緱開心

摘要：過失是討論犯罪構(gòu)成無法回避的問題，部分國家在其刑法典中對此有明文規(guī)定，而沒有規(guī)定的國家通常給理論討論留下了較多空間。日本關(guān)于過失的理論從舊過失論、修正的舊過失論、新過失論演變至新新過失論。在風(fēng)險社會背景及各國關(guān)于過失犯的構(gòu)造，在理論流變的影響下，也產(chǎn)生了不同的學(xué)說構(gòu)造。德國、日本、中國關(guān)于過失的理論在當(dāng)下已大相徑庭，關(guān)于過失犯的構(gòu)成要件要素，也有所不同。

關(guān)鍵詞：過失 過失犯 注意義務(wù) 構(gòu)成要件要素

一、過失的概述

對于過失，有部分國家的刑法典做出了明確規(guī)定。例如《瑞士刑法典》第18條明確規(guī)定：“（3）行為人由于違反義務(wù)過失地未考慮行為之結(jié)果，或者對行為之結(jié)果未加注意者，是過失犯罪。根據(jù)當(dāng)時的情形和個人情況，行為人應(yīng)當(dāng)注意但未加注意的，即為過失?！薄兑獯罄谭ǖ洹返?3條第1款規(guī)定：“當(dāng)行為人雖然預(yù)見到結(jié)果，但不希望其發(fā)生，該結(jié)果因疏忽、輕率、無經(jīng)驗或者未遵守法律、規(guī)章、命令或紀(jì)律而發(fā)生時，重罪是過失的或者違背意愿的?！蔽覈谭ǖ?5條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪?！蓖瑯右灿胁糠謬业男谭ǖ鋵^失沒有明確規(guī)定，例如德國、日本，對過失為何并沒有直接下定義，而是交由理論解決。

刑法典明確規(guī)定過失的概念為何的情況下，對實現(xiàn)罪刑法定的要求自然十分有益。但在對過失沒有明確定義的情況下，盡管對理論研究預(yù)留出了足夠的空間，但對司法實務(wù)的統(tǒng)一性則提出了較大的挑戰(zhàn)。

二、過失理論的迭代理論

隨著德日過失理論的引入，關(guān)于過失理論的爭議，在我國學(xué)界內(nèi)也存在著諸多爭議。早期的爭議點圍繞著由過失引發(fā)的犯罪論體系的問題，過失和故意的關(guān)系引發(fā)人們對構(gòu)成要件階層、違法階層、責(zé)任階層的思考。晚近的爭議點則逐步演變?yōu)檫^失與風(fēng)險社會關(guān)聯(lián)起來的問題，例如交通事故領(lǐng)域、食品藥品安全領(lǐng)域、以及醫(yī)療事故等現(xiàn)代特有犯罪的現(xiàn)象。而在過失理論內(nèi)，主要爭討的問題在于預(yù)見可能性和結(jié)果回避義務(wù)的配置上。存在以下幾種學(xué)說：

（一）舊過失論

舊過失論又被稱為傳統(tǒng)的過失論。這一論點主張故意與過失的區(qū)別只存在于責(zé)任階段，并不需要在構(gòu)成要件、違法性階段區(qū)別故意和過失，過失是與故意并列的一種責(zé)任條件，或者說是責(zé)任形式。1過失意味著行為人不注意的心理狀態(tài)，這種不注意，就是指違反注意義務(wù)。而注意義務(wù)則是指行為人自己精神緊張從而預(yù)見到結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，注意義務(wù)以結(jié)果的預(yù)見可能性為中心。2

（二）修正的舊過失論

如果說行為人對結(jié)果的發(fā)生只要具有結(jié)果預(yù)見可能性就可以成立過失，顯而易見，這會明顯擴大過失犯的處罰范圍。因此，在舊過失論的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了修正的舊過失論。

