術(shù)無法修正。這也是拉德布魯赫公式的要求，即“除非實(shí)在法與正義之矛盾達(dá)到如此不能容忍的程度，以至于作為‘非正確法’的法律必須向正義屈服”。其次，司法擬制的前提條件是對共享規(guī)制目的的充分論證和說理。如前所述，司法擬制的追求是將原有法條的效果適用到現(xiàn)有案件中，在此過程中跳過了裁判大前提的部分內(nèi)容(原有法律規(guī)定的事實(shí)要件)，實(shí)際上是臨時(shí)用一種未經(jīng)正式立法程序許可的新型司法規(guī)則取代了原有規(guī)則。那么，它的理據(jù)必須來自更高的法律原則乃至正義原則。裁判者必須通過這些原則的詳細(xì)論證才能說明背離原有規(guī)則要求的合理性。這和第一點(diǎn)形成了一體兩面的關(guān)系，一方面適用原有法條會導(dǎo)致不正義的結(jié)果，另一方面采用司法擬制必須在更為高階的理由上站得住腳。最后，司法擬制的程序性條件是在當(dāng)下個(gè)案中對操作性事實(shí)的臨時(shí)懸置。裁判中的司法擬制對法律要求的操作性事實(shí)選擇了無視，甚至當(dāng)出現(xiàn)與操作性事實(shí)相反的情況時(shí)也不影響裁判結(jié)果。但是，它的有效射程僅限于當(dāng)下案件。司法擬制并非要否定原有法條的有效性，也不會對未來案件產(chǎn)生強(qiáng)制性的拘束力。在今后的案件中，法條規(guī)定的原有事實(shí)要件可能依然有效。只有建立在這三種條件下的司法擬制，才能為裁判提供有效指導(dǎo)，獲得合理結(jié)論。
我們不妨以此來分析一下當(dāng)年的“許霆案”。2006年4月22日，被告人許霆與朋友郭某在廣州商業(yè)銀行的ATM取款機(jī)上提取工資。銀行系統(tǒng)發(fā)生錯(cuò)誤，取現(xiàn)1000元的情況下卡內(nèi)余額僅扣除1元。許霆利用該漏洞，先后取款171筆，合計(jì)17.5萬元。得款之后，他逃至外地并花光所取款項(xiàng)。廣州市中級人民法院一審認(rèn)為，許霆以非法占有為目的，采用秘密手段，盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，其行為已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪。根據(jù)《中華人民共和國刑法》相關(guān)規(guī)定，判處許霆無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。經(jīng)上訴之后，廣東省高級人民法院發(fā)回重審。重審法院認(rèn)為，許霆的取款行為依然構(gòu)成盜竊罪，且數(shù)額巨大。但鑒于被告是因?yàn)樽詣尤】顧C(jī)出現(xiàn)異常產(chǎn)生犯意，其行為與有預(yù)謀或者采取破壞手段盜竊金融機(jī)構(gòu)的犯罪不同。案件具有一定的偶然性，被告人的主觀惡性不是很大。因此，判處許霆有期徒刑5年，并處罰金兩萬。
在整個(gè)案件的裁判過程中(一審到重審)，法院沒有提及司法擬制，但這并不妨礙我們用司法擬制的視角來分析該案。首先，許霆利用取款機(jī)的漏洞套取大額款項(xiàng)的行為并非典型的具有加重情節(jié)(數(shù)額特別巨大)的“盜竊行為”。一審判決形成之后導(dǎo)致的學(xué)界和社會嘩然，實(shí)際上是在提示我們適用原有“盜竊罪”以及相關(guān)加重條款可能已經(jīng)產(chǎn)生了不正義的結(jié)果。其次，經(jīng)上級法院發(fā)回重審之后，原審法院以減輕條款對案件改判，但沒有對改判的理由進(jìn)行充分的說理。判決書中只提到銀行自動取款機(jī)出現(xiàn)故障，“被告人的主觀惡性不是很大”。但是，先后170余次故意利用機(jī)器漏洞取款還能算是主觀惡性不是很大根本無法說得通。張明楷教授認(rèn)為許霆的故意、責(zé)任能力與違法性認(rèn)識的可能性都不成為問題。在這種情況下，法院要想對許霆適用較輕刑罰，應(yīng)該通過對罪刑相適應(yīng)原則的充分說明，來論證適用原本加重條款的不合理性以及適用減輕條款的妥當(dāng)性。因?yàn)槿】顧C(jī)的故障也是導(dǎo)致許霆犯罪的重要原因，僅以他的主觀惡性來評價(jià)其行為顯然也是不合適的。此外，通過對相關(guān)原則的詳細(xì)說理是為后續(xù)懸置減輕條款的事實(shí)提供有力的理由。最后，法院在適用減輕條款量刑時(shí)，實(shí)際上是對該條款的操作性事實(shí)進(jìn)行了懸置。盡管法院沒有言明，它的操作確實(shí)是扎扎實(shí)實(shí)的司法擬制步驟。根據(jù)案情，許霆自取款之后，并沒有法定或酌定減輕量刑的行為表現(xiàn)。法院在二次量刑時(shí)卻有意地“無視”了法條文本的規(guī)定，判處許霆5年有期徒刑。
總體而言，司法者有時(shí)候在面對疑難案件時(shí)所做的處理，其實(shí)暗合了司法擬制的內(nèi)在邏輯。而只有嚴(yán)格遵守司法擬制的適用條件，才能得出較為合理的裁判結(jié)論。
五、結(jié) 語
作為非主流的裁判技術(shù)，司法擬制在中文語境中一直未受到足夠重視，并且總是面對諸如謊言這樣有失偏頗的指責(zé)。但從本質(zhì)上說，它不是虛偽的騙術(shù)，而是在設(shè)證與類推之間的特殊司法推理方式。的確，它有時(shí)候會與我們的法律直覺乃至司法邏輯相背離。但正如凱爾森形象的比喻，擬制就像攀巖，有時(shí)候?yàn)榱硕惚苷系K，更輕松地登頂，我們必須要向下攀爬。本文的論述已經(jīng)表明，這種看似不符合常規(guī)的“彎路”在遭遇疑難案件時(shí)，有可能開辟出一條新的道路。而且在建構(gòu)案例制度體系時(shí)，如果能夠重視司法擬制的運(yùn)用，則可以為案例制度的整合留有轉(zhuǎn)圜騰挪的余地。同時(shí)，恰當(dāng)使用司法擬制也會促進(jìn)法律內(nèi)容的穩(wěn)步發(fā)展。從更宏觀的意義上來說，如果我們能夠準(zhǔn)確定位和把握這類非常規(guī)方法的性質(zhì)，審慎、理性地加以對待和規(guī)制，不僅會使得司法過程更加的透明化、合理化，而且對于完善整個(gè)法律體系甚至法治體系都會發(fā)揮巨大作用。
