趙星　胡宗金

摘要：過失注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)歷來存在主觀說與客觀說之爭。主觀說以行為人的主觀認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定注意義務(wù)的有無，這容易導(dǎo)致在主觀上謹(jǐn)慎，具備較高知識的人比在主觀上馬虎大意，認(rèn)識水平低的人更容易入罪，這在一定程度上打擊了先進(jìn)、保護(hù)了落后；客觀說有其合理性，但是，它在保護(hù)了先進(jìn)的同時(shí)，仍然還是“鼓勵(lì)”了落后。在確定注意義務(wù)的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以角色分工理論為標(biāo)準(zhǔn)加以確定，一方面打擊落后，另一方面保護(hù)先進(jìn)。同時(shí)，借助角色分工理論，傳統(tǒng)理論中“平均人”、“一般人”這樣的抽象概念可以被客觀、明確地加以厘定。

關(guān)鍵詞：風(fēng)險(xiǎn)社會；注意義務(wù)；角色分工；一般路徑

中圖分類號：D924.11

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1003-854X（2015）02-0137-05

在進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)社會之后，大量事故的出現(xiàn)極大地改變了傳統(tǒng)犯罪的特點(diǎn)，也改變了人們對犯罪的認(rèn)知。刑法對于風(fēng)險(xiǎn)社會這一全新的社會現(xiàn)象做出的反應(yīng)主要體現(xiàn)在過失犯罪之中。刑法理論通過擴(kuò)充和完善過失犯罪的成立要件和處罰方式，對風(fēng)險(xiǎn)社會中的諸多風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了調(diào)節(jié)和控制。近年來，過失犯罪在我國立法過程中受到了足夠的重視，大量新型過失犯罪構(gòu)成要件被寫入刑法典之中。但是，由于刑法理論固守傳統(tǒng)的偏見，認(rèn)為過失犯罪是故意犯罪的附屬和低級形態(tài)，只要類比故意犯罪就可以解決過失犯罪的問題。因此，我國目前對過失理論的研究基本上還處于起步階段。

一、當(dāng)前注意義務(wù)認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)理論存在的問題

關(guān)于注意義務(wù)的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)在學(xué)界中歷來多有爭議，在理論上主要存在著以社會一般人為標(biāo)準(zhǔn)的客觀說，以行為人的能力為基準(zhǔn)的主觀說，以及以行為人的能力為基準(zhǔn)，但如果行為人的能力超過平均人的能力的場合，以平均人的能力作為上限的折中說之間的對立。

客觀說的代表日本刑法學(xué)者大谷實(shí)教授將注意義務(wù)分為“客觀的注意義務(wù)”和“主觀的注意義務(wù)”。他認(rèn)為，客觀注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是社會一般人標(biāo)準(zhǔn)，而主觀注意義務(wù)的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)是行為人標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)存在一定的問題。將注意義務(wù)區(qū)分為主觀、客觀兩個(gè)方面是沒有現(xiàn)實(shí)依據(jù)和實(shí)際效果的。大谷實(shí)認(rèn)為，客觀的注意義務(wù)是為避免結(jié)果而在社會生活中所必要的注意，然后，他在客觀注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)上主張客觀的“一般人標(biāo)準(zhǔn)”：同樣的邏輯得出主觀注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)則是“行為人標(biāo)準(zhǔn)”。以標(biāo)準(zhǔn)是否客觀定義主、客觀注意義務(wù)，然后又在主、客觀注意義務(wù)的有無上采用該標(biāo)準(zhǔn)，這顯然是一種循環(huán)論證。此外，因?yàn)檫^失犯罪的注意義務(wù)包括預(yù)見義務(wù)和避免義務(wù)，預(yù)見義務(wù)更多強(qiáng)調(diào)行為的主觀方面（因此，注重預(yù)見義務(wù)的舊過失論將過失作為責(zé)任要件），結(jié)果避免義務(wù)側(cè)重于行為的客觀方面（所以，注重避免義務(wù)的新過失論將過失放在構(gòu)成要件和違法性領(lǐng)域進(jìn)行考察）。因此，此種分類方法是為了分類而分類，將注意義務(wù)概念本身做主觀和客觀上的區(qū)分顯得沒有實(shí)際作用。

