曹陽

內(nèi)容摘要：互聯(lián)網(wǎng)平臺提供商的民事侵權(quán)責(zé)任邊界關(guān)乎“互聯(lián)網(wǎng)+”經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺提供商侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)有主動介入與被動應(yīng)對兩種不同的應(yīng)對模式。互聯(lián)網(wǎng)平臺提供商的民事侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)必須符合技術(shù)與商業(yè)發(fā)展現(xiàn)實，不能要求其承擔(dān)一般的普遍監(jiān)控民事侵權(quán)行為的義務(wù)，但其應(yīng)承擔(dān)一定的管理平臺以及與權(quán)利人合作的義務(wù)?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺提供商違反管理與合作的注意義務(wù)并不必然承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺提供商必須對具體的民事侵權(quán)行為存在過錯才應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)平臺提供商 侵權(quán)責(zé)任 注意義務(wù) 過錯

互聯(lián)網(wǎng)平臺是通過開放API接口，向第三方企業(yè)開放入口、用戶、數(shù)據(jù)、計算能力等資源，構(gòu)建起多方深度協(xié)作、利益共享的服務(wù)平臺。互聯(lián)網(wǎng)平臺本質(zhì)上是一個“雙邊市場”，它撮合了第三方開發(fā)者和消費(fèi)者，并從平臺服務(wù)中獲利。平臺的存在極大地緩解了信息不對稱問題，有利于促進(jìn)系統(tǒng)性創(chuàng)新。互聯(lián)網(wǎng)上不斷涌現(xiàn)的新事物和新經(jīng)營模式讓追求穩(wěn)定性的法律應(yīng)對乏力，漫長的立法周期顯然不能滿足這個行業(yè)對秩序的需求，法律的滯后與缺位成了這種經(jīng)濟(jì)中不可避免的制度硬傷?！? 〕現(xiàn)今，我國在規(guī)制平臺侵權(quán)責(zé)任是存在著諸多相互沖突的規(guī)定與做法，這嚴(yán)重?fù)p害了互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，故只有建立起明確清晰的互聯(lián)網(wǎng)平臺的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)規(guī)則，才會有利于互聯(lián)網(wǎng)平臺的健康發(fā)展。

一、互聯(lián)網(wǎng)平臺民事侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的不同模式

現(xiàn)今中國對互聯(lián)網(wǎng)平臺的侵權(quán)規(guī)制主要借鑒知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)則。但在具體適用這些規(guī)則時，各個法院在不同的階段卻有著不同的做法。對于互聯(lián)網(wǎng)平臺的責(zé)任承擔(dān)方式，主要包括被動應(yīng)對與主動介入等不同的做法。

（一）被動應(yīng)對

被動應(yīng)對的核心是因為平臺提供商沒有普遍的注意義務(wù)，只有在平臺提供商知曉具體的民事侵權(quán)行為而未采取任何措施時才需承擔(dān)責(zé)任。這種模式要求平臺提供商存在主觀故意，這種故意不單是指存在著引誘或鼓勵侵權(quán)的概括故意，而且是指在平臺服務(wù)提供者明知用戶的行為侵犯他人權(quán)利時，采取放任或鼓勵的態(tài)度。在這種模式下，法院一般都要求權(quán)利人必須履行一定的前置義務(wù)，如通知行為，或證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商確實知道該侵權(quán)行為存在并采取了鼓勵或放任的態(tài)度?；緵]有法院要求平臺服務(wù)提供商采取措施主動監(jiān)控是否存在侵權(quán)行為。有些法院甚至要求權(quán)利人必須履行合乎要求與程序的通知義務(wù)。否則，平臺提供商不需要承擔(dān)任何責(zé)任。北京市高級人民法院就認(rèn)為，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)公開傳播的交易信息一般沒有主動監(jiān)控義務(wù)。不能僅因電子商務(wù)平臺經(jīng)營者按照相關(guān)管理要求進(jìn)行交易信息合法性的事前監(jiān)控，或者客觀上存在網(wǎng)絡(luò)賣家利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人知識產(chǎn)權(quán)的行為，就當(dāng)然認(rèn)定電子商務(wù)平臺經(jīng)營者知道侵權(quán)行為存在。〔2 〕國外的相關(guān)法院也有類似的做法。在Google Inc. v. Bac Films案中，法國最高法院就拒絕適用所謂的“刪除與繼續(xù)維持”規(guī)則。法院認(rèn)為，阻止對侵權(quán)內(nèi)容的再次出現(xiàn)的義務(wù)等同于對平臺提供者施加了監(jiān)控內(nèi)容的一般義務(wù)，而這是歐盟電子商務(wù)法所禁止的行為?！? 〕阿根廷最高法院也認(rèn)為，搜索平臺的責(zé)任必須基于過錯責(zé)任，不應(yīng)要求其承擔(dān)主動的監(jiān)控責(zé)任。只有證明其對侵權(quán)行為有實際的知曉并沒有采取改正措施時，其才承擔(dān)責(zé)任?！? 〕對于何為知曉，法院區(qū)分了明確無誤的情形以及需要進(jìn)一步分析的情況。對于前一種情形，如宣揚(yáng)暴力、色情、歧視等，基于內(nèi)容的顯著違法性，其僅僅需要一般的通知。而對后一種情形，需要通過法庭進(jìn)行警告。

