焦冶 朱譽(yù)

摘要：《中華人民共和國刑法修正案（十一）》設(shè)定“高空拋物罪”后，引發(fā)理論界的廣泛討論，但對行為的法律屬性、刑民歸責(zé)等問題仍未形成定論。從刑民設(shè)立高空拋物行為的保護(hù)法益角度出發(fā)，根據(jù)刑法教義學(xué)理論進(jìn)行論證，界定規(guī)制高空拋物的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)為公共安全，由此探討如何界分行為法律屬性為民事不法或刑事犯罪，并嘗試從刑事政策與法益保護(hù)的特殊關(guān)系強(qiáng)化論證。研究表明，討論行為的法律屬性，目的是基于行為致?lián)p法益不同，厘清高空拋物歸責(zé)模式的適用，在明確刑事責(zé)任和民事責(zé)任的歸責(zé)要件后，厘清行為發(fā)展層次，架構(gòu)起更具司法實務(wù)性和理論合理性的高空拋物行為歸責(zé)機(jī)制，并且要求將這一機(jī)制放置在刑民交叉理論下進(jìn)行動態(tài)運(yùn)作，既能促進(jìn)符合法秩序統(tǒng)一原理的部門法之間的交流，又能實現(xiàn)個人法益的保護(hù)和良好社會管理效益的平衡。

關(guān)鍵詞：高空拋物;刑法修正案（十一）;法益保護(hù)主義;刑民交叉;刑事政策

中圖分類號：D914? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? 文章分類號：1674 .7089（2021）05 .0095 .13

因司法實踐中高空拋物行為致?lián)p后果嚴(yán)重，例如：2018年12月中山男子拋擲菜刀案、2019年8月“天降大狗”案、2016年11月“天降鐵球砸死女嬰”案等。在刑法修正案（十一）（草案）開始修訂時，就增加了對高空拋物的明確規(guī)定并作為第一次審議稿的第一條。王比學(xué)：《刑法擬從六方面進(jìn)行修改補(bǔ)充高空拋物危及公共安全或?qū)⑷胄獭罚?020年6月29日，http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202006/217d1dbe19654a92ade3a4affc9fcc1c.shtml，2021年3月8日。隨后公布的第二次審議稿中，對其所屬罪名章節(jié)和刑責(zé)罰條款進(jìn)行修改后便經(jīng)全國人大常委會表決通過，刑法修正案（十一）于2021年3月1日起正式施行。同日，江蘇溧陽法院審理了全國首起高空拋物案，認(rèn)定從高處拋擲菜刀的被告人為高空拋物罪。程鵬：《高空拋物罪全國首案判了》，2021年3月3日，https：//finance.ifeng.com/c/84irwyxiirn，2021年3月 8日。

一、刑法修正案（十一）設(shè)定“高空拋物罪”引起的法律爭議

2020年12月舉辦的全國刑法年會專門以“高空拋物墜物行為的刑法防制研究”為一單元，邀請五位學(xué)者從解釋論、立法論、程序論等方面細(xì)致論證了高空拋物墜物的相關(guān)問題。趙秉志、劉憲權(quán)、梅傳強(qiáng)編.2020年全國刑法學(xué)術(shù)年會文集：《現(xiàn)代刑事法治視野下的國家與社會安全》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2020年，第448-500頁。高空拋物行為入刑，說明刑法修正案（十一）（草案）回應(yīng)民法典的規(guī)定，并且將該行為納入刑事法領(lǐng)域的規(guī)制范疇，符合法秩序統(tǒng)一性原理。對于“高空拋物罪”的刑罰規(guī)定也體現(xiàn)近幾年我國刑事立法中傾向的理念——堅持積極刑法觀，要求刑法立法修法，建立輕罪體系，賦予刑法參與社會管理，解決社會突出矛盾的功能。周光權(quán)：《論通過增設(shè)輕罪實現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P——積極刑法立法觀的再闡釋》，《比較法研究》，2020年第6期，第40頁。高空拋物入刑是刑法發(fā)揮規(guī)制保障功能的現(xiàn)實需求，也是我國當(dāng)前寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在著重保護(hù)民眾關(guān)切法益，有效打擊社會管理犯罪的實際體現(xiàn)，但也有學(xué)者指出設(shè)立“高空拋物罪”會導(dǎo)致刑法提前介入民法還未進(jìn)行規(guī)制的行為，傷害民法的獨立適用空間。劉艷紅：《民法典時代對〈刑法修正案（十一）（草案）〉的整體評價》，南京：《江蘇省法學(xué)會刑法學(xué)研究會2020年學(xué)術(shù)年會論文集》，2020年，第12頁。無論一次審議稿的“危及公共安全”還是二次審議稿的“情節(jié)嚴(yán)重”，都沒有辦法能做到明確的界定和理解究竟什么樣的行為會危及公共安全或者屬于情節(jié)嚴(yán)重。筆者認(rèn)為，高空拋物入刑與十年前刑法修正案（八）的醉駕入刑的規(guī)范目的、入刑路徑與入刑思路具有一致性，也是基于在犯罪控制的社會系統(tǒng)中的刑事政策考量。高空拋物入刑前，就因發(fā)生頻率高、受害群體廣、行為歸責(zé)難等行為特質(zhì)多次引起社會關(guān)注，從道德層面的宣傳教育，再到民法侵權(quán)層面的立法規(guī)制，高空拋物行為仍屢禁不止，除了歸責(zé)機(jī)制不完善以及具體行為人認(rèn)定困難等責(zé)任原因，根本原因就在于高空拋物行為違法成本低?！岸Y之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里者也?！狈稌系染帲骸逗鬂h書》，北京：線裝書局出版社，2010年，第541頁。道德宣傳教育已經(jīng)無法抑制潛在行為人的違法心理，加之其他部門法的制裁手段嚴(yán)厲性不足，從而急需刑法的介入。但入刑后引發(fā)的問題需通過相應(yīng)司法解釋，使立法更具司法實務(wù)可操作性。

增設(shè)新罪時，立法者不僅需要思考公眾的需求，衡量刑事政策的法益價值，還需考慮是否契合刑法的謙抑性，防止刑法的過度擴(kuò)張。除了高空拋物行為是否入刑存在爭議以外，高空拋物行為屬于刑事犯罪還是民事不法的界定困難，以及高空拋物在刑法修正案（十一）一次審議稿與二次審議稿的不同規(guī)定也引起了爭議。