主觀說以行為人的認(rèn)識能力為標(biāo)準(zhǔn)，只有在行為人違反了應(yīng)該具有認(rèn)識可能性的義務(wù)才進(jìn)行處罰，這在一定程度上滿足了責(zé)任主義的要求，但是，主觀說存在的重大問題在于來自刑事政策的挑戰(zhàn)。主觀說只是以行為人的認(rèn)識能力為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定注意義務(wù)的有無，這容易導(dǎo)致一些問題。具體而言，這會導(dǎo)致在主觀上謹(jǐn)慎，知識水平高的人比主觀上馬虎大意，認(rèn)識能力差的人更容易入罪，在一定程度上打擊了先進(jìn)、保護(hù)了落后。為了彌補(bǔ)這一理論缺陷，部分學(xué)者吸收了主觀說中的合理因素，對主觀說進(jìn)行了改造。形成了所謂的“折中說”。折中說認(rèn)為注意義務(wù)的判斷應(yīng)該以行為人的能力為基準(zhǔn)，但如果行為人的能力超過平均人能力的場合，應(yīng)以平均人的能力作為上限。這種觀點(diǎn)與單純的主觀說相比，具有很大的進(jìn)步。它在保護(hù)責(zé)任原則的基礎(chǔ)上，對于能力高出社會同行業(yè)一般水平的行為人，以社會一般人的標(biāo)準(zhǔn)作為上限，實(shí)現(xiàn)了責(zé)任原則和“保護(hù)先進(jìn)”目的的結(jié)合。

但是，折中說也并不完美。因?yàn)樗诒Ｗo(hù)了先進(jìn)的同時(shí)，仍然還是“鼓勵(lì)”了落后。這種做法在涉及公害領(lǐng)域時(shí)會產(chǎn)生重大的問題。比如，某企業(yè)在知識水平或者資金上有欠缺，導(dǎo)致基礎(chǔ)設(shè)施落后，其檢測和認(rèn)識水平顯然低于行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，對于明顯不符合行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的錯(cuò)誤無法發(fā)覺，最終導(dǎo)致了嚴(yán)重的社會危害結(jié)果。根據(jù)折中說的觀點(diǎn)（此時(shí)，因?yàn)樾袨槿说淖⒁饽芰Σ]有超過平均人，所以，仍然適用行為人標(biāo)準(zhǔn)），行為人因?yàn)椴痪邆渥⒁饬x務(wù)而無法入罪，這顯然是與保護(hù)社會重大法益的刑事政策背道而馳。

風(fēng)險(xiǎn)社會中的一些新型案件，比如環(huán)境污染，食品、藥品違規(guī)生產(chǎn)，交通肇事，傳染病監(jiān)管失職等案件，影響范圍廣，持續(xù)時(shí)間長，社會危害性大。但是，在社會生活中，以上述事物為犯罪對象的業(yè)務(wù)上的犯罪行為，多表現(xiàn)為過失犯罪，因此，如何處理風(fēng)險(xiǎn)社會給刑法學(xué)（過失犯罪）提出的這一重大實(shí)踐問題，如何改造過失犯罪理論使之較好地回應(yīng)這一時(shí)代現(xiàn)象，考驗(yàn)著刑法學(xué)界的能力和智慧。毫無疑問的是，在與業(yè)務(wù)有關(guān)的過失犯罪中，為了實(shí)現(xiàn)對于重大法益的保護(hù)，在犯罪的認(rèn)定過程中應(yīng)該適用比一般犯罪行為更加嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，具體反映到注意義務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，應(yīng)該使用社會一般人的客觀標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定是否具備注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。