（二）主動介入

雖然我國的相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則規(guī)定了對平臺提供商的克制、中立行為的免責(zé)規(guī)定，但在司法實踐中，法院卻不斷突破法律的字面含義對平臺提供商施加更為嚴(yán)苛的民事侵權(quán)責(zé)任。在依戀案 〔5 〕中，法院認(rèn)為被告僅是被動地根據(jù)權(quán)利人的通知采取沒有任何成效的刪除鏈接之措施，未采取必要的能夠防止侵權(quán)行為發(fā)生的措施，從而放任、縱容侵權(quán)行為的發(fā)生，其主觀上具有過錯，需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。國外的相關(guān)法院也有類似的做法。巴黎一法院就認(rèn)為被告谷歌雖然在原告通知后刪除了相關(guān)的侵權(quán)信息，但其有義務(wù)阻止未來相同侵權(quán)內(nèi)容的再次出現(xiàn)。〔6 〕布魯塞爾一初審法院甚至直接要求平臺提供商承擔(dān)積極監(jiān)控義務(wù)?！? 〕事實上，這些判決為平臺提供商施加了主動采取技術(shù)措施阻止侵權(quán)行為的義務(wù)?！? 〕對平臺提供商施以嚴(yán)苛責(zé)任的主要表現(xiàn)為：

1.要求平臺提供商承擔(dān)主動監(jiān)管義務(wù)

要求平臺提供商承擔(dān)主動監(jiān)管義務(wù)意味著平臺提供商需采取技術(shù)措施來監(jiān)督平臺的侵權(quán)情況，其必須在商業(yè)模式中加入防止侵權(quán)的算法或采取物理措施阻止侵權(quán)的發(fā)生。如果平臺提供商沒有采取任何措施預(yù)防侵權(quán)發(fā)生，法院就會認(rèn)為其存在主觀過錯，需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。我國最高人民法院認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為主動進(jìn)行審查的，法院不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定其具有過錯?！? 〕但是該條并不意味著平臺提供商不需要承擔(dān)主動監(jiān)控的義務(wù)?！?0 〕

主動監(jiān)控義務(wù)的表現(xiàn)形式就是法院以商業(yè)模式為基礎(chǔ)來決定平臺提供商的侵權(quán)責(zé)任。法院的基本邏輯是如果平臺采取了某種易于誘發(fā)民事侵權(quán)的商業(yè)模式，這意味著平臺提供商需要承擔(dān)更多的注意義務(wù)。沒有履行事前的監(jiān)管義務(wù)意味著平臺提供商存在過錯，有過錯而造成他人的損失就需要承擔(dān)責(zé)任。

另外，這種主動監(jiān)管的義務(wù)依據(jù)平臺的性質(zhì)不同可能存在差異。相對封閉的開放平臺需要承擔(dān)更多的監(jiān)管義務(wù)，需要對用戶行為采取一定的控制措施。而相對開放的平臺，應(yīng)承擔(dān)及時處理權(quán)利人提出的侵權(quán)行為、監(jiān)控明顯的侵權(quán)行為與反復(fù)出現(xiàn)的侵權(quán)行為。最高人民法院的相關(guān)司法解釋就體現(xiàn)了這一思路?！?1 〕

2.以獲利與否來判斷平臺提供商的責(zé)任

以平臺是否獲利來認(rèn)定其是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任其實是以商業(yè)模式作為侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)的變異。事實上，除了公益性的互聯(lián)網(wǎng)平臺，所有的商業(yè)平臺都是以獲利為其商業(yè)目的。有些看似免費(fèi)的應(yīng)用其實是用戶付出了大量的信息與時間成本換取。在互聯(lián)網(wǎng)平臺商業(yè)實踐中，一般存在著補(bǔ)貼方與付費(fèi)方。補(bǔ)貼方一般可以免費(fèi)利用平臺，而付費(fèi)方是平臺的利潤來源。以是否獲利來界定平臺提供商的侵權(quán)責(zé)任意味著所有商業(yè)平臺都需要承擔(dān)某種侵權(quán)侵權(quán)責(zé)任。因而，一種變通的以是否直接獲利作為侵權(quán)判斷的方法應(yīng)運(yùn)而生?！?2 〕

3.以是否有效控制繼續(xù)性侵權(quán)來判斷平臺提供商的責(zé)任

平臺責(zé)任擴(kuò)張的另一表現(xiàn)形式就是其是否有效阻止了類似侵權(quán)行為的再次發(fā)生。如果先前平臺提供商已經(jīng)知曉侵權(quán)行為的發(fā)生，其必須采取必要措施來阻止類似侵權(quán)行為在將來的發(fā)生，否則，就需要承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。最高人民法院相關(guān)司法解釋就認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否針對同一網(wǎng)絡(luò)用戶的重復(fù)侵權(quán)行為采取了相應(yīng)的合理措施是判斷侵權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)?！?3 〕在前述的“依戀商標(biāo)案”中，法院認(rèn)為，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其所提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為，而仍然為侵權(quán)行為人提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)或者沒有采取必要的措施，則應(yīng)當(dāng)與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

互聯(lián)網(wǎng)平臺侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定上存在的諸多不同做法源自于對平臺性質(zhì)的錯誤認(rèn)知。要解決平臺的侵權(quán)責(zé)任問題，必須厘清互聯(lián)網(wǎng)平臺的發(fā)展現(xiàn)狀與定位。