（一）高空拋物行為的屬性不清

刑法修正案（十一）一次審議稿中，把針對高空拋物行為的規(guī)定作為第一條，該條內(nèi)容是在刑法第二章關(guān)于危害公共安全罪的條款的基礎(chǔ)上增加了第二款、第三款：“從高空拋擲物品，危及公共安全的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，致人傷亡或者造成其他嚴(yán)重后果，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！薄缎谭ㄐ拚福ㄊ唬v次審議稿》，2020年12月27日，news.jcrb.com/jsxw/202012/t20201227_2236834.html，2021年5月7日。但第二次審議稿中，比起其他部分只是作內(nèi)容上的修改不同，關(guān)于高空拋物的規(guī)定移至第六章妨害社會管理秩序罪中，第二次審議稿第二十七條是在刑法第二百九十一條之一后增加一條，作為第二百九十一條之二：“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！薄丁葱谭ㄐ拚福ㄊ唬ú莅付螌徸h稿）〉全文》，2020年10月22日，https：//weibo.com/ttarticle/p/show？id=2309634562636615581715，2021年5月7日。筆者認(rèn)為，如何理解這一變動，將直接關(guān)涉司法實踐中對高空拋物行為的處理與歸責(zé)。在刑法修正案（十一）第一次審議稿向公眾公開征求意見時，張明楷教授撰文認(rèn)為絕大多數(shù)高空拋物案件不可能危及公共安全，將其規(guī)定在危害公共安全罪中有損刑法權(quán)威性與有效性，建議應(yīng)規(guī)定在刑法分則第六章第一節(jié)，即刑法第二九三條之一：“從高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金?！薄坝星翱钚袨?，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！睆埫骺骸对鲈O(shè)新罪的原則——對〈刑法修正案十一（草案）〉的修改意見》，《政法論叢》，2020年第12期，第12頁?？梢园l(fā)現(xiàn)，刑法修正案（十一）第二次審議稿大致采納了張明楷教授的觀點，刑罰也依據(jù)其觀點進(jìn)行了變更。但也有學(xué)者指出，高空拋物行為與擾亂公共秩序行為差異較大，“將高空拋物犯罪的規(guī)制放在危害公共安全罪中更為妥當(dāng)”。郝川：《高空拋物似應(yīng)歸入危害公共安全犯罪》，《檢察日報》，2020年12月15日。此次變動也啟發(fā)思考：高空拋物行為屬于危害公共安全行為還是擾亂公共秩序行為，或者說屬于刑事犯罪還是民事不法？對于此問題的回答應(yīng)從行為的屬性與程度上進(jìn)行理解。

（二）刑法與民法對高空拋物行為歸責(zé)出現(xiàn)競合

回歸高空拋物行為入刑的規(guī)制目的，在對該行為進(jìn)行歸責(zé)時，因為民法已經(jīng)預(yù)先規(guī)定高空拋物墜物行為為侵權(quán)行為，并且民法在法理上要求高空拋物者承擔(dān)拋物致?lián)p侵權(quán)責(zé)任必須有實際損害的發(fā)生。在2021年1月1日開始施行的民法典中，將曾在《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第八十七條規(guī)定的“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。”《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》，2009年12月26日，www.gov.cn/flfg/2009-12/26/content_1497435.htm.2021年5月8日。表述為民法典侵權(quán)責(zé)任編第一千二百五十四條“禁止從建筑物中拋擲物品。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權(quán)人依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償?？赡芗雍Φ慕ㄖ锸褂萌搜a(bǔ)償后，有權(quán)向侵權(quán)人追償。物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人應(yīng)當(dāng)采取必要的安全保障措施防止前款規(guī)定情形的發(fā)生;未采取必要的安全保障措施的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)未履行安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任。發(fā)生本條第一款規(guī)定的情形的，公安等機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時調(diào)查，查清責(zé)任人?！薄吨腥A人民共和國民法典》，2020年6月2日，ww.npc.gvw.cn/npc/c30834/202006/75ba648368344591abd07917e/d25cc8.shtml.2021年5月8日。因此，本文從本罪的行為屬性和保護(hù)法益切入，界分高空拋物行為的法律屬性為刑事犯罪還是民事不法行為，以期得出較為完善的行為歸責(zé)機(jī)制。

但在考慮高空拋物行為的歸責(zé)前，首先需要解決的問題便是其行為的法律屬性問題，對上述因刑法修正案（十一）設(shè)定“高空拋物罪”產(chǎn)生的問題的探討，深究其本質(zhì)，根本上都是因無法確定高空拋物的法律屬性而引發(fā)的各類爭論。因此，本文從本罪的行為屬性和保護(hù)法益切入，界分高空拋物行為的法律屬性為刑事犯罪還是民事不法行為，以期得出較為完善的行為歸責(zé)機(jī)制。

二、規(guī)制高空拋物行為的保護(hù)法益：公共安全還是公共秩序

“刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍?！盵意]切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：北京大學(xué)出版社，2014年，第36頁。根據(jù)貝卡里亞借鑒社會契約論提出的觀點，刑罰權(quán)也源于公民一部分權(quán)利的讓渡，所以刑法增設(shè)新罪不是法律者們的狂歡，而是要從公民實際需求出發(fā)，從設(shè)立刑罰的根本目的出發(fā)來規(guī)范犯罪防止公民權(quán)益再次被侵犯。因此，認(rèn)定高空拋物的法律屬性，應(yīng)先厘清新增“高空拋物罪”和“高空拋物侵權(quán)責(zé)任”所保護(hù)的法益。

（一）法教義概念上的“公共安全”和“公共秩序”

刑法的制度以刑事政策為依據(jù)，而刑事政策的制定與變動應(yīng)以所保護(hù)的社會法益為基準(zhǔn)。刑法修正案（十一）的兩次審議稿中關(guān)于“高空拋物罪”所在章節(jié)的變動已經(jīng)把高空拋物行為的保護(hù)法益問題拋出，雖然最后將其規(guī)定在妨害社會管理秩序罪中，但這一變動仍存在問題。就現(xiàn)存問題，應(yīng)先區(qū)分公共安全和公共秩序。

首先，需要理解的概念是公共安全和公共秩序中的“公共”。那么，何為刑法教義學(xué)上的“公共”?！冬F(xiàn)代漢語大詞典》中“公共”一詞即“公有的、公眾的、共同的”，阮智富、郭忠新：《現(xiàn)代漢語大詞典》，上海：上海辭書出版社，2009年，第11頁。由此，“公共”的中文語義強(qiáng)調(diào)多數(shù)人共同或公用。吳貴森：《刑法上“公共”概念之辨析》，《法學(xué)評論》，2013年第1期，第114頁。區(qū)別于其他學(xué)者將“公共”限縮解釋為僅指人，對公共認(rèn)定存在以下四種觀點：（1）“不特定”說，公共是指不特定人;（2）“多人”說，只要是對多數(shù)人，不問是特定不特定;（3）“不特定且多人”說，公共是指對不特定，并且多數(shù)人;（4）“不特定或多人”說，德國、日本等國的通說是第四種觀點，我國刑法理論的傳統(tǒng)觀點是用“多數(shù)人”概念具體化“公共”概念，再用“不特定”修飾多數(shù)人。筆者認(rèn)為刑法概念上“公共”應(yīng)是指不特定的多數(shù)人和供其從事社會生活的場所。法律上添附供不特定多數(shù)人使用的場所，不僅是考慮財產(chǎn)法益，更符合設(shè)定初衷。