修正的舊過失論仍舊屬于結(jié)果無價值的立場。我國有學(xué)者認(rèn)為：過失犯的成立需要具備違反結(jié)果回避義務(wù)的客觀要件和行為人對結(jié)果發(fā)生有預(yù)見可能性的主觀責(zé)任要件3， 而過失實行行為的判斷應(yīng)當(dāng)是行為人是否造成了結(jié)果發(fā)生的實質(zhì)危險4。

（三）新過失論

20世紀(jì)初新過失論開始發(fā)展，二戰(zhàn)后，新過失論得到了逐步完善。相較于舊過失論，新過失論有三個特點：1.過失不僅僅是責(zé)任的問題，同時也是構(gòu)成要件階層和違法性階層要考慮的問題。52.過失的核心應(yīng)當(dāng)是結(jié)果避免義務(wù)而非結(jié)果預(yù)見義務(wù)。這實質(zhì)上是限縮了過失犯的處罰范圍，要求行為人不僅預(yù)見到結(jié)果發(fā)生，同時還應(yīng)當(dāng)避免而未避免。從這個角度來看，新過失論基本上把過失犯理解成為不作為犯，過失犯的結(jié)果避免義務(wù)就相當(dāng)于不作為犯種的注意義務(wù)。63.醫(yī)療行為、交通運輸行為應(yīng)當(dāng)是值得重視和保護的，應(yīng)當(dāng)通過結(jié)果避免義務(wù)緩和對此類犯罪的懲罰。7

（四）新新過失論

新新過失論源于新過失論內(nèi)部的一次擴張，其擴張是由于20世紀(jì)60年代后期受公害、要害、企業(yè)災(zāi)害等現(xiàn)象的觸動而來的。此次擴張是將新過失論所主張的處罰限定論調(diào)整未處罰擴張論。一方面是對預(yù)見可能性的調(diào)整，將預(yù)見可能性的范圍調(diào)整到只要具有某種程度的危懼感即可。另一方面，將結(jié)果避免義務(wù)客觀化，這一客觀化的進(jìn)程是通過設(shè)定社會行必要的行為準(zhǔn)則實現(xiàn)的?？傮w而言，此說與新過失論同樣重視結(jié)果回避義務(wù)，認(rèn)為客觀的行為準(zhǔn)則對結(jié)果避免義務(wù)履行具有認(rèn)定方面的重要意義。8

具體而言，新新過失論仍舊將結(jié)果避免義務(wù)當(dāng)作理論核心，但這一結(jié)果避免義務(wù)是通過客觀化的、通過嚴(yán)格認(rèn)定來判斷的。作為結(jié)果避免義務(wù)的前提，對于該結(jié)果的發(fā)生，新新過失論不要求行為人預(yù)見到具體的結(jié)果，只需要有某種危懼感即可。

三、過失的種類

各國刑法對于過失的分類有所不同，甚至在一個國家內(nèi)部各學(xué)者之間對于過失的種類也存在不同簡介。

（二）中國對過失的分類：

我國刑法第15條對過失做出了明確規(guī)定，根據(jù)行為人是否已經(jīng)預(yù)見到危害結(jié)果，可以將過失分為疏忽大意的過失和過于自信的過失。這一點我國學(xué)界也基本認(rèn)可。周光權(quán)教授認(rèn)為，如果行為人保持其意思緊張，謹(jǐn)慎從事，就會預(yù)見，進(jìn)而避免危害結(jié)果的發(fā)生。那么對危害結(jié)果的未認(rèn)識狀態(tài)，是構(gòu)成疏忽大意的過失的前提。9我國刑法第15條后半段規(guī)定了過于自信的過失。意味已經(jīng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的后果，但輕信可以避免，以至于最后發(fā)生了危害結(jié)果。我國學(xué)者張明楷教授認(rèn)為“輕信能夠避免只是過于自信的過失與故意的分解要素或者表面要素，而不是真正的分界要素。”10