其實(shí)，上述“折中說”已經(jīng)具備了某種客觀性。其客觀性體現(xiàn)在當(dāng)行為人的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)高于社會平均標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，仍然以社會平均標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定注意義務(wù)的有無。這是在現(xiàn)實(shí)刑事政策壓力下，刑法理論（責(zé)任原則）不得不做出的妥協(xié)。客觀說只不過是在此基礎(chǔ)之上，鑒于業(yè)務(wù)過失犯罪和監(jiān)督過失犯罪的特點(diǎn)，做出的更進(jìn)一步的調(diào)整?？陀^說主張?jiān)跇I(yè)務(wù)過失與監(jiān)督過失犯罪中，即使行為人的認(rèn)識水平低于社會一般標(biāo)準(zhǔn)，仍然要按社會一般標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定。這就是說，社會不但鼓勵(lì)先進(jìn)而且同時(shí)還打擊落后，很顯然在危害性巨大且后續(xù)連鎖反應(yīng)不確定的過失案件中適用“打擊落后”的規(guī)定，在刑事政策上是不存在問題的。這符合了在風(fēng)險(xiǎn)社會下社會大眾迫切期望刑法能夠發(fā)揮獨(dú)特作用的呼聲。

但是，客觀說卻也不得不面臨一個(gè)理論上的責(zé)難：客觀說有侵害責(zé)任原則的嫌疑。刑法理論中的責(zé)任原則，從來不是從嚴(yán)格意義上而言的，責(zé)任原則也不是絕對的和不可變更的，它應(yīng)該根據(jù)現(xiàn)實(shí)的需要在一定幅度內(nèi)進(jìn)行變動。另外，客觀說只是以社會一般人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定注意義務(wù)的有無，這與只要結(jié)果發(fā)生就處罰的絕對責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任有著根本的不同。批評者們只是看到客觀說對于低于社會標(biāo)準(zhǔn)的行為人的打擊，卻沒有看到對于高于社會一般人標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)。社會中的個(gè)人完全有可能、有機(jī)會通過自身的努力達(dá)到社會的平均標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)該是社會普通大眾為粗心大意、不謹(jǐn)慎的行為人買單。同時(shí)，客觀說并非適用于一切領(lǐng)域，而是僅僅存在于業(yè)務(wù)過失和監(jiān)督過失這兩大類案件之中。在現(xiàn)實(shí)中，此類案件的犯罪主體一般而言多為單位和應(yīng)該具有相應(yīng)能力的監(jiān)管者，單位的能力不像自然人那樣受到很多先天因素或社會因素的制約，單位完全可以通過后天的有效運(yùn)營和管理將管控能力提高到社會（行業(yè)）平均水平以上；在監(jiān)督過失犯罪中。這個(gè)道理就更容易說明，監(jiān)管者存在的作用和意義就是及時(shí)地發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，并有效地控制風(fēng)險(xiǎn)。也就是說，在上述兩類主體中，很少會出現(xiàn)其能力低于社會（行業(yè)）平均能力的情況，同時(shí)，低于平均能力的行為人或者單位恰恰是需要法律進(jìn)行規(guī)范或打擊的。

二、過失犯罪的特殊結(jié)構(gòu)制約著對注意義務(wù)的認(rèn)識

現(xiàn)代刑法逐漸發(fā)現(xiàn)了過失犯罪不同于故意犯罪的特殊結(jié)構(gòu)，并且力求使用一套與故意犯罪完全不同的理論來研究過失犯罪的問題，過失犯罪正在逐步走出故意犯罪的“陰影”，迎來自己獨(dú)特的構(gòu)成體系和研究方法。早在十多年前，我國就有學(xué)者主張，“過失不是故意的減輕或者低級形式。而是與故意本質(zhì)不同的兩件事，過失犯罪是一種完全不同于故意犯罪的獨(dú)立刑事可罰行為，它在構(gòu)成要件、違法性與責(zé)任內(nèi)容上具有完全不同于故意犯罪的體系”。但是，到目前為止，我國刑法理論在過失犯罪上仍然堅(jiān)持著過失犯罪和故意犯罪一脈相承的體系，雖然如客觀歸責(zé)等相關(guān)德國日本刑法理論在我國獲得了較為廣泛地探討，但是，現(xiàn)在我國大陸地區(qū)還沒有教科書系統(tǒng)使用相關(guān)理論解決過失犯罪的基礎(chǔ)理論問題，這在一定程度上導(dǎo)致了我國對于過失犯罪研究的不深入。我們認(rèn)為，過失犯罪存在著不同于故意犯罪的結(jié)構(gòu)。