在確定“公共”的刑法概念基礎(chǔ)上，進(jìn)一步理解“公共安全”和“公共秩序”的概念?！肮舶踩焙汀肮仓刃颉敝械摹肮病备拍睿耸窍鄬τ趪依婧蛡€人利益的社會利益。曲新久：《論刑法中的“公共安全”》，《人民檢察》，2010年第9期，第17頁。因此，理解“高空拋物罪”的保護(hù)法益時，需要首先考慮到法益具有不特定性和廣泛性?！肮舶踩痹诮M合“公共”和“安全”兩個概念后可以得出概念為不特定的多數(shù)人的安全和供其從事社會生活的場所的安全，規(guī)范該概念用語即為“公共安全是指不特定多數(shù)人的生命、健康、重大公私財物以及公共生產(chǎn)、生活的安全?！睆埫骺骸缎谭▽W(xué)》，北京：法律出版社，2016年，第167頁。由此可見，“公共安全”概念更多涉及人身、財產(chǎn)等物質(zhì)的完整性狀態(tài)，危害公共安全的行為是對人身財產(chǎn)等完整性進(jìn)行破壞。而“公共秩序”概念，“秩序”一詞指有條理、不混亂的狀態(tài)，“公共秩序”在詞典中則被解釋為“大家應(yīng)共同遵守的社會秩序”?！冬F(xiàn)代漢語大詞典》，第403頁。從刑法教義學(xué)角度上，公共秩序可以理解為公眾在社會生活中按照規(guī)定的行為準(zhǔn)則行動以求實現(xiàn)有條不紊的狀態(tài)，體現(xiàn)的是一種穩(wěn)定性、有序性的特質(zhì)。那么，破壞這種秩序的表現(xiàn)則是人們不能正常地在通常的時間和地點正常生活、工作或者從事科教等活動。侯帥：《論刑法對網(wǎng)絡(luò)造謠行為的規(guī)制——以對“公共秩序”法益的理解為切入點》，《四川警察學(xué)院學(xué)報》，2014年第10期，第102頁。所以，“公共秩序”與“公共安全”最大的不同就在于其傾向的是一種規(guī)則狀態(tài)，破壞“公共秩序”則會破壞這種狀態(tài)，導(dǎo)致公眾的社會生活陷入無序和不穩(wěn)定的狀態(tài)?？梢哉f，破壞公共安全一定會導(dǎo)致公共秩序的破壞，破壞公共秩序卻不一定會導(dǎo)致公共安全被破壞。由此，如果概念理解不清，影響行為的法律屬性判斷，導(dǎo)致適法時歸責(zé)困難。

（二）規(guī)制高空拋物行為的保護(hù)法益應(yīng)是“公共安全”

那么，“高空拋物罪”設(shè)立的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)是“公共安全”還是“公共秩序”？刑法修正案（十一）給出的答案是“公共秩序”，但從本文上述分析中可以發(fā)現(xiàn)，如果認(rèn)定“高空拋物罪”為妨害社會管理秩序罪的話，高空拋物的行為應(yīng)存在僅導(dǎo)致公共秩序被破壞的可能，但是當(dāng)高空拋物行為除非拋擲地點在荒無人煙的沙漠或者人跡罕至的極地（沒有人身或財產(chǎn)損害的可能）這便不符合公共性的特征。目前有學(xué)者支持“高空拋物罪”的保護(hù)法益為公共秩序，應(yīng)是僅考慮行為存在公共秩序法益的可能，但是沒有從“公共安全”和“公共秩序”的概念關(guān)系角度進(jìn)行思考。目前對于“公共秩序”的刑法教義學(xué)概念進(jìn)行較多討論的是網(wǎng)絡(luò)造謠行為。經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)，該行為存在使公共秩序法益受損害的可能，例如，在網(wǎng)絡(luò)上編造有關(guān)疫情的虛假信息轉(zhuǎn)發(fā)達(dá)到一定數(shù)量，僅造成網(wǎng)絡(luò)秩序的不穩(wěn)定，或者公民內(nèi)心的恐慌，但并不會造成實際的人身生命健康權(quán)益或公私財產(chǎn)的損害。但高空拋物行為，尤其是發(fā)生率最高的居民區(qū)高空拋物，對樓下的公民和公私財產(chǎn)都會產(chǎn)生侵害風(fēng)險。

因此，筆者認(rèn)為規(guī)制高空拋物行為的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)是“公共安全”，高空拋物行為為危害公共安全行為，之后才能從行為所造成的危害結(jié)果等方面論證高空拋物行為的法律屬性屬于刑事犯罪還是民事不法。當(dāng)前，學(xué)者們大都反對高空拋物行為為危害公共安全行為，反對的理由是認(rèn)定高空拋物行為為危害公共安全行為需將“高空拋物罪”歸入危害公共安全罪中進(jìn)行規(guī)制，要求高空拋物行為與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)等行為對公共安全法益具有相當(dāng)?shù)钠茐男?。但是通常的高空拋物行為，不具有?dǎo)致不特定或者多數(shù)人傷亡的具體危險，即使在人員密集的場所實施高空拋物行為，雖然可能侵犯多數(shù)人的生命、身體，但由于不具有危險的不特定擴(kuò)大的特點，不能認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪。張明楷：《高空拋物案的刑法學(xué)分析》，《法學(xué)評論》，2020年第3期，第21頁。如果要認(rèn)定行為所導(dǎo)致的危險是否有不特定擴(kuò)大的特點的話，會導(dǎo)致構(gòu)罪要件復(fù)雜，入罪門檻升高，并且將“高空拋物罪”的保護(hù)法益認(rèn)定為“公共安全”不一定要求其歸入刑法分則的第二章第一百一十四條的“以危險方法危害公共安全罪”中，可以與“危險駕駛罪”一樣，新增一條，單獨規(guī)定為“高空拋物罪”。從高空拋物行為的危害性角度來看，據(jù)不完全統(tǒng)計，我國目前每年發(fā)生的高空拋物案件已超1000起。張鳳波：《懲治高空拋物、搶奪方向盤，法律當(dāng)亮牙齒》，《中國應(yīng)急管理報》，2020年7月4日。有實驗數(shù)據(jù)表明，一個30克的雞蛋從4樓拋下來就會讓人起腫包，從8樓拋下來可讓人頭皮破損，從18樓拋下來就可砸破行人頭骨，從25樓拋下可致人當(dāng)場死亡。朱珠：《高空拋物后果嚴(yán)重可入罪》，《上海人大月刊》，2016年第4期，第41頁。該實驗數(shù)據(jù)明顯反映高空拋物行為的危害性程度，即使小小一顆雞蛋也會成為“殺人的利器”，而且我國目前高空拋物行為發(fā)生率也是居高不下。再次，在刑法修正案（十一）將高空拋物行為進(jìn)行規(guī)制前，最高人民法院于2019年10月21日出臺的《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（以下簡稱高空拋物意見）中規(guī)定“故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪定罪處罰;致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，依照刑法第一百一十五條第一款的規(guī)定處罰。為傷害、殺害特定人員實施上述行為的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》第二節(jié)第五點第二款。該司法解釋已經(jīng)事先要求司法裁判認(rèn)定高空拋物行為為危害公共安全行為，行為“尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的”認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。最后，高空拋物意見也是從司法實踐裁判出發(fā)出臺規(guī)制。在中國裁判文書網(wǎng)輸入“高空拋物”這一關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，可以得到相關(guān)裁判文書共計1552件，其中，刑事案有67件，民事案有1445件，行政案有40件。在這67件刑事案由裁判文書中，主要以“以危險方法危害公共安全罪”“過失致人死亡罪”“過失致人重傷罪”“故意殺人罪”“故意傷害罪”“故意毀壞公私財物罪”“重大責(zé)任事故罪”等七個罪名對高空拋物行為進(jìn)行定罪量刑。而“以危險方法危害公共安全罪”定罪的數(shù)量最多，達(dá)到34件。認(rèn)定以危險方法危害公共安全罪的裁判文書多早于高空拋物意見出臺時間，因此，認(rèn)定高空拋物行為屬于危害公共安全行為具有實務(wù)基礎(chǔ)。相反，將高空拋物行為認(rèn)定為擾亂公共秩序罪的相關(guān)裁判文書并未能檢索到。