二、互聯(lián)網(wǎng)平臺是受控制的平臺

（一）互聯(lián)網(wǎng)平臺提供者是控制者不是中立者

許多平臺以所謂“技術(shù)中立”來否認(rèn)自己的控制者身份，但實際上并不存在所謂的純粹中立者。從技術(shù)角度看，互聯(lián)網(wǎng)分為物理層、邏輯層與內(nèi)容層?；ヂ?lián)網(wǎng)交流必須利用這三個邏輯層級的功效。物理層是指互聯(lián)的物理材料，如計算機(jī)、電話、網(wǎng)絡(luò)等，包括傳輸渠道與信息生成與交流工具，一般具有私權(quán)屬性。物理層一般與平臺提供商無關(guān)。邏輯層涵蓋算法、標(biāo)準(zhǔn)、將人類語言轉(zhuǎn)換成機(jī)器語言等。與物理層不同，邏輯層本應(yīng)根植于開放、非所有權(quán)模式的協(xié)議與標(biāo)準(zhǔn)中。然而，近年來邏輯層有逐步權(quán)利化的趨勢，邏輯層的創(chuàng)造者有逐步將邏輯層納入所有權(quán)控制的趨勢。對于互聯(lián)網(wǎng)平臺提供商而言，邏輯層更是其控制權(quán)的核心所在，其通過算法、技術(shù)等手段有效控制用戶對邏輯層的利用。內(nèi)容層則是指互聯(lián)網(wǎng)上存在的內(nèi)容?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺內(nèi)容歸屬是現(xiàn)今互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)展最具爭議的話題。許多平臺提供商以“技術(shù)中立”為由拒絕對平臺內(nèi)容承擔(dān)責(zé)任，但實踐中卻又要求對平臺內(nèi)容的控制權(quán)。而這種對內(nèi)容控制權(quán)的要求基本上都獲得了法院的支持。在上海漢濤信息咨詢有限公司與愛幫聚信（北京）科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛上訴案，北京市第一中級法院則認(rèn)為，愛幫版的商戶簡介和用戶點(diǎn)評已經(jīng)構(gòu)成對大眾點(diǎn)評網(wǎng)相應(yīng)內(nèi)容的實質(zhì)性替代，必將不合理的損害漢濤公司的商業(yè)利益。〔14 〕此案中，法院雖然并沒有對網(wǎng)站內(nèi)容的所有權(quán)進(jìn)行界定，但通過不正當(dāng)競爭機(jī)制的引入，事實上賦予了平臺提供商對第三方生產(chǎn)的內(nèi)容某種意義上的控制權(quán)?！?5 〕在另一個類似的案件中，法院認(rèn)為，大眾點(diǎn)評網(wǎng)中的餐廳簡介和用戶點(diǎn)評內(nèi)容整體上構(gòu)成匯編作品?！?6 〕但二審法院認(rèn)為，大眾點(diǎn)評網(wǎng)中的餐廳簡介和用戶點(diǎn)評文字整體上不構(gòu)成匯編作品，而對于構(gòu)成作品的用戶點(diǎn)評文字，其著作權(quán)由漢濤公司和用戶共同享有?！?7 〕此案中，法院明確賦予了平臺對第三方生產(chǎn)的內(nèi)容的所有權(quán)。從現(xiàn)有的司法實踐來看，法院一般都賦予了平臺提供商某種意義上的對第三方生產(chǎn)信息的控制權(quán)或所有權(quán)。從商業(yè)與司法實踐來看，平臺提供商對內(nèi)容層具有一定的控制權(quán)基本是一種共識，有爭議的只是這種控制力的大小與深度。

從技術(shù)角度來看，平臺提供商也能對信息獲取與利用進(jìn)行控制。平臺提供商能控制用戶信息的提交、整合與利用。除了強(qiáng)制性要求用戶提供相關(guān)信息，平臺提供商還可以秘密獲取大量信息。許多平臺提供商通過對元數(shù)據(jù)監(jiān)控來獲取信息。云服務(wù)也是平臺提供商獲得信息的重要手段。云服務(wù)轉(zhuǎn)移了權(quán)力的位置，當(dāng)所有的信息與軟件都處于一個位置時，誰控制了該位置，誰就能控制大量的用戶信息。斯諾登的報告就曾指出：美國國家安全局就曾侵入谷歌與雅虎的云服務(wù)竊取了大量的個人與公司信息。此外，互聯(lián)網(wǎng)平臺提供商還能利用所獲取的信息謀取商業(yè)利益。臉書就曾利用大數(shù)據(jù)控制用戶的情感?！?8 〕通過大數(shù)據(jù)分析，行為科學(xué)家能準(zhǔn)確判斷出用戶偏好，設(shè)計出專門針對該用戶的平臺與內(nèi)容，從而獲得更大利益?！?9 〕同時，互聯(lián)網(wǎng)平臺提供商還能通過技術(shù)手段控制平臺的應(yīng)用。通過技術(shù)措施，互聯(lián)網(wǎng)提供商不但能限制用戶對平臺的接觸，而且能限制對相關(guān)內(nèi)容的使用。

（二）平臺提供商的控制力存在差別

平臺提供商不是內(nèi)容生產(chǎn)商，商業(yè)模式不以生產(chǎn)高質(zhì)量的內(nèi)容為基礎(chǔ)，其在很大程度上被認(rèn)為是基礎(chǔ)設(shè)施提供商?；A(chǔ)設(shè)施提供商一般分為“純管道”與非“純管道”提供商。前者僅僅提供互聯(lián)網(wǎng)連接服務(wù)，而后者提供更為高級或特別的服務(wù)，其要求應(yīng)用傳輸與內(nèi)容管理技術(shù)來識別傳輸信息的類型或選擇的內(nèi)容，能有技術(shù)能力識別一些非法信息并采取措施來阻止它。筆者本文所論述的互聯(lián)網(wǎng)平臺大多屬于后者。