（二）日本學(xué)界對過失的分類

一般來說，日本學(xué)界普遍承認(rèn)過失可以分為一般過失和業(yè)務(wù)過失、重大過失兩類。一般過失就是指通常的過失;業(yè)務(wù)過失本來是指違反職業(yè)上的注意義務(wù)，但根據(jù)昭和22年（1947）年的刑法改正，在第211條增設(shè)過失致死傷罪之前，只有業(yè)務(wù)過失致死傷罪這一個罪名。日本判例因此擴大了理解“業(yè)務(wù)性”概念，將重大過失也包含在這其中，因此造成重大過失和業(yè)務(wù)過失的區(qū)別非常曖昧。11之所以對業(yè)務(wù)過失附加較高的法定刑，日本學(xué)界普遍贊同這樣的觀點：同一般人相比，對業(yè)務(wù)人規(guī)定了較高的注意義務(wù)，違反這種較高的注意義務(wù)就是科處較重的責(zé)任的根據(jù)。12重大過失是指明顯違反注意義務(wù)的過失，即行為人只要稍微注意一下就能預(yù)見結(jié)果，并容易避免結(jié)果發(fā)生的場合。

（三）德國對過失的分類

相較于積極成立的故意，成立過失的前提條件是消極的，而非積極的。過失要求行為人沒有預(yù)料到他所想要實施的行為會實施某構(gòu)成要件的具體可能性，也就是危險。換句話說，行為人沒有預(yù)計到發(fā)生這種結(jié)果的危險。大概而言，當(dāng)代德國學(xué)界將過失分為兩類：一類是有認(rèn)識的過失和無認(rèn)識過失，另一類是輕率，即過失的提高形式。13德國學(xué)者李斯特認(rèn)為如果存在以下四種情況就可以認(rèn)定過失特有的 “預(yù)見缺乏”這一前提：1.行為人全然不知其行為實現(xiàn)符合構(gòu)成要件的結(jié)果;2.行為人全然不知其符合構(gòu)成要件的行為具有社會危害性，而這種不知道是由于行為人錯誤認(rèn)識存在阻卻責(zé)任的事實，或者錯誤的認(rèn)為存在一般的行為許可引起的。14

參考文獻(xiàn)

[1]陳家林：《外國刑法理論的思潮與流變》，中國人民公安大學(xué)出版社、群眾出版社2017年版，第224頁。

[2]張明楷：《刑法學(xué)（第五版）上》，法律出版社2016年版，第284頁?！芭f過失論與結(jié)果無價值具有親和性?！?/p>

[3]周光權(quán)：《風(fēng)險升高 理論與存疑有利于被告原則—兼論 “ 趙達(dá)文交通肇事案”的定性》，載《法學(xué)》2018年第8期，第70頁。

[4]王海濤：《行政法規(guī)范之違反與過失實行行為之認(rèn)定—基于新過失論的闡釋》，載《法學(xué)研究》2004年第2期，第157頁。

[5][日]山中敬一：《刑法總論（第三版）》，成文堂2015年版，第388頁。

[6]張明楷：《刑法學(xué)（第五版）上》，法律出版社2016年版，第284頁。

[7][日]前田雅英：《刑法總論講義（第四版）》，東京大學(xué)出版會2006年版，第265-266頁。

[8]陳家林：《外國刑法理論的思潮與流變》，中國人民公安大學(xué)出版社，群眾出版社，2017年版，第226頁。

[9]周光權(quán)：《刑法總論（第二版）》，中國人民大學(xué)出版社，第126頁。

[10]張明楷：《刑法學(xué)（第五版）上》，法律出版社2016年版，第291頁。

[11][日] 西田典之：《日本刑法總論（第一版）》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第227頁

[12]支持這種學(xué)說的有：大谷實：《刑法總論（新版第2版）》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第186頁;西田典之：《日本刑法總論（第一版）》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第228頁

[13][德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第347頁。

[14][德]李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第310頁。

西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院