首先，過失犯的構(gòu)成要件相對于故意犯的構(gòu)成要件而言具有不完備的性質(zhì)。之所以導(dǎo)致過失犯罪在構(gòu)成要件上呈現(xiàn)開放性和不完備性，主要是因?yàn)檫^失犯的核心——注意義務(wù)具有很強(qiáng)的規(guī)范性，注意義務(wù)在法規(guī)上表示的內(nèi)容極為抽象，其具體內(nèi)容又較為多樣，在形式上無法明確注意義務(wù)的內(nèi)涵和范圍，注意義務(wù)的有無只能由法官根據(jù)具體的情形進(jìn)行判斷。在日本和我國臺灣地區(qū)，對注意義務(wù)的規(guī)定遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了一般安全管理規(guī)范的范圍。業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)除了法令所規(guī)定的以外，也可以是習(xí)慣上或法理上所承認(rèn)的，僅僅遵守了行政的取締規(guī)則，尚不能說對其業(yè)務(wù)盡了力，即使對方存在過失，既然自己違反業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)，就應(yīng)該負(fù)擔(dān)罪責(zé)。對注意義務(wù)是否可以定型研究，或者說，注意義務(wù)是否具有客觀性，對這一觀點(diǎn)的不同理解構(gòu)成了舊過失論和新過失論的差異。舊過失論認(rèn)為注意義務(wù)不適于作定型判斷，注意義務(wù)在實(shí)定法上無法定型化地表示出來，所以，對于客觀注意義務(wù)只能進(jìn)行具體地判斷；而新過失論則認(rèn)為過失犯罪是對基準(zhǔn)行為的違反，雖然無法在法條上進(jìn)行完備的規(guī)定，但是，該基準(zhǔn)行為卻是客觀的。正是由于客觀注意義務(wù)具有一般性與客觀性的觀念被法官所接受，過失犯構(gòu)成要件的類型化才成為可能。