許多平臺都有能力控制數(shù)據(jù)的流動與利用，但不同平臺提供者對內(nèi)容與數(shù)據(jù)流動的控制方式與方法并不相同。就互聯(lián)網(wǎng)平臺而言，一般包括“鏈接平臺”、“導(dǎo)航平臺”、“社交平臺”、“存儲與應(yīng)用平臺”、“商業(yè)開發(fā)與應(yīng)用平臺”等。不同平臺對用戶的控制力存在著顯著的差別，相對開放的平臺對第三方的控制力較弱，如云服務(wù)平臺。而相對封閉的平臺，如優(yōu)步等其對用戶的行為具有較強(qiáng)的控制力。這種控制力的差別主要源于不同平臺的商業(yè)模式的差異。由于不同的商業(yè)模式存在著不同的政府監(jiān)管要求，這導(dǎo)致了平臺對第三方的行為的監(jiān)管也存在差異。比如對網(wǎng)絡(luò)租車平臺，政府管制要求各方提供嚴(yán)格的真實信息，同時平臺必須對使用者的安全承擔(dān)責(zé)任。因而，平臺對其運(yùn)行采取較為嚴(yán)格的監(jiān)管措施。而對于如云服務(wù)平臺，政府監(jiān)管只要求存儲的內(nèi)容合法，因而，平臺除采取技術(shù)措施控制一些非法內(nèi)容外，一般不監(jiān)控使用者的個體行為。

雖然互聯(lián)網(wǎng)平臺是受控制的平臺，但我們不能要求其承擔(dān)主動的監(jiān)控義務(wù)與一般的監(jiān)控義務(wù)。

三、互聯(lián)網(wǎng)平臺不應(yīng)承擔(dān)主動與普遍的監(jiān)控義務(wù)

主動介入模式的實質(zhì)是要求平臺提供商承擔(dān)主動與普遍的監(jiān)控義務(wù)。要求平臺承擔(dān)主動與普遍監(jiān)控義務(wù)將損害創(chuàng)新與第三方的合法利益。事實上，不承擔(dān)主動與普遍的監(jiān)控義務(wù)也是商業(yè)現(xiàn)實、技術(shù)與法律與國際共識的要求。

（一）國際共識

平臺不具有一般與主動監(jiān)控的義務(wù)已經(jīng)成為規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)中介責(zé)任的一般規(guī)則。歐洲法院認(rèn)為，對平臺施加一般的監(jiān)控義務(wù)與《知識產(chǎn)權(quán)指令》第3條相違背，該條要求各成員國采取的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施應(yīng)是公正、成比例的，其不能帶來過高成本?！?0 〕現(xiàn)行歐洲法不能要求平臺提供商采取事前預(yù)防性措施安裝過濾系統(tǒng)。〔21 〕沒有任何國際條約或國內(nèi)法規(guī)則要求對知識產(chǎn)權(quán)提供全方位的保護(hù)。TRIPS協(xié)議第41條要求知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行程序是公平合理的，不能是過于昂貴與復(fù)雜。這些規(guī)定意味著法律不能要求平臺對他人的知識產(chǎn)權(quán)提供全方位的保護(hù)。《歐洲電子商務(wù)指令》序言第47條也明確規(guī)定，成員方不能對服務(wù)提供者施加具有一般性質(zhì)的監(jiān)管義務(wù)。我國相關(guān)司法解釋也規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為主動進(jìn)行審查的，人民法院不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定其具有過錯?！?2 〕雖然我國相關(guān)法律沒有明確規(guī)定平臺不能承擔(dān)一般的監(jiān)控義務(wù)，但該司法解釋在某種意義上確立了平臺不具有主動監(jiān)控的義務(wù)?！?3 〕巴西《互聯(lián)網(wǎng)法》規(guī)定，提供互聯(lián)網(wǎng)連接、傳輸、交換以及路由時，禁止中介監(jiān)控數(shù)據(jù)包的內(nèi)容。美國DMCA規(guī)定，本節(jié)（第512節(jié)）的規(guī)定不能解釋為互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商能享有“安全港”的條件是其監(jiān)控其服務(wù)或主動尋求表面侵權(quán)行為的事實，除了其程度與符合附節(jié)（i）的標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)措施一致的外。

（二）損害創(chuàng)新

事實上，要求互聯(lián)網(wǎng)平臺承擔(dān)過于嚴(yán)苛的侵權(quán)責(zé)任將損壞“互聯(lián)網(wǎng)+”經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展?；ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域的創(chuàng)新以突破性創(chuàng)新為核心。突破性創(chuàng)新的本質(zhì)是對現(xiàn)行規(guī)則與做法的突破，這種突破可能會給法律適用帶來挑戰(zhàn)。在應(yīng)對這些法律挑戰(zhàn)時，鼓勵創(chuàng)新應(yīng)是我們必須堅持的基本立場。在平臺的責(zé)任承擔(dān)方面，堅持主動介入標(biāo)準(zhǔn)意味著平臺投入更多的時間與金錢，這反而是有利于壟斷性平臺發(fā)展，對中小平臺可能帶來較大損害。沒有競爭的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)最終會損害國家的創(chuàng)新與發(fā)展。另外，對平臺提供商施加過于嚴(yán)格的責(zé)任將使消費(fèi)者難以或幾乎不可能提供免費(fèi)或低價格的服務(wù)，這將損害信息的自由流動，損害公眾獲得信息的能力，從而損害創(chuàng)新的發(fā)展以及消費(fèi)者利益?！?4 〕

另外，要求平臺提供商承擔(dān)一般的監(jiān)管義務(wù)意味著其對傳播的內(nèi)容具有選擇性與歧視性，這可能導(dǎo)致平臺不能享有所謂的“安全港”免責(zé)。〔25 〕而“安全港”制度是平臺發(fā)展的最基本保障。