綜上所述，高空拋物行為為危害公共安全行為，在明晰規(guī)制高空拋物行為的保護(hù)法益應(yīng)為公共安全后，能從法益角度更準(zhǔn)確地把握行為的性質(zhì)，有助于司法實踐中增強(qiáng)判定高空拋物行為是構(gòu)成“高空拋物罪”還是高空拋物侵權(quán)責(zé)任的可操作性。

三、高空拋物行為的屬性界分：刑事犯罪還是民事不法

確定規(guī)制高空拋物行為的保護(hù)法益后，高空拋物行為的法律屬性問題尚未得到解決，刑法與民法的雙重規(guī)定是法秩序統(tǒng)一性原理的體現(xiàn)，但因目前法律規(guī)定的不完善，刑民歸責(zé)存在競合，何種程度高空拋物行為屬于刑事犯罪，何種屬于民事不法，是本文論證的核心，也是理解高空拋物行為的第一層次問題。

（一）“高空拋物罪”的危險犯認(rèn)定對行為法律屬性界分并無意義

刑法修正案（十一）對“高空拋物罪”的罪狀描述為“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的”，即從建筑物等類似的高空中拋擲物品，必須存在情節(jié)嚴(yán)重的行為程度要求，才構(gòu)成高空拋物罪的犯罪要件。因情節(jié)嚴(yán)重的實務(wù)難以認(rèn)定，那么在行為已經(jīng)致?lián)p構(gòu)成民事不法行為的基礎(chǔ)上，行為是否可再成為刑事犯罪行為，抑或在尚未導(dǎo)致法益受損的前提下，構(gòu)成刑事犯罪行為，造成違反刑法謙抑性的可能?！缎谭ㄍㄕ摗氛J(rèn)為，“抽象危險犯是指符合構(gòu)成要件中所預(yù)定之抽象危險之危險犯，行為只要符合構(gòu)成要件所描述之事實，即可認(rèn)定具有此等抽象危險犯?！绷稚教铮骸缎谭ㄍㄕ摚ㄉ蟽裕罚本罕本┐髮W(xué)出版社，2012年，第127頁。根據(jù)這一理論可以得出刑法修正案（十一）關(guān)于“高空拋物罪”的規(guī)定不屬于抽象危險犯，而是具體危險犯的結(jié)論，因此對行為進(jìn)行認(rèn)定時不僅僅要求行為符合在高空拋擲物品，還需依據(jù)情節(jié)是否嚴(yán)重進(jìn)行衡量。但刑法理論界對“高空拋物罪”是否屬于具體危險犯，仍有爭議。有學(xué)者在刑法修正案（十一）第一次審議稿發(fā)布期間提出如果按照刑法修正案（十一）一稿認(rèn)定高空拋物行為為危害公共安全行為，那么“危及公共安全”不是具體危險犯的立法標(biāo)識，而是對高空拋物罪屬于抽象危險犯的提示，具體危險犯與抽象危險犯的界分不應(yīng)該堅持是否需要司法者獨立審查的形式標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)堅持實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即以危險狀態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵑蠊木o急程度為根據(jù)予以界分。曹波：《高空拋物“入刑”的正當(dāng)根據(jù)及其體系性詮釋》，《河北法學(xué)》，2021年第2期，第166頁。討論“高空拋物罪”屬于抽象危險犯還是具體危險犯，僅從刑法條文進(jìn)行思考是無意義的，且屬于何種抽象犯的討論價值也不大。

目前，高空拋物行為首要的問題是由于刑法與民法因?qū)Ω呖諕佄镄袨榻杂幸?guī)定，但兩者對行為的認(rèn)定存在不一致，沒有呈現(xiàn)一個違法程度遞進(jìn)認(rèn)定的過程。高空拋物行為屬于民事不法還是刑事犯罪，抑或兼之，會導(dǎo)致行為屬性存在認(rèn)定爭議，并因刑民銜接不暢而歸責(zé)不清。

（二）刑法和民法對高空拋物行為的保護(hù)范圍不同

對比刑法修正案（十一）和民法典對高空拋物行為的規(guī)制，可以發(fā)現(xiàn)，兩法對高空拋物行為的法律屬性認(rèn)定在行為特征和歸責(zé)原則上有相同之處，又有截然不同之處，產(chǎn)生現(xiàn)實的刑事犯罪與民事不法的認(rèn)定沖突困境，而社會法益保護(hù)的優(yōu)先性，往往使個體私益無法獲得保障。首先，民法典第一千二百五十四條規(guī)制的是“從建筑物中拋擲物品”的行為，而刑法修正案（十一）（草案）一稿規(guī)制的是“從高空拋擲物品”的行為，后二稿改動為“從建筑物或者其他高空拋擲物品”，雖然有所變動，突出拋擲地點為“建筑物”，但兩者對拋擲物品的區(qū)域規(guī)定仍存在不一致?？梢哉J(rèn)為“從建筑物中拋擲物品”是包含在“從高空拋擲物品”中的，并且，是否應(yīng)當(dāng)對建筑物作廣義理解，也值得界定。如作廣義理解的話，建筑物不能單純指房屋，而是人工建筑而成的所有東西。因此，從非建筑物中拋擲物品的行為不屬于民事不法行為，例如從大樹上、巨石上拋擲物品。第二、三款規(guī)定為公平責(zé)任的適用，由群體進(jìn)行責(zé)任分擔(dān)，從而限縮建筑物的概念為用于公眾社會生活。