其次。過失心態(tài)在結(jié)構(gòu)上具有和故意心態(tài)不同的構(gòu)造。故意心態(tài)在自然科學(xué)（心理學(xué)）上是存在的，可以將其分為認(rèn)識因素和意志因素分別研究，但是過失心理在心理學(xué)上卻是一種單純的“無”，對于過失的譴責(zé)就只能在規(guī)范意義或價(jià)值意義上進(jìn)行。由于兩種責(zé)任形式在內(nèi)涵上的這種根本差異，使得將二者放在一個(gè)模式下進(jìn)行研究必然會出現(xiàn)問題。不管是過于自信的過失還是疏忽大意的過失，在意志因素上，都是不愿意發(fā)生危害社會的結(jié)果，否則就構(gòu)成了故意犯罪?！白孕拧焙汀笆韬觥辈粦?yīng)該是一種意志因素（我國刑法主流理論將“自信”和“疏忽”認(rèn)為是過失的意志因素）而是對于沒有產(chǎn)生“應(yīng)該產(chǎn)生避免認(rèn)識”這一現(xiàn)象原因的具體分析和解釋。在意志因素上只有愿意不愿意，追求不追求之分，意志因素上的這種差距是過失犯罪和故意犯罪在主觀心態(tài)上最重要的區(qū)別；在認(rèn)識因素上，具備過失心態(tài)的行為人都是沒有認(rèn)識到危害結(jié)果的發(fā)生，因?yàn)橐坏┱J(rèn)識到危害結(jié)果的發(fā)生，行為人若出于其他原因繼續(xù)行為，在主觀心態(tài)上就是和間接故意的認(rèn)識因素一樣。臺灣地區(qū)學(xué)者也認(rèn)為，只要行為人對于不法事實(shí)有認(rèn)識卻又去做，就成立故意，“有認(rèn)識的過失”在事實(shí)上是不存在的。所以。犯罪過失就是沒有認(rèn)識到危害社會結(jié)果的發(fā)生，并且也不希望、不愿意該結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。但是，如果過失的本質(zhì)僅僅在于認(rèn)識因素和意志因素的缺乏，僅僅因?yàn)樵谌狈ι鲜鲂睦矶斐蓢?yán)重社會結(jié)果就此處罰行為人，那么，過失犯罪就無法與意外事件進(jìn)行區(qū)分。刑法也就陷入了結(jié)果責(zé)任。在過失犯的場合不是單純因?yàn)樾袨槿藢Ψ缸锸聦?shí)沒有認(rèn)識而受罰，而是因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)的情況下，行為人只要稍微注意一下，就能夠?qū)Ψ缸锸聦?shí)有認(rèn)識和預(yù)見，在認(rèn)識和預(yù)見的基礎(chǔ)上，就有機(jī)會意識到自己行為的違法性，進(jìn)而形成反對動機(jī)，避免犯罪結(jié)果的發(fā)生。所以，過失的成立首先需要行為人對于危害結(jié)果存在注意義務(wù)。過失是對于注意義務(wù)的違反，這種對注意義務(wù)的違反（沒有認(rèn)識到危害結(jié)果的發(fā)生）是有一定特殊原因的，原因可以具體體現(xiàn)和歸結(jié)為行為人在心理上“過于自信”或者“疏忽大意”，也就是說，疏忽大意的過失和過于自信的過失不是在過失程度上所進(jìn)行的劃分。而是依據(jù)行為人之所以沒有形成認(rèn)識的原因所做的劃分。

很多人會質(zhì)疑我們提出的犯罪過失在認(rèn)識因素上都是“沒有認(rèn)識”的這一觀點(diǎn)，因?yàn)楦鶕?jù)主流意見，過于自信的過失是預(yù)見到了危害社會的結(jié)果，只是過于自信地認(rèn)為結(jié)果不會發(fā)生。此種認(rèn)識根源于我國刑法第15條的規(guī)定，“已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果（危害社會的結(jié)果）的，是過失犯罪。”但是，該條規(guī)定不能成為阻礙“過失在認(rèn)識因素上都是沒有認(rèn)識”這一結(jié)論的障礙。因?yàn)?，該?guī)定是對于“過失犯罪”的法律規(guī)定，而非“過失”的定義。另外，法條中的用語是“預(yù)見”而非“認(rèn)識”。行為人只是在某一個(gè)時(shí)間段內(nèi)預(yù)見到了結(jié)果發(fā)生的可能性，但是，由于行為人“過于自信”，而最終在認(rèn)識因素上仍然是沒有認(rèn)識。得出此結(jié)論的邏輯十分簡單，行為人認(rèn)識到了危險(xiǎn)結(jié)果，但是根據(jù)行為當(dāng)時(shí)的主客觀情況，行為人過于自信地認(rèn)為結(jié)果是不會發(fā)生的，這顯然是說明行為人最終仍然是沒有認(rèn)識到結(jié)果會發(fā)生。確切地說，應(yīng)該是行為人在一開始認(rèn)識到了結(jié)果發(fā)生的可能性，但是綜合自己的主觀條件和客觀環(huán)境最終得出“危害結(jié)果不會發(fā)生”的結(jié)論，這也是法條采用“預(yù)見”而非“認(rèn)識”這一表述的原因之一。主流觀點(diǎn)將過于自信的過失認(rèn)為是有認(rèn)識的過失的做法只是在行為人主觀心理的考察上截取了其中的一段，并沒有將其主觀心理作為一個(gè)整體進(jìn)行考慮。

三、借助角色分工理論確定注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)