（三）損害他人合法權(quán)利

采取主動介入方法雖然能在一定程度上保護(hù)權(quán)利人的利益，但其對他人合法權(quán)利的損害也不容小覷。

1.損害合法銷售商的利益

商標(biāo)的窮竭理論允許第三人可以合法銷售從合法途徑獲取的商品。而主動介入原則會對他人銷售合法商品（包括二手商品）行為帶來“寒蟬效應(yīng)”。其主要原因在于平臺提供商基本無法辨別出售商品的來源，而為了避免侵權(quán)指控，平臺的最優(yōu)選擇只能是準(zhǔn)許權(quán)利人認(rèn)可的渠道與銷售商利用該平臺，這無疑損害了其他合法銷售商的利益。

2.侵害消費(fèi)者利益

主動介入原則雖然可能給平臺帶來一定的不利，但其最大的危害其實是對消費(fèi)者利益的損害。消費(fèi)者原本在網(wǎng)絡(luò)交易中就處于弱勢地位，如果再鼓勵平臺采取嚴(yán)格監(jiān)控行為，其后果只能是消費(fèi)者在網(wǎng)絡(luò)交易中成為透明人，平臺能輕易獲取消費(fèi)者相關(guān)信息并利用這些信息獲得利益。這無疑會對消費(fèi)者隱私權(quán)帶來巨大傷害。同時，通過對這些數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，平臺能夠輕易控制消費(fèi)者的消費(fèi)行為，從而損害消費(fèi)者的消費(fèi)自主權(quán)。臉書就曾通過操控NEWsfeed來影響消費(fèi)者的心理活動。允許平臺主動監(jiān)控的后果只能是消費(fèi)者減少網(wǎng)絡(luò)上的交易行為，給消費(fèi)者帶來“寒蟬效應(yīng)”，并進(jìn)而損害互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

（四）社會需容忍一定程度風(fēng)險

科學(xué)技術(shù)是推動社會發(fā)展的重要力量，但它在給人類帶來福祉的同時，也會給社會帶來大量潛在風(fēng)險。從某種意義上講，技術(shù)與風(fēng)險相互共生，技術(shù)發(fā)展帶來了利益的同時也帶來了一定的社會風(fēng)險。技術(shù)的發(fā)展帶來了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利內(nèi)容與范圍的擴(kuò)張，著作權(quán)的內(nèi)容從最初的復(fù)制權(quán)擴(kuò)張到可以控制幾乎所有技術(shù)手段對作品的利用，商標(biāo)權(quán)也從傳統(tǒng)的對相同或近似商標(biāo)的保護(hù)擴(kuò)張到域名、關(guān)鍵詞搜索等領(lǐng)域。權(quán)利人受惠于技術(shù)的發(fā)展而獲取了更多更大的利益時，是否就有權(quán)利要求社會對其提供全面的無縫隙的法律保護(hù)而不承擔(dān)任何技術(shù)帶來的風(fēng)險呢？只有對網(wǎng)絡(luò)交易采取全面監(jiān)控時，權(quán)利人才有可能獲得全面無縫隙保護(hù)。事實上，這在技術(shù)上與實踐上都不具有可行性。平臺侵權(quán)行為在網(wǎng)上不可能根除，這是技術(shù)發(fā)展必然帶來的負(fù)面效用。著作權(quán)領(lǐng)域幾十年來抗擊盜版的努力失敗就是最好的例證。因而，正確的態(tài)度是權(quán)利人在獲得技術(shù)發(fā)展所帶來的巨大紅利時，需要在一定程度上認(rèn)識到技術(shù)所帶來的一定程度的利益損失風(fēng)險。有學(xué)者認(rèn)為，YouTube提供的視頻上傳服務(wù)可以讓用戶分享世界范圍內(nèi)的文化信息。即使該行為可能存在一定的風(fēng)險，但YouTube在信息傳播方面的作用應(yīng)是一個可忍受的風(fēng)險，因而，其沒有義務(wù)對內(nèi)容的合法性負(fù)責(zé)?！?6 〕

（五）技術(shù)與商業(yè)上不具有現(xiàn)實性

這里的技術(shù)現(xiàn)實性是指成本與收益的現(xiàn)實性。要求互聯(lián)網(wǎng)平臺提供商對網(wǎng)絡(luò)上的每一筆交易進(jìn)行機(jī)械或人工干預(yù)在理論上是可行的，但在現(xiàn)實的商業(yè)實踐中，這樣的做法根本不具有可操作性。就侵權(quán)行為而言，平臺提供商基本不可能通過算法來排除，因為這涉及眾多迥異侵權(quán)判斷規(guī)則以及合法來源與合法銷售等區(qū)分。因而，人工干預(yù)就成為現(xiàn)實的解決問題之道。但是人工干預(yù)需要付出極高的成本。即使投入極高的人力成本，平臺提供商事實上也不可能有效解決侵權(quán)問題，因為讓中介提供商來決定哪些是侵權(quán)行為基本不具有現(xiàn)實可能性。因而，平臺的選擇要么是過分監(jiān)管，要么是回歸到封閉平臺。過分監(jiān)管的后果是大量的合法信息被錯誤刪除。

即使法律不要求互聯(lián)網(wǎng)中介提供商監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)，但絕大多數(shù)平臺都會進(jìn)行某種意義上的監(jiān)控活動，這種監(jiān)控主要是元數(shù)據(jù)的監(jiān)控，一般不會涉及具體交易行為的監(jiān)控。

四、互聯(lián)網(wǎng)平臺提供商具有管理與合作義務(wù)

互聯(lián)網(wǎng)平臺不具有全面監(jiān)控互聯(lián)網(wǎng)的義務(wù)并不意味著其不承擔(dān)管理互聯(lián)網(wǎng)的責(zé)任。平臺提供商對平臺存在著一定的控制力，其通過平臺獲得了利益，任何商業(yè)主體不能只享有收益而不承擔(dān)任何法定、約定或可行的義務(wù)。我們認(rèn)為，這些義務(wù)主要包括合作義務(wù)、管理義務(wù)與特殊情況下的監(jiān)控義務(wù)。

