聶衛(wèi)平+劉巧珍

摘要：《刑九》出臺，總則虛置的趨勢已然露出端倪，且有不可阻擋之勢。在總則的內(nèi)在邏輯層面，存在著主觀主義和客觀主義并存的矛盾；在刑事政策層面則存在著刑事政策過于具體化，從而導致總則被虛置的邏輯結(jié)果：在社會層面，由于我國刑法過于強調(diào)一般預防，從而致使社會輿論綁架立法司法，繼而出現(xiàn)現(xiàn)象立法問題。

關(guān)鍵詞：總則虛置；理論沖突；刑事政策；具體化；輿論

備受關(guān)注的《刑九》修正案出臺以后，在學界引起了巨大的爭論。無論是“貪污罪”、“受賄罪”還是“嫖宿幼女罪”，對總則的“共犯”和“故意”概念產(chǎn)生了明顯的分歧。從而導致刑罰體系自身的矛盾。菲利早在一百多年前就指出：“今天的立法者一開始就急于形成十足的立法癖，似乎每一個新發(fā)現(xiàn)的社會現(xiàn)象都要制定一部新法律、規(guī)則或者一個刑法條文。”然而罔顧總則，針對性的對某一新出現(xiàn)的社會現(xiàn)象基于形勢政策的“現(xiàn)象立法”，必然引起刑法體系的冗雜繁復和內(nèi)在邏輯矛盾。新政府基于社會輿論對貪腐的激烈反應致力于反腐，加大對貪腐罪的懲戒力度以迎合群眾。雖然費爾巴哈指出：“刑罰是為了保障法而科處痛苦?！钡橇己玫姆墒菲潆[含的內(nèi)在前提。分則受總則的指導，縱然在具體實踐中司法機關(guān)主要參照分則的具體條款進行定罪量刑，但是刑罰權(quán)是國家主權(quán)的一種基本象征，是體現(xiàn)國家意志的敏感因素，是和平時期國家的最高強制力量，這就決定了分則必須在總則基本精神的指引下正確的立法。

一、總則的內(nèi)在邏輯存在其被虛置的風險

（一）犯罪構(gòu)成平面化與司法活動動態(tài)性的邏輯矛盾

中國平面耦合式的犯罪構(gòu)成規(guī)定同司法活動動態(tài)性的矛盾造成了司法人員認為只要符合刑法分則罪狀的即為符合總則的犯罪構(gòu)成的錯誤觀念。而平面式犯罪構(gòu)成又與刑法謙抑性相違背，與違法性和可責性相脫離，也使得司法人員對總則的犯罪構(gòu)成存有疑慮。兩方面的原因使得總則與分則之間存在不可逾越的鴻溝。

構(gòu)成要件是為了說明刑法分則各本條所規(guī)定的犯罪類型的輪廓，這也是我國刑法無論總則和分則都強調(diào)的，但是我國總則中對犯罪構(gòu)成的規(guī)定卻存在著“耦合式”的特有的風險。這與司法活動的動態(tài)性便產(chǎn)生了邏輯矛盾。試問你怎么能奢求一潭死水能像瀑布一樣展現(xiàn)出水的活力之美呢？我國犯罪構(gòu)成包括：主觀方面、客觀方面、主體、客體，四個方面的要件。犯罪的本體要件是種種具體罪行的抽象概括，形成行為樣態(tài)，體現(xiàn)國家意志和權(quán)力，發(fā)揮規(guī)范行為和保護公共利益的刑法功能，然而這也造成了犯罪行為的泛化，缺少違法性和有責性的限制必然不利于保護人民的基本權(quán)利，同刑法謙抑性精神相違背。

司法審判是人腦的動態(tài)思維過程，在司法活動中法官無論是遵循：客體—客觀方面—主體—主觀方面，還是遵循：主體—主觀方面—客觀方面—客體的思維邏輯順序，都是一個動態(tài)的過程。而平面式的犯罪構(gòu)成顯然不足以指導司法活動，缺乏可操作性；又因其與刑法謙抑性的基本精神相違背，所以客觀上也阻礙了總則與分則的結(jié)合。

（二）行為無價值和結(jié)果無價值博弈失衡

由于中國還并沒有貫徹徹底的“罪刑法定”主義，所以西方發(fā)達國家實行行為無價值和結(jié)果無價值相統(tǒng)一的方式并不適合我國現(xiàn)階段的國情。每個社會都有與其相適應的法律，但是總則基于“行為無價值”和“結(jié)果無價值”兩種理論，又造成分則對總則適用的隨意性。繼而造成分則立法時完全無視總則的立法理論。故其也是造成總則虛置的又一根源。

《中華人民共和國刑法》明確規(guī)定法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。一切危害國家主權(quán)、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。但書中規(guī)定了量的限制，只有情節(jié)嚴重并且符合刑法的規(guī)定才是犯罪。而行為無價值重視行為本身的反倫理性，而倫理的范圍無邊無界，故重視行為無價值的刑法通常導致處罰范圍寬泛。從這一方面可以看出中國在犯罪認定方面是堅持結(jié)果無價值的。

中國自商鞅以來便有著重刑主義的思想，“夫利天下之民者，莫大于治；而治莫康于立君，立君之道莫廣于勝法；勝法之務，莫急于去奸；去奸之本，莫深于嚴刑。”歷來的“重刑主義”思想使得立法者在選擇未遂犯的法定刑時可能根據(jù)未遂犯本身行為的反社會性而不減輕處罰甚至從輕處罰。

因此，這也造成了對于犯罪的評判標準是站在事后還是事前無法確定的尷尬局面，總則關(guān)于結(jié)果無價值還是行為無價值具有模糊性，也使分則立法陷入?yún)⒄湛倓t立法的不可操作的尷尬境地。（作者單位：南昌大學）

參考文獻：

[1]菲利.犯罪社會學[M].中國人民公安大學出版社，1990年版，第103頁.

[2]盧梭.社會契約論[M].商務印書館，2011年版.

[3]張明楷.刑法的基本立場[M].中國法制出版社，2002年版，第177頁.

[4]劉新主編.中國法哲學史綱.中國人民大學出版社，2005年版，第113頁.

[5]張明楷.刑法的私塾[M].北京大學出版社，2014年版，第44頁.