1 角色分工理論確定注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的一般路徑

概括而言，在注意義務(wù)的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)中應(yīng)該分兩種情況：對于一般的過失（相對于下文的業(yè)務(wù)過失而言）應(yīng)該采用以行為人的能力為基準(zhǔn)，但如果行為人的能力超過該角色主體一般人的能力的場合，應(yīng)以一般人的能力作為上限的處理方法；對于業(yè)務(wù)過失犯罪而言，應(yīng)采用以社會上承擔(dān)該角色業(yè)務(wù)一般人的認(rèn)知能力標(biāo)準(zhǔn)作為標(biāo)準(zhǔn)。借助角色分工理論，傳統(tǒng)刑法理論中的“平均人”、“一般人”這樣的抽象概念可以被客觀、明確地固定。由于社會對于特定角色一般有著完備明確的行為規(guī)范或者業(yè)務(wù)范圍，因此，可以有效克服在解釋什么是“一般人”、“平均人”的行為規(guī)范時(shí)彈性過大的弊端。

我們可以通過兩個(gè)案例對于此認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中展開討論。

案例1：某生物學(xué)專業(yè)的研究生在一家餐廳打工當(dāng)服務(wù)員，一次，由他上菜的客人在食用飯菜之后中毒身亡，事后查知，是由于他端的蘑菇為一種毒蘑菇。憑借研究生專業(yè)知識完全可以對此蘑菇的毒性做出正確的判斷。但是由于他在端菜的過程中并未予以注意因而未能對毒蘑菇做出識別，導(dǎo)致悲劇發(fā)生。

該研究生是否構(gòu)成過失犯罪，主要是判斷行為人是否負(fù)有檢測或者觀察蘑菇是否是毒蘑菇的注意義務(wù)，因此，不同的注意義務(wù)認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)就會產(chǎn)生完全不同的結(jié)論。主張主觀說的學(xué)者認(rèn)為，該研究生完全有能力發(fā)現(xiàn)該毒蘑菇，但是卻由于疏忽大意沒能預(yù)見，因此存在重大過失，這一結(jié)論顯然是與人們基本的公平正義理念相矛盾。在此處應(yīng)該采用“折中說”否定服務(wù)員的過失罪責(zé)，服務(wù)員的行業(yè)并不是能夠給人帶來不確定危險(xiǎn)的行業(yè)，此處的過失是一般過失，研究生雖然在認(rèn)知水平上高于該行業(yè)的一般標(biāo)準(zhǔn)，但是，仍然應(yīng)以該行業(yè)一般人的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)作為是否應(yīng)該具備注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，所以，該研究生并不構(gòu)成過失犯罪。用社會角色理論分析，該研究生雖然在主觀上有認(rèn)識毒蘑菇的能力，但是，這種能力是與他作為生物學(xué)研究生的角色身份相關(guān)的。他作為服務(wù)員的職業(yè)角色，卻不要求、不需要具備辨識蘑菇是否有毒的能力。也就是說，作為服務(wù)員而言，其最主要的職責(zé)就是提供熱情的服務(wù)。及時(shí)地把飯菜端到桌子上。與這一職業(yè)相關(guān)的職責(zé)中并不存在發(fā)現(xiàn)自己端的飯菜里是否有毒的義務(wù)。社會大眾對于服務(wù)員角色的合理期待中也不包括保障他們的食物安全。該種期待存在于廚師或者負(fù)責(zé)買菜的工作人員那里。因此，同一個(gè)人在不同的社會角色里，具有完全不同的職責(zé)和義務(wù)，我們無法、也不應(yīng)該脫離個(gè)人具體的社會角色，來界定注意義務(wù)的認(rèn)識范圍。行為人行為時(shí)所處于的角色，是其注意義務(wù)的界限，個(gè)人的注意義務(wù)必須和自己行為時(shí)的角色相關(guān)，不能超越行為人在行為時(shí)所處的角色而過多地要求和苛責(zé)行為人。