（一）應(yīng)確立平臺提供商的管理義務(wù)

平臺提供商應(yīng)負(fù)有管理其平臺的義務(wù)。這種義務(wù)的承擔(dān)因不同的經(jīng)營模式而存在不同。首先，這種義務(wù)責(zé)任體現(xiàn)在經(jīng)營模式符合法律規(guī)定。平臺提供商對于法律禁止建立的平臺在任何情況下都必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。比如，深鏈聚合軟件就不能通過非法手段破解正版視頻網(wǎng)站的身份驗證系統(tǒng)，繞過廣告服務(wù)器，冒充特權(quán)用戶從服務(wù)器直接騙取視頻內(nèi)容地址。就互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的現(xiàn)狀而言，各國一般都不禁止建立中立、開放的為消費(fèi)者帶來便利的平臺。在法律并無禁止的情況下，一般的互聯(lián)網(wǎng)平臺都應(yīng)認(rèn)為是合法的。其次，不同模式需承擔(dān)不同的管理義務(wù)。對于法律無禁止的平臺而言，不同模式的平臺需要承擔(dān)不同的管理義務(wù)。即使在同一平臺下，不同的經(jīng)營措施其管理義務(wù)也是不同的。一般而言，平臺分為完全開放平臺與半開放平臺。完全開放平臺提供存儲、搜索、緩存等技術(shù)支持服務(wù)，平臺提供商不對行為人的資質(zhì)與行為進(jìn)行任何法律要求之外的管控。而半開放平臺中需要對行為人的資質(zhì)與行為進(jìn)行某種程度的監(jiān)管，如C2C電子商務(wù)平臺、網(wǎng)絡(luò)租車平臺。一般而言，完全開放平臺承擔(dān)較小的管理義務(wù)而半開放平臺需要承擔(dān)更多的義務(wù)。完全開放平臺一般不對用戶信息的真實性與使用者的損害承擔(dān)責(zé)任。在同一平臺內(nèi)，由于經(jīng)營方式存在差異，其承擔(dān)管理義務(wù)的方式也存在不同。比如，同樣作為搜索平臺，其競價排名經(jīng)營模式與自然搜索模式承擔(dān)管理義務(wù)的方式也應(yīng)是不一致的。競價排名模式中，平臺經(jīng)營者需要承擔(dān)更多的管理義務(wù)，需要對有損公共利益的行為承擔(dān)更多的監(jiān)控責(zé)任。有法院就認(rèn)為，百度推廣服務(wù)與純基于信息定位服務(wù)的自然搜索服務(wù)存在一定區(qū)別。涉案推廣鏈接符合《廣告法》關(guān)于廣告的定義?！?7 〕如果將競價排名認(rèn)定為廣告行為，作為廣告經(jīng)營者，其理應(yīng)承擔(dān)更多的管理義務(wù)。另外，對于純粹提供技術(shù)服務(wù)的開放平臺而言，其不同的算法設(shè)計可能需要承擔(dān)不同的管理義務(wù)。如果其算法設(shè)計易于導(dǎo)致侵權(quán)的發(fā)生，就可能需要承擔(dān)更多的管理義務(wù)。比如，同樣提供鏈接服務(wù)的平臺，提供一般鏈接與深度鏈接可能需要承擔(dān)不同的管理義務(wù)。有法院認(rèn)為，即使設(shè)鏈平臺完整鏈接視頻提供方的廣告和視頻，表面上呈現(xiàn)給用戶完整的內(nèi)容，但若系通過破解視頻網(wǎng)站密鑰等不正當(dāng)方式，不能使視頻網(wǎng)站的廣告統(tǒng)計系統(tǒng)統(tǒng)計到廣告播放的數(shù)量，導(dǎo)致廣告投放周期延長或日播放次數(shù)減少，從而使廣告收益下降，損害了視頻網(wǎng)站的合法利益，亦構(gòu)成不正當(dāng)競爭?！?8 〕也就是說，同樣提供鏈接服務(wù)，一般鏈接與深度鏈接存在著不同的管理義務(wù)。

管理義務(wù)的另一種體現(xiàn)就是不能漠視侵權(quán)行為存在?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺提供者不能漠視其平臺上廣泛存在的民事侵權(quán)行為。各國著作權(quán)法中廣泛存在的“紅旗規(guī)則”就是規(guī)范這種漠視侵權(quán)行為的規(guī)則?！凹t旗規(guī)則”的核心就是如果侵權(quán)行為像一面紅旗飄揚(yáng)在平臺中，如果此時平臺漠視這面旗幟的存在將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在商標(biāo)侵權(quán)案件中，有法院也采取所謂的“紅旗規(guī)則”來處理漠視商標(biāo)侵權(quán)行為?！?9 〕

除了所謂的“紅旗規(guī)則”，在商標(biāo)司法實踐中，還有采取所謂的“閉眼知曉”規(guī)則來處理對平臺侵權(quán)的漠視行為。在Tiffany訴eBay案 〔30 〕中，法院認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不得對侵權(quán)惡意視而不見，當(dāng)其有理由懷疑其服務(wù)的用戶正侵犯一個受到保護(hù)的商標(biāo)時，其不可以故意躲避了解特定的侵權(quán)交易?！伴]眼知曉”意味著被告采取故意行為避免確認(rèn)一個具有較高可能性的違法行為，在這種情況下，被告幾乎可以被認(rèn)為是已經(jīng)實際知道這些事實。僅僅對相關(guān)事實有懷疑理由而未采取行動并不構(gòu)成“閉眼知曉”。