但按照刑法修正案（十一）的規(guī)定來看，刑法則是對所有從“高空”中，無論人工建筑的還是自然形成的使行為人處于高處的區(qū)域，在該“高空”進(jìn)行物品拋擲，只要行為條件和行為程度達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，都構(gòu)成犯罪。顯然，刑法越過了民法的規(guī)定，提前介入行為規(guī)制，看似實現(xiàn)社會管理效能，但對民法的規(guī)定失去規(guī)范價值，極有可能造成司法實踐中高空拋物行為一律被認(rèn)定為刑事犯罪行為。此外，按照文本解釋，刑法對低空拋擲物品行為的法律屬性是不認(rèn)定為刑事犯罪的，但從低層建筑物中拋擲物品，如果造成實質(zhì)上人身和財產(chǎn)損失，應(yīng)是屬于民事不法行為，是適用民法典第一二五四條的。由此可知，高空拋物的行為屬性認(rèn)定存在困難，刑民之間的兼容性也不足。

（三）高空拋物行為的屬性認(rèn)定要呈現(xiàn)動態(tài)化

從行為要求造成的危害結(jié)果來看，刑法修正案（十一）（草案）二稿修改要求行為的危害結(jié)果是情節(jié)嚴(yán)重，并未強(qiáng)調(diào)是否造成實質(zhì)損害，而將其規(guī)定在第二百九十一條中，即危害公共安全情節(jié)嚴(yán)重。但是民法典第一千二百五十四條規(guī)定和民法侵權(quán)理論要求必須是拋擲物品行為造成實質(zhì)損害發(fā)生。顯然，認(rèn)定高空拋物行為屬于民事不法需要從建筑物中拋擲物品“造成他人損害”，即實質(zhì)上發(fā)生人身和財產(chǎn)的損害，呈現(xiàn)物理狀態(tài)上的法益缺失。而認(rèn)定為刑事犯罪，因為相關(guān)司法解釋還未出臺，單從刑法條文角度進(jìn)行思考，也存在未造成實質(zhì)的人身和公私財產(chǎn)的損害，但嚴(yán)重危及公共安全，從而符合“情節(jié)嚴(yán)重”的可能。增設(shè)“高空拋物罪”有提前介入民法未規(guī)制的范疇而擴(kuò)大刑法謙抑性之嫌，由此，如何認(rèn)定行為法律屬性，會因行為致?lián)p程度而有順序，這不僅是定性問題，更是歸責(zé)問題。

按照邊沁的功利主義法學(xué)原理，刑罰只是一種最后不得已而采用的手段，是一種必要的惡。陳興良：《刑法的啟蒙》，北京：北京大學(xué)出版社，2018年，第120頁。那么在高空拋物行為尚未認(rèn)定為民事不法行為時即認(rèn)定其構(gòu)成刑事犯罪行為，以功利主義的觀點，這樣的法律屬性認(rèn)定應(yīng)是不合理的。所以，對“情節(jié)嚴(yán)重”的界定和解釋，就非常重要和關(guān)鍵。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)?！盵美]伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，上海：三聯(lián)書店出版社，1991年，第28頁。刑法修正案（十一）已經(jīng)通過審議，已于2021年3月1日開始施行，對于“木已成舟”的現(xiàn)狀，能使“高空拋物罪”更符合司法實務(wù)操作的就是對“高空拋物罪”法律條文的罪狀描述進(jìn)行恰當(dāng)?shù)慕忉?。刑法所擁有的刑罰權(quán)應(yīng)當(dāng)作為面對不法行為的最后武器，但抽象危險犯理論的出現(xiàn)，要求刑法對尚未造成危害結(jié)果的危險行為進(jìn)行規(guī)制，雖然刑法理論界對風(fēng)險刑法的前置規(guī)制頗有微詞，“即使當(dāng)今社會存在大量風(fēng)險，需要以刑法規(guī)制，也是因為風(fēng)險是對法益侵害的危險性，刑法規(guī)制的目的依然是為了保護(hù)法益”，張明楷：《“風(fēng)險社會”若干刑法理論問題反思》，《法商研究》，2011年第5期，第85頁。但是不能忽視積極刑法觀影響下進(jìn)行的立法，對社會的管控效果是明顯的。隨著當(dāng)前社會工業(yè)化和現(xiàn)代化進(jìn)程的深入推進(jìn)，風(fēng)險社會背景下，人人自危，為降低人民群眾的不安全感，更好地進(jìn)行社會生活，刑法必須要將對法益具有威脅的風(fēng)險行為進(jìn)行規(guī)制。但動用刑法進(jìn)行規(guī)制的尚未產(chǎn)生實質(zhì)法益侵害的行為必須要進(jìn)行準(zhǔn)確的定義，不可以隨意擴(kuò)大其范疇。以危險方法危害公共安全罪為例，行為必須類同于放火、爆炸、決水、投放危險物質(zhì)等，對公共安全具有大范圍的破壞性，行為所侵害的法益應(yīng)當(dāng)是不特定且多數(shù)人的人身和財產(chǎn)安全。顯然，能越過民事歸責(zé)的“高空拋物罪”的“情節(jié)嚴(yán)重的”，必須是存在潛在的或者實質(zhì)的造成不特定且多數(shù)人的人身和財產(chǎn)法益遭受侵害的。刑法可提前于民法，那么認(rèn)定高空拋物行為，無論實體或程序，都不應(yīng)存在順序，應(yīng)更動態(tài)化地依據(jù)行為性質(zhì)和保護(hù)法益。

（四）高空拋物行為法律屬性的認(rèn)定

因法律規(guī)定的不完善，行為屬性認(rèn)定存在困難。本文結(jié)合學(xué)界理論、法律規(guī)范以及司法裁判，得出本文特有的認(rèn)定步驟。

高空拋物的法律屬性界分需從行為是否造成危害，造成危害后的危害結(jié)果和危害程度方面進(jìn)行認(rèn)定。在首先衡量高空拋物行為是否造成危害結(jié)果時，應(yīng)從行為是否侵犯規(guī)范高空拋物行為的保護(hù)法益——從公共安全的角度著手。如果行為人拋擲物品的地點不具備公共性，即其高空拋物行為未侵犯到公共安全法益，也未侵犯其他法益，造成實質(zhì)損害，即使造成實質(zhì)損害也不屬于刑民對高空拋物行為規(guī)制的討論范疇。因此，界分高空拋物行為需確定行為致?lián)p的法益必須包括公共安全，再由此進(jìn)行分類討論：