案例2：某企業(yè)的主要業(yè)務(wù)是生產(chǎn)高科技電子產(chǎn)品，所以污水處理技術(shù)相對落后（落后于污水處理行業(yè)的一般標(biāo)準(zhǔn)），盡管該工廠在生產(chǎn)過程中產(chǎn)生的工業(yè)廢水經(jīng)過了足夠認(rèn)真的處理，但是仍然未能達(dá)到排放標(biāo)準(zhǔn)。排放的污水導(dǎo)致附近的飲用水無法飲用，并有多人因飲用被污染的水而患病。該企業(yè)是否需要承擔(dān)排放污染物的刑事責(zé)任？

在持“主觀說”的學(xué)者看來。由于該企業(yè)在污水處理上，已經(jīng)盡到了足夠的注意，盡管沒有避免污染事故的發(fā)生，但對于該污染事件不具備注意義務(wù)，不應(yīng)該承擔(dān)過失責(zé)任。我們認(rèn)為，由于該企業(yè)的污染事件會損害不確定多數(shù)人的身體健康，所以應(yīng)該適用業(yè)務(wù)過失的標(biāo)準(zhǔn)，也就是在注意義務(wù)的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)該采用客觀標(biāo)準(zhǔn)。由于該企業(yè)在污水處理技術(shù)上未能達(dá)到同行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，所以，該企業(yè)應(yīng)該對此事件負(fù)責(zé)。但是，適用客觀標(biāo)準(zhǔn)在主觀理論者看來是違反責(zé)任原則的，因?yàn)樾袨槿艘呀?jīng)盡到了自己最大的努力，只是由于企業(yè)本身能力的制約才發(fā)生了污染事故。之所以適用客觀標(biāo)準(zhǔn)，在角色分工理論上而言，社會的期待程度是和該行業(yè)的危險(xiǎn)程度呈正相關(guān)的，角色的危險(xiǎn)性越強(qiáng)，對于該角色的社會期待也就越高。本案企業(yè)顯然是在進(jìn)行一項(xiàng)具有高風(fēng)險(xiǎn)的活動，社會大眾對于從事此種業(yè)務(wù)的企業(yè)負(fù)有極高的社會期待，不具備相關(guān)資質(zhì)的企業(yè)（或者個(gè)人）就不應(yīng)該貿(mào)然進(jìn)入。該種活動應(yīng)該交由有能力的企業(yè)進(jìn)行，該企業(yè)也完全可以把污水處理業(yè)務(wù)交由更加專業(yè)和具有相關(guān)能力的污水處理廠處理。將有巨大社會危險(xiǎn)的行為交由有相應(yīng)能力的角色去處理，這種專業(yè)化的操作思想應(yīng)該是風(fēng)險(xiǎn)社會中防治風(fēng)險(xiǎn)最為穩(wěn)妥和可行的辦法。

2 角色分工理論確立解釋信賴原則的一般路徑

所謂信賴原則，是指“在行為人實(shí)施某種行為之時(shí)，如果有足夠的理由相信被害人或者第三人會采取適當(dāng)行動，即便因被害人或第三人不適當(dāng)?shù)男袨槎l(fā)生了結(jié)果，行為人也不承擔(dān)責(zé)任”。該原則最早是針對交通事故而提出，并在該領(lǐng)域得到了充分的發(fā)展。目前，信賴原則已經(jīng)獲得了一定程度的擴(kuò)張，在需要采取分工合作而完成的活動中獲得了廣泛適用。由于符合信賴原則意味著行為人可以不承擔(dān)注意義務(wù)，相應(yīng)地談不上考慮注意義務(wù)的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)的問題，因此，研究注意義務(wù)的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)離不開對信賴原則的闡釋。

信賴原則在理論上的作用在于，它合理地界定了注意義務(wù)的范圍，將被害人過錯(cuò)和第三人過錯(cuò)的情形排除出去，使得注意義務(wù)的判斷只是和行為人的過錯(cuò)和注意能力有關(guān)。信賴原則就是在理論上說明，社會的存在依賴于每個(gè)人在自己的角色內(nèi)做出恰當(dāng)?shù)男袨椋谏鐣钪?，每個(gè)人都有必要相信其他人在自己的角色范圍內(nèi)做出恰當(dāng)?shù)呐e動，這是信賴原則的深層次理論依據(jù)。