（二）應(yīng)確立平臺提供商的合作義務(wù)

雖然互聯(lián)網(wǎng)平臺提供者不具有一般的監(jiān)控義務(wù)，但并不意味著在個案中其不具有同權(quán)利人合作的義務(wù)。這種合作義務(wù)主要體現(xiàn)在：

一是通知與刪除的義務(wù)。這是各國著作權(quán)法都規(guī)定的平臺的合作義務(wù)。這種義務(wù)要求權(quán)利人在發(fā)出侵權(quán)通知后，平臺應(yīng)及時進(jìn)行刪除或采取反通知，否則，需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。當(dāng)然，在司法實踐中，要讓平臺提供商來審查權(quán)利人發(fā)出的通知是否存在問題其實是非常困難。因而，在很多時候，只要權(quán)利人發(fā)出通知，平臺為了避免承擔(dān)后續(xù)的法律責(zé)任，就直接刪除了相關(guān)內(nèi)容，這可能損害消費(fèi)者與社會公眾的利益，因而，有必要建立相應(yīng)機(jī)制來規(guī)制權(quán)利人的濫用通知與刪除規(guī)則的行為。

二是個案的監(jiān)控義務(wù)。平臺提供商不具有普遍監(jiān)控義務(wù)并不意味著其不具有特殊情況下的個案監(jiān)控義務(wù)。這種監(jiān)控義務(wù)一般而言來自于權(quán)利人的要求或是反復(fù)多次侵權(quán)行為的出現(xiàn)。這里的個案監(jiān)控義務(wù)主要針對是反復(fù)出現(xiàn)的大規(guī)模侵權(quán)主體而不是對權(quán)利人權(quán)利運(yùn)行狀況的監(jiān)控。如果權(quán)利人提出該主體是慣常的侵權(quán)嫌疑人或被控侵權(quán)多次，此時平臺提供商有義務(wù)對該主體采取監(jiān)控措施。如果平臺提供商發(fā)現(xiàn)某一主體多次反復(fù)提供侵權(quán)商品，也應(yīng)采取措施監(jiān)控該主體的行為。權(quán)利人一般不能要求平臺提供商監(jiān)控其權(quán)利運(yùn)行狀態(tài)，因為這很可能構(gòu)成對平臺的普遍監(jiān)控行為。同時，這種監(jiān)控義務(wù)不能過于嚴(yán)格從而可能對平臺商業(yè)模式帶來危害?！?1 〕

三是為權(quán)利人采取預(yù)警機(jī)制提供便利。平臺提供商不可能為每一權(quán)利在平臺上的行使情況采取事前的預(yù)警機(jī)制，否則，將構(gòu)成對平臺的普遍監(jiān)控義務(wù)。但是，對于廣泛認(rèn)知的權(quán)利，如果權(quán)利人愿意并希望與平臺合作建立相關(guān)的預(yù)警機(jī)制，平臺應(yīng)有合作的義務(wù)。在著作權(quán)領(lǐng)域，Youtube同主要的內(nèi)容生產(chǎn)商合作建立了內(nèi)容識別機(jī)制。在商標(biāo)領(lǐng)域，阿里巴巴也嘗試建立相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)平臺。

五、互聯(lián)網(wǎng)平臺民事侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定

（一）客觀上有違反注意義務(wù)的行為

這種注意義務(wù)包含法律上要求的管理義務(wù)以及與權(quán)利人的合作義務(wù)。這一注意義務(wù)是互聯(lián)網(wǎng)平臺承擔(dān)責(zé)任的前提。一般而言，違反注意義務(wù)包括對明顯的侵權(quán)行為采取漠視態(tài)度、對平臺上的大規(guī)模侵權(quán)行為不采取任何措施、沒有及時履行通知—刪除義務(wù)、對侵權(quán)行為提供幫助、教唆、引誘侵權(quán)行為的發(fā)生、對權(quán)利人的合作要求不合理拒絕等。如果行為人沒有任何違反注意義務(wù)的行為，一般不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

現(xiàn)階段平臺民事侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)存在著以商業(yè)模式確立平臺責(zé)任的趨勢。這種方法強(qiáng)調(diào)平臺的一般注意義務(wù)，如果違反了相關(guān)的注意義務(wù)，不管平臺是否對具體侵權(quán)行為存在認(rèn)知，其都需承擔(dān)相應(yīng)的民事侵權(quán)責(zé)任。有法院就認(rèn)為，用戶上傳了大量的精華資源，為被告帶來了相應(yīng)的廣告收益，而權(quán)利與義務(wù)的對等性也要求被告承擔(dān)合理的注意義務(wù)。對合理注意義務(wù)的違反意味著平臺需承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?2 〕事實上，注意義務(wù)的核心要求應(yīng)是前面提及的平臺提供商需要承擔(dān)的管理義務(wù)與合作義務(wù)，一般包括事前監(jiān)管與事后補(bǔ)救義務(wù)。要求平臺提供商承擔(dān)一定的注意義務(wù)應(yīng)是平臺提供商的應(yīng)有法律義務(wù)，但不能要求平臺提供商承擔(dān)一般的注意義務(wù)，歐盟各國也基本反對對平臺提供商施加一般的注意義務(wù)?！?3 〕以一般注意義務(wù)為唯一要素構(gòu)建的侵權(quán)責(zé)任不考慮平臺提供商是否知曉侵權(quán)行為的存在，只要存在著違反一般注意義務(wù)的情形，平臺提供商都需承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。事實上，一般注意義務(wù)的違反存在著不同的情況。有些違反注意義務(wù)的情形并不導(dǎo)致平臺提供商對侵權(quán)行為存在認(rèn)知。此時對違反一般注意義務(wù)的一方施以責(zé)任意味著要求其承擔(dān)普遍的監(jiān)控義務(wù)。事實上，平臺提供商違反一般注意義務(wù)更多的應(yīng)是向政府承擔(dān)的行政責(zé)任而不是向權(quán)利人承擔(dān)的民事責(zé)任。