1.致?lián)p法益僅為公共安全

如果高空拋物行為僅造成公共安全法益受損，未造成實質(zhì)的財產(chǎn)或人身法益受損的危害結(jié)果，那么就要從其行為的危害程度考量是否屬于情節(jié)嚴(yán)重?！拔覈谭ㄖ械那楣?jié)按照輕重程度可以分為顯著輕微、輕微、一般、嚴(yán)重、特別嚴(yán)重5 個檔次，對應(yīng)的刑度依此遞增，形成嚴(yán)密的情節(jié)體系。”劉艷紅：《刑事入罪實質(zhì)出罪：無罪判決樣本的刑事出罪機(jī)制研究》，《政治與法律》，2020年第8期，第128頁。顯然，高空拋物行為如果要界定為刑事犯罪行為，行為嚴(yán)重程度應(yīng)符合情節(jié)“嚴(yán)重”的檔次。從全國首例高空拋物判刑案中，可以了解到行為人拋擲的地點為“公共租賃房附近”，物品為“菜刀”。程鵬：《高空拋物罪全國首案判了》，2021年3月3日，https：//finance.ifeng.com/c/84irwyxiirn，2021年5月14日。這一地點和物品符合學(xué)者歸納的兩個要素：第一，行為人拋擲物品時的地點存在不特定的多數(shù)人和財物。例如早高峰的道路、人群密集的廣場、停有車輛的停車場以及存放貨物的露天倉庫。第二，行為人拋擲的物品本身有造成不特定的多數(shù)人或特定多數(shù)人人身和財產(chǎn)損害的危險。曹波、文小麗：《高空拋物危及公共安全的司法認(rèn)定規(guī)則——兼評〈最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見〉》，《貴州大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2020年第3期，第98頁。例如拋擲硫酸等危險物、多次拋擲、拋擲數(shù)量大。因此，行為人高空拋物的行為如果符合這兩個要素則屬于情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事犯罪行為。

2.致?lián)p法益不止公共安全

如果高空拋物行為除公共安全法益致?lián)p外，還造成實質(zhì)上財產(chǎn)或人身法益受損的危害結(jié)果，根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如果行為尚未達(dá)到符合刑事犯罪行為的情節(jié)嚴(yán)重兩個要素，但造成財產(chǎn)或人身法益受損且受損程度尚未達(dá)到刑法規(guī)制的范疇，則行為人的行為符合民事不法行為。

（五）刑事政策視域下規(guī)制高空拋物法益的特殊性

作為近代刑事政策的提出者，貝卡里亞在其《論犯罪與刑罰》中提出了罪行法定、罪刑相適應(yīng)和刑罰人道主義三大刑法原則，被近現(xiàn)代國家采納后形成刑事政策，可以發(fā)現(xiàn)，“將刑法理論中出現(xiàn)的‘法益一詞全部替換為‘利益‘價值等詞語，在刑事政策機(jī)能方面并不會有任何貶損，在信息傳遞方面也不會有任何減耗?！比~良芳：《法益概念的刑事政策機(jī)能之批判》，《浙江社會科學(xué)》，2020年第4期，第61頁。因此，根據(jù)刑事政策與刑法保護(hù)法益的特殊關(guān)系，高空拋物行為是否屬于刑事犯罪行為，是否達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，也可從刑事政策視域下進(jìn)行探討。

“最好的社會政策也就是最好的刑事政策。”勞東燕：《刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象》，《政法論壇》，2012年第4期，第30頁。刑事政策作為國家依據(jù)犯罪態(tài)勢，對犯罪行為和犯罪人運(yùn)用刑罰等有關(guān)措施，以期有效地實現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪之目的的方略，對一個社會當(dāng)前的刑事立法具有指導(dǎo)作用。根據(jù)我國目前寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，為突出刑法在社會管理中的效能，對高空拋物的規(guī)制必然會呈現(xiàn)一種嚴(yán)格樣態(tài)，對這一樣態(tài)的思考，可以溯及十年前危險駕駛罪的入罪規(guī)范思路。時逢危險駕駛罪依法量刑實施十周年，可以發(fā)現(xiàn)，面對社會突出管理問題時，刑法所采取的態(tài)度是降低入罪門檻，弱化刑罰裁量，來達(dá)到入刑但罪輕的狀態(tài)。顯然，十年后的高空拋物罪，既然是為治理屢禁不止且危害巨大的高空拋物行為，只要行為存在危害公共安全法益，乃至危及公共安全可能時，應(yīng)當(dāng)可以認(rèn)定行為的法律屬性為刑事犯罪行為，達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)。在適當(dāng)弱化“情節(jié)嚴(yán)重”要素的同時，達(dá)到對行為的規(guī)范，雖然在一定程度上傷害民法的適用并擴(kuò)張刑法謙抑性，但符合我國刑事政策的合理、平衡和法治原則。

四、高空拋物的歸責(zé)機(jī)制厘清：刑民銜接還是刑民交叉

自1997年刑法施行以來的24年里，我國經(jīng)濟(jì)體制改革步伐加快，社會結(jié)構(gòu)變遷迅速，為了滿足國家管理市場經(jīng)濟(jì)的良好穩(wěn)態(tài)發(fā)展，不僅需要民商經(jīng)濟(jì)部門法約束交易當(dāng)事人，也需要刑法的威懾與懲處。從歷次刑法修正案來看，刑民交叉類的法律問題一直是刑法修改的重點。2021年3月1日開始施行的刑法修正案（十一），修改與新增共十八個涉及刑民交叉的條文，占刑法修正案（十一）共三十八個條文的近一半。盡管張明楷教授認(rèn)為“刑民交叉”不具有特定的機(jī)能與作用，但還是認(rèn)可其存在于司法實踐中。張明楷：《刑法學(xué)中的概念使用于創(chuàng)制》，《法商研究》，2021年第1期，第17頁?！靶堂窠徊妗睆淖置嫔峡?，如上文所述，刑法與民法所管轄的法律關(guān)系存在競合，刑事訴訟法和民事訴訟法的程序需銜接，因此，需要考慮實體法和程序法。而刑民交叉案件是指刑事犯罪與民事不法存在競合的案件。陳興良：《刑民交叉案件的刑法適用》，《法律科學(xué)》，2019年第2期，第161頁。同樣高空拋物行為也涉及刑民規(guī)制競合情形，但放置在刑民交叉還是刑民銜接中進(jìn)行分析，需要結(jié)合行為的法律屬性，厘清高空拋物的歸責(zé)機(jī)制才是關(guān)鍵。

（一）以法益確定適用歸責(zé)模式

“目的刑論認(rèn)為，刑罰本身并沒有什么意義，只有在為了實現(xiàn)一定目的即預(yù)防犯罪的意義上才具有價值;因此，在預(yù)防犯罪所必要而且有效的限度內(nèi)，刑罰才是正當(dāng)?shù)??！睆埫骺骸缎谭ǖ幕玖觥?，北京：商?wù)印書館，2019年，第468頁。正如上文所述，規(guī)制高空拋物行為的保護(hù)法益是公共安全，即不特定且多數(shù)人的人身、財產(chǎn)的安全。高空拋物行為的歸責(zé)模式是適用民法還是刑法，適用此罪還是彼罪，應(yīng)以侵害法益種類為確定標(biāo)準(zhǔn)。