信賴原則在不同的理論中具有不同的體系定位。在舊過失論看來，可以主張信賴原則的情形是行為人對于危害事件的發(fā)生并不具備認(rèn)識可能性：新過失論則認(rèn)為信賴原則是允許的風(fēng)險(xiǎn)。之所以可以以信賴原則否認(rèn)過失犯罪的存在，是因?yàn)樵诖朔N條件下，行為人實(shí)施的是被社會觀念所承認(rèn)的基準(zhǔn)行為。因?yàn)?，一般認(rèn)為，信賴原則孕育于德國聯(lián)邦最高法院1935年12月9日的判決（RG·ST70-71），這與舊過失論的理論興盛時(shí)期并不相符，所以，嚴(yán)格而言，在學(xué)說起源上看，信賴原則是和新過失論理論同時(shí)產(chǎn)生的，舊過失論對于信賴原則的認(rèn)識是后來學(xué)者們用舊過失論解釋信賴原則這一理論而形成的理論觀點(diǎn)。

根據(jù)信賴對象的不同?？梢詫⑿刨囋瓌t分為兩類：一類是對被害人的信賴，另一類是對第三人的信賴。關(guān)于信賴原則的這兩種不同的分類在理論上也呈現(xiàn)出很大的區(qū)別。在第一種信賴原則類型，即對于被害人的信賴中，該類型相當(dāng)于被害人過錯(cuò)在過失領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。被害人作為社會的一員，對于社會有益行為圓滿順利進(jìn)行有協(xié)助且防止危險(xiǎn)的義務(wù)，行為人對于依據(jù)自己行為所產(chǎn)生的危險(xiǎn)狀態(tài)，理應(yīng)負(fù)擔(dān)防止事故發(fā)生的責(zé)任。在我國司法實(shí)踐中，有關(guān)的案件判決雖然沒有使用信賴原則的表述，但是卻體現(xiàn)了信賴原則的理論內(nèi)核。我國在交通事故的判決中，一般會充分考慮被害人過錯(cuò)。據(jù)以確定行為人的責(zé)任大小，同時(shí)，我國最高人民法院2000年公布的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“從事交通運(yùn)輸人員或者非交通運(yùn)輸人員，違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)發(fā)生重大交通事故，在分清事故責(zé)任的基礎(chǔ)上，對于構(gòu)成犯罪的，依照刑法第一百三十三條的規(guī)定定罪處罰”。該解釋也承認(rèn)在交通肇事罪的成立和刑罰的輕重上都與交通事故的責(zé)任相關(guān)，如果被害人應(yīng)該承擔(dān)一定的責(zé)任，則行為人的責(zé)任就會得到相應(yīng)的減輕。

對于第三人的信賴情形，一般發(fā)生在有分工、有組織的關(guān)系之中，比如，醫(yī)療行業(yè)領(lǐng)域、企業(yè)內(nèi)部關(guān)系，此種情形在德國刑法學(xué)中被稱為“分業(yè)原則”（Prizip der Arbeitseilung）。對于第三人的信賴案件屬于行為人缺乏注意義務(wù)，因?yàn)?，在這種有組織、有分工的情況下，每個(gè)人只有信賴他人的行為，分工合作才能進(jìn)行下去，如果組織團(tuán)體中的每一個(gè)人都要為其他人的行為負(fù)責(zé)，為提高效率而做的組織與分工就失去了存在意義。在現(xiàn)代刑法中，社會并沒有賦予個(gè)人在一個(gè)集團(tuán)中要負(fù)擔(dān)因?yàn)閯e人的職責(zé)失誤而引起的責(zé)任，否則這就是團(tuán)體責(zé)任，與現(xiàn)代個(gè)人責(zé)任的原則相沖突?？傊刨囋瓌t以社會角色的分工為前提，是社會發(fā)展到專業(yè)化程度之后在理論上的必然反應(yīng)。

（責(zé)任編輯 李濤）