一般注意義務(wù)既有來自法律直接的規(guī)定，比如，要求平臺提供商審查注冊用戶的真實性，也有來自于商業(yè)模式所引發(fā)的特殊注意義務(wù)，同時也包括權(quán)利人以及侵權(quán)人的相關(guān)行為所引發(fā)的注意義務(wù)，比如，歐盟電子商務(wù)指令第5條要求平臺提供商在從事電子商務(wù)交易時提供相關(guān)一般信息的義務(wù)。杜塞爾多夫高等法院就認(rèn)為，平臺提供商需要采取合理措施讓零售商遵從相關(guān)信息要求，否則，需要承擔(dān)責(zé)任?！?4 〕

值得注意的是，具有不同控制力的平臺的注意義務(wù)是不同的。提供純粹在線交易市場的平臺提供商與競價交易平臺提供商之間就存在著不同的注意義務(wù)。一般認(rèn)為，如果平臺提供商純粹提供技術(shù)支持等中立服務(wù)，而沒有對直接侵權(quán)提供幫助、支持或控制，一般不需承擔(dān)過多的注意義務(wù)。

（二）主觀上存在著過錯

《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。知道一般包括“明知”與“應(yīng)知”兩層含義?！懊髦笔菍π袨槿酥饔^過錯的事實認(rèn)定，“應(yīng)知”是對行為人主觀過錯的法律推定?！?5 〕明知是事實上知道，而應(yīng)知是推定知道。在司法實踐中，許多法院會以是否違反注意義務(wù)來認(rèn)定當(dāng)事人的“應(yīng)知”狀態(tài)。有法院認(rèn)為，所謂應(yīng)知，是指根據(jù)P2P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的預(yù)見能力和預(yù)見范圍，如果其應(yīng)當(dāng)預(yù)見到P2P軟件用戶存在實施侵犯他人著作權(quán)的行為，但由于其未盡到謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生或擴(kuò)大的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該P(yáng)2P網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商存在過錯?！?6 〕筆者認(rèn)為，違反注意義務(wù)只能是判斷“應(yīng)知”的參考因素。事實上存在著違反注意義務(wù)（主要是指管理義務(wù)與合作義務(wù)）并不知道侵權(quán)存在的情況，并非所有違反了注意義務(wù)的行為都必然導(dǎo)致平臺提供商知曉侵權(quán)行為的存在。

平臺提供商主觀上的認(rèn)識因素是對具體侵權(quán)行為的知曉。事實上，概括地知曉平臺上存在著侵權(quán)行為并不會給平臺提供商帶來侵權(quán)責(zé)任。要求平臺提供者承擔(dān)概括知曉的侵權(quán)責(zé)任意味著要求其承擔(dān)一般的監(jiān)控平臺的義務(wù)。事實上，對于平臺而言，平臺提供商一般都知道其平臺上存在著一定侵權(quán)行為，有的平臺提供商甚至知道其平臺存在著較為嚴(yán)重的侵權(quán)狀況，但這并不能直接要求平臺提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。美國一法院就認(rèn)為，雖然eBay公司概括了解有些假冒的蒂凡尼商品在其網(wǎng)站銷售，但法院認(rèn)為，如果沒有其他行為，這一認(rèn)知不足以給被告帶來責(zé)任。〔37 〕平臺提供商必須對具體侵權(quán)行為有具體的認(rèn)知才需承擔(dān)責(zé)任。也就是說，平臺提供商需要知曉誰的何種權(quán)利受到何種侵犯。一般認(rèn)為，平臺提供商必須認(rèn)識到特定的民事權(quán)利被他人侵權(quán)。由于民事侵權(quán)判斷的復(fù)雜性，一般不要求平臺對行為的侵權(quán)性存在認(rèn)知。

結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)平臺對于“互聯(lián)網(wǎng)+”經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展至關(guān)重要。而互聯(lián)網(wǎng)平臺責(zé)任范圍的大小決定了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的模式與可持續(xù)性?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺提供商的責(zé)任必須考慮平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀、技術(shù)可行性、消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)以及互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。對平臺提供商施加過于嚴(yán)苛的責(zé)任將損害平臺的發(fā)展與創(chuàng)新，因而，各國普遍堅持平臺提供商不應(yīng)承擔(dān)監(jiān)控平臺的一般義務(wù)，但互聯(lián)網(wǎng)平臺不能對相關(guān)民事侵權(quán)行為采取聽之任之的態(tài)度。從技術(shù)的角度來看，平臺提供商有管理平臺的責(zé)任與義務(wù)。另外，平臺提供商有義務(wù)與權(quán)利人合作采取相關(guān)的預(yù)警措施來保護(hù)權(quán)利人的合法利益。然而，這些管理義務(wù)與合作義務(wù)的違反只能是平臺提供商承擔(dān)責(zé)任的一個考量因素。平臺提供商不能因為沒有履行相關(guān)的管理與合作義務(wù)而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。平臺提供商承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提是知曉侵權(quán)行為發(fā)生而不采取措施補(bǔ)救。因而，平臺提供商承擔(dān)責(zé)任的前提是主觀上對具體侵權(quán)行為存在認(rèn)知，客觀上存在違背注意義務(wù)的行為。