為支持本文這一觀點，需要借鑒法益保護(hù)主義的觀點。“法益保護(hù)主義認(rèn)為，刑法的任務(wù)或目的是保護(hù)法益，犯罪應(yīng)當(dāng)被限定為對法益的加害行為（侵害法益或者具有侵害法益危險的行為）?！睆埫骺骸锻鈬谭ňV要》，北京：清華大學(xué)出版社，2007年，第34頁。因此，站在法益保護(hù)主義理論的立場來看，法益可以區(qū)分刑法規(guī)制的不同，判斷行為是否達(dá)到需要刑法進(jìn)行規(guī)制的程度從而區(qū)分是管控哪一部門法。顯然，要適用刑事歸責(zé)模式，高空拋物行為必須對不特定且多數(shù)人的人身、財產(chǎn)的安全造成侵害或具有侵害的迫切性，這才符合“高空拋物罪”所要求的“情節(jié)嚴(yán)重的”。如果高空拋物行為僅符合“不特定”或“多數(shù)人”要件，或者行為的危害不足，沒有造成類似于放火、爆炸、決水、投放危險物質(zhì)的廣泛性，應(yīng)當(dāng)排除適用刑事歸責(zé)模式。

根據(jù)民法典一千二百五十四條的條文描述，在高空拋物侵權(quán)案件中，行為人證明自己是否為侵權(quán)人并不是對其主觀上是否存在過錯的推定，而是對于高空拋物行為的侵權(quán)行為本身和損害結(jié)果之間因果關(guān)系的推定，因此，高空拋物應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)責(zé)任原理下的無過錯責(zé)任原則。無論在哪種歸責(zé)原則下，都需要行為、損害結(jié)果以及二者之間的因果關(guān)系這三個構(gòu)成要件。魏振瀛：《民法》（第六版），北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第656頁。因此，高空拋物行為如果要適用民事歸責(zé)模式，必須有實際損害結(jié)果發(fā)生，即不特定的或者多數(shù)人的人身或者財產(chǎn)法益的損害。如果高空拋物行為并沒有導(dǎo)致實際損害結(jié)果的發(fā)生，也沒有達(dá)到對不特定且多數(shù)人的人身、財產(chǎn)的安全造成侵害或具有侵害的迫切性，那么就不能適用刑法或者民法的歸責(zé)模式。

（二）高空拋物行為的歸責(zé)模式適用過程

對不同法益的分析，從而可以推導(dǎo)出高空拋物行為的歸責(zé)模式應(yīng)當(dāng)如何適用的過程。不考慮其他復(fù)雜因素，如果行為達(dá)到對不特定且多數(shù)人的人身、財產(chǎn)的安全造成侵害或具有侵害的迫切性，那么應(yīng)當(dāng)適用刑事歸責(zé)模式。

從行為人高空拋擲物品產(chǎn)生具有刑法意義上的危害結(jié)果，到行為人最后定罪量刑的過程中，高空拋物刑事歸責(zé)首要基礎(chǔ)在于對其行為的危害性和違法性進(jìn)行認(rèn)定。我國刑法理論通說認(rèn)為，犯罪概念是社會危害性與刑事違法性的統(tǒng)一。莫洪憲、彭文華：《社會危害性與刑事違法性：統(tǒng)一還是對立》，《刑法論叢》，2007年第1期，第18頁。社會危害性即危害性，是從高空拋物行為所造成危害結(jié)果上認(rèn)定行為人是否承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)。在衡量是否造成危害結(jié)果時，應(yīng)從行為是否侵犯法益的角度著手，判斷行為人高空拋物的行為是否具備主觀惡害和客觀實害。違法性，亦即刑事違法性，是指行為違反刑法規(guī)范的屬性。趙秉志、陳志軍：《社會危害性與刑事違法性的矛盾及其解決》，《法學(xué)研究》，2003年第6期，第107頁。行為違反刑法規(guī)范，反過來可以理解是行為符合犯罪的構(gòu)成要件。顯然，高空拋物行為應(yīng)當(dāng)符合刑法修正案（十一）（草案）規(guī)定的內(nèi)容。在拆分高空拋物行為時，應(yīng)綜合認(rèn)定行為主體、行為、結(jié)果、因果關(guān)系等各個要件，且缺一不可，否則不應(yīng)適用刑事司法規(guī)范。

行為人是否有進(jìn)行高空拋物侵害法益的主觀惡害是衡量行為危害性的首要條件，要求行為人主觀上是存在法益過錯的。具體而言，高空拋物行為，并不要求行為人具備實際指向法益的故意主觀要件，即不對危害結(jié)果具有故意心理，但要求行為人實施高空拋擲物品行為時具備拋擲的故意，即可認(rèn)定是存在危害性?？紤]行為的客觀實害也應(yīng)從法益角度著手，認(rèn)定行為造成法益侵害是行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的另一要件。高空拋物行為損害公共安全的社會法益和公民個體生命健康權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的個人法益。“社會法益并不高于個人法益，只是個人法益的集合，保護(hù)好每一個人的法益，是保護(hù)社會法益的最佳途徑;個人的一切法益都得到法律的承認(rèn)并受法律保護(hù)，而社會法益的保護(hù)則受到限制?！睆埫骺骸缎谭▽W(xué)》，北京：法律出版社，2016年，第846頁。顯然，根據(jù)張明楷教授的觀點，個人法益應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于社會法益得到保護(hù)，那么針對侵犯個人法益的危害結(jié)果也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于侵犯社會法益的危害結(jié)果，優(yōu)先歸責(zé)于行為人。因此，當(dāng)行為單獨侵犯單一法益時，需單獨認(rèn)定造成社會法益或個人法益被侵害的客觀實害，認(rèn)定承擔(dān)刑事責(zé)任。但當(dāng)行為同時侵犯雙重法益時，除侵犯的個人法益遠(yuǎn)低于社會法益時，個人法益應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于社會法益，即認(rèn)定行為對個人法益具有優(yōu)先危害性。這可優(yōu)先適用民事歸責(zé)模式，由此可見，高空拋物并非單純刑民銜接問題，而存在法益分析過程。

綜上，認(rèn)定行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是高空拋物行為同時符合危害性和違法性兩個特征，這是高空拋物刑事歸責(zé)路徑的第一階段。

高空拋物行為的行為人是否承擔(dān)刑事責(zé)任的第二階段，是對高空拋物行為從行為主體到行為再到結(jié)果的認(rèn)定。由于刑法和民法兩個部門法都對高空拋物行為進(jìn)行規(guī)制，根據(jù)法秩序統(tǒng)一性原理，刑法與民法對法益的保護(hù)具有一致性，在高空拋物行為的規(guī)定中，兩者雖在構(gòu)成要件上存在不同，但從建筑物中高空拋擲物品造成實質(zhì)危害的結(jié)果上看，兩者所規(guī)制的內(nèi)容是高度吻合的。進(jìn)行刑事歸責(zé)時，需注意與民事責(zé)任的區(qū)分，并結(jié)合法益角度，考慮高空拋物行為是否僅有“不特定”或“多數(shù)人”要件，或行為危害不足，未有類似于放火、爆炸、決水、投放危險物質(zhì)的廣泛性。

認(rèn)定高空拋物行為的歸責(zé)主體，是作為刑事歸責(zé)機(jī)制第二階段的第一步。首先，需要認(rèn)識到歸責(zé)主體應(yīng)當(dāng)符合“高空拋物罪”和其他因高空拋物行為構(gòu)成的犯罪的不法構(gòu)成要件之一，即行為主體是具有刑事責(zé)任能力的自然人。值得注意的是，在民法典第一千二百五十四條的規(guī)定中，刑事歸責(zé)時需要與民事歸責(zé)相銜接，適用公平責(zé)任原則，在高空拋物行為發(fā)生實質(zhì)損害達(dá)到刑事犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)時，經(jīng)公安等機(jī)關(guān)及時調(diào)查，仍無法查清行為人，除能夠證明自己不是高空拋物行為人外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。這一原則的適用，并不是將可能加害的建筑物使用人認(rèn)定為高空拋物犯罪的歸責(zé)主體，而是考慮到高空拋物的作案隱蔽和查證困難等因素導(dǎo)致難以確定具體行為人時，公平責(zé)任將可能因為侵權(quán)人的主體存在的可能性而合理分配社會風(fēng)險和受害人的損害。最后需要強(qiáng)調(diào)一點的是，如果行為單純只符合故意殺人罪、故意傷害罪、過失致人死亡罪等侵犯個人法益的行為條件，要求行為人實施的行為只針對特定主體或特定財產(chǎn)，且行為地點和實施行為的方法都不應(yīng)該具有公共性。

行為所造成的危害結(jié)果是認(rèn)定的最后一步，即是否存在刑法意義上的法益侵害。因為“高空拋物罪”屬于具體危險犯，因此，根據(jù)刑法修正案（十一）（草案），認(rèn)定行為人符合“高空拋物罪”時，危害結(jié)果根據(jù)其他犯罪要求實害結(jié)果的發(fā)生，才能認(rèn)定行為人承擔(dān)刑事責(zé)任。但是如果造成他人人身傷亡或財產(chǎn)損害的法益損害時，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其承擔(dān)“高空拋物罪”的刑事責(zé)任，而是根據(jù)上文所說其實質(zhì)發(fā)生的危害結(jié)果的不同，來區(qū)別認(rèn)定。值得思考的是，如果行為人對高空拋物行為具有過失的責(zé)任要素，造成受害人重傷以下和財產(chǎn)損失的實害結(jié)果，因為行為人的主觀惡性和社會危害性小，受害人可否單獨對行為人提起民事侵權(quán)之訴，進(jìn)行民事歸責(zé)而完全排除公權(quán)力的介入進(jìn)行刑事歸責(zé)。過于自信的過失的責(zé)任要素應(yīng)是當(dāng)事人已具有違法性認(rèn)知，但不具備規(guī)避結(jié)果發(fā)生的能力，所以其對高空拋物行為仍是持故意態(tài)度的，主觀惡性較大，符合這一責(zé)任要素的行為應(yīng)當(dāng)適用刑事歸責(zé)，但可以考慮區(qū)分人身和財產(chǎn)損害，來適用民事歸責(zé)。疏忽大意的過失的責(zé)任要素，當(dāng)事人對拋物行為的認(rèn)知可以分為兩類：一類是認(rèn)識到自己的拋物行為，但是沒有認(rèn)識到危害結(jié)果，所以仍具備主觀惡性，造成實害結(jié)果的，仍需要刑事歸責(zé)，但可以考慮民事歸責(zé)，即保護(hù)個人法益優(yōu)先;另一類是對自己的拋物行為都欠缺認(rèn)識可能，即認(rèn)為自己的行為不會產(chǎn)生高空拋物的效果，且實行了拋物行為，這一類行為人的主觀惡性是最低的，可以完全考慮適用且僅適用民事歸責(zé)，而排除刑事歸責(zé)。

（三）高空拋物歸責(zé)機(jī)制應(yīng)基于刑民交叉視閾進(jìn)行運(yùn)作

“所謂的‘刑民交叉案件，特指某種行為究竟應(yīng)當(dāng)被作為犯罪處理，還是認(rèn)定為民事違法性性質(zhì)不明、‘難辦的情形。”張明楷：《刑法學(xué)中的概念使用與創(chuàng)制》，《法商研究》，2021年第1期，第17頁。在面對高空拋物行為時，也需要進(jìn)行一個動態(tài)適用、區(qū)分法益的過程，行為屬于民事不法還是刑事犯罪也無法進(jìn)行立刻判斷，需要結(jié)合具體的行為情節(jié)進(jìn)行考慮。刑民銜接，則更多是從程序法的角度，在刑法對某一行為完成歸責(zé)或者無法完成歸責(zé)，再傳遞給民法，以被害人的法益補(bǔ)救完成為終，反之亦然?？梢哉f刑民交叉的概念范疇是包含刑民銜接的，因為其中也需要刑事訴訟法和民事訴訟法的互動。因此，高空拋物歸責(zé)機(jī)制應(yīng)在刑民交叉視域下實施，具有可操作性，從實際出發(fā)，彌補(bǔ)被害人的損失。

對高空拋物行為從行為人到行為再到結(jié)果的路徑進(jìn)行刑事歸責(zé)時，要注重主觀歸責(zé)和客觀歸責(zé)、行為歸責(zé)和結(jié)果歸責(zé)的統(tǒng)一，考慮行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。既要防止將民事侵權(quán)擴(kuò)大到刑事司法領(lǐng)域，又要避免對刑事犯罪進(jìn)行非法的無罪化處理，平衡社會法益和個人法益。

五、結(jié) 語

對高空拋物行為的刑法規(guī)制并非舶來品，也不是曇花一現(xiàn)，是刑法負(fù)擔(dān)社會風(fēng)險管理職責(zé)后，對社會和公眾反映突出現(xiàn)象的回應(yīng)。在刑法教義學(xué)理論支持論證下確定高空拋物的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)為公共安全后，再借助行為構(gòu)成要件界分不同性質(zhì)高空拋物行為的責(zé)任歸屬，形成特有的歸責(zé)機(jī)制，對我國有效治理高空拋物亂象是有助益的。當(dāng)前對高空拋物行為的研究也逐漸變成對高空拋物罪的研究，但法律不是一成不變的。法律不動，解釋先動。

在高空拋物罪出現(xiàn)新場景時，對其保護(hù)法益的明確理解，將有利于行為的認(rèn)定。動態(tài)穩(wěn)定的高空拋物行為歸責(zé)機(jī)制的形成，將有利于包括高空拋物在內(nèi)的刑民交叉問題中更多法律困境的解決，滿足我國全面推進(jìn)依法治國戰(zhàn)略進(jìn)一步發(fā)展的現(xiàn)實需要和價值導(dǎo)向。〔責(zé)任編輯：李海中〕