秦前紅 陳芳瑾

內(nèi)容提要：在社會信用體系建設(shè)的總體布局下，國家對出臺綜合性的《社會信用法》寄予厚望。然而，當(dāng)下的立法條件尚未成熟，社會信用體系內(nèi)部的諸多制度尚未啟動，作為社會信用體系基本法的《社會信用法》的制定不宜操之過急。本著高效規(guī)制與節(jié)約成本的原則，地方可在既有行政法秩序下率先啟動對失信懲戒制度的法治約束，依靠“行政三法”的地方立法經(jīng)驗(yàn)，對信用懲戒措施進(jìn)行類型化處理。其中，應(yīng)著重考察《行政處罰法》的立法理念，對失信懲戒進(jìn)行嚴(yán)格的法律控制。

近年來，失信懲戒制度（失信約束制度）①2020年12月7日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長效機(jī)制的指導(dǎo)意見》，旨在依法依規(guī)實(shí)施失信懲戒，提高社會信用體系建設(shè)法治化、規(guī)范化水平。從法學(xué)理論與實(shí)施層面觀察，失信約束制度與失信懲戒制度并無區(qū)別，只是官方文件存在表述的調(diào)整。作為政府監(jiān)管和社會治理的重要手段受到社會各界的普遍關(guān)注，國家構(gòu)建信用責(zé)任體系的政策趨勢已不可逆轉(zhuǎn)。早在2006年“十一五”規(guī)劃時(shí)，“建設(shè)社會信用體系，健全失信懲戒制度”的奮斗目標(biāo)已初步確定，并以監(jiān)管體系的組成部分在“十二五”規(guī)劃中再次被強(qiáng)調(diào)。自2014年國務(wù)院發(fā)布《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014—2020年）》（以下簡稱《綱要》），2016年經(jīng)“十三五”規(guī)劃重申之后，中央及各地方如火如荼地開展社會信用體系建設(shè)工作。如今，構(gòu)建誠信社會的第一步“試水”階段告一段落，在推動信用體系的法治化建設(shè)這一承前啟后的關(guān)鍵時(shí)期，②中共中央發(fā)布了《法治社會建設(shè)實(shí)施綱要（2020—2025年）》，第三部分“健全社會領(lǐng)域制度規(guī)范”中的第十一個問題“推進(jìn)社會誠信建設(shè)”對“加快推進(jìn)社會信用體系建設(shè)、提高全社會誠信意識和信用水平”作出了規(guī)定，明確要求“推動出臺信用方面的法律”。這是研究信用立法的指導(dǎo)原則。有必要對公權(quán)力機(jī)關(guān)在推進(jìn)社會信用體系建設(shè)的做法進(jìn)行總結(jié)與反思。

從業(yè)已頒布的規(guī)范性文件及政策性文件中，不難看出中央在社會治理問題上的雄心及宏大的戰(zhàn)略眼光。然而，社會信用體系過于龐大，其規(guī)范建構(gòu)難免出現(xiàn)長期性、系統(tǒng)性和復(fù)雜性的難題。加之法治思維、法治方式的約束，社會誠信建設(shè)的步驟環(huán)環(huán)相扣，配套措施頗為繁復(fù)，其建設(shè)進(jìn)程必定步履維艱。在將“信用責(zé)任”納入法律責(zé)任體系的過程中，③劉俊海：《信用責(zé)任：正在生長中的第四大法律責(zé)任》，載《法學(xué)論壇》2019年第6期?！氨焙ｋm賒，扶搖可接”的探索精神值得肯定，法治的內(nèi)在邏輯更是必不可少的考慮因素。因此，信用規(guī)范體系不能脫離現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)與制度土壤，應(yīng)與當(dāng)前社會發(fā)展?fàn)顩r相協(xié)調(diào)，避免立法的過度超前與滯后。④史際春、胡麗文：《政策作為法的淵源及其法治價(jià)值》，載《蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2018年第4期。此外，信用體系建設(shè)為系統(tǒng)性工程，需對各環(huán)節(jié)進(jìn)行統(tǒng)籌規(guī)劃。馬克斯·韋伯曾言，“善的目的，往往必須借助于在道德上成問題的或至少是有道德上可虞之險(xiǎn)的手段，冒著產(chǎn)生罪惡的副效果的可能性甚至于幾率，才能達(dá)成”。⑤[德]馬克斯·韋伯：《學(xué)術(shù)與政治》，錢永祥譯，廣西師范大學(xué)出版社2019年版，第295頁。信用體系的構(gòu)建將不可避免地沖擊既有法律體系，既不能因噎廢食，否認(rèn)信用獎懲機(jī)制的積極作用，亦不可矯枉過正，強(qiáng)行推進(jìn)信用體系建設(shè)而造成當(dāng)下法秩序的混亂與失范。

下文將從信用體系的原初構(gòu)想與運(yùn)行現(xiàn)狀出發(fā)，分析出現(xiàn)的實(shí)際問題及潛在風(fēng)險(xiǎn)，并采取審慎態(tài)度推演出地方在信用立法中的功能定位及當(dāng)前必要的任務(wù)。

一、信用規(guī)制運(yùn)行現(xiàn)狀之檢視

（一）信用規(guī)制兼具法治與德治要素

在對社會信用體系進(jìn)行剖析之前，有必要回到“信用”這一原點(diǎn)概念，厘清其內(nèi)涵與外延。根據(jù)2009年版《辭?！?，信用包含三層含義：一是信任使用；二是遵守諾言，實(shí)踐成約，從而獲得的信任；三是以償還為條件的價(jià)值運(yùn)動的特殊形式，多產(chǎn)生于貨幣借貸和商品交易的賒銷或預(yù)付之中。⑥夏征農(nóng)、陳至立主編：《辭海》，上海辭書出版社2009年版，第2557頁?！掇o?！分嘘P(guān)于信用的闡釋，基本等同于誠信。研究信用體系構(gòu)建中的問題，仍應(yīng)該回歸既有的規(guī)范文本進(jìn)行解讀。

對于“信用”的定義，中央層面的規(guī)范表述顯得有些閃爍其詞。反而是2017年制定的《上海市社會信用條例》第二條予以正面回應(yīng)，稱社會信用是信息主體在社會和經(jīng)濟(jì)活動中遵守法定義務(wù)或者履行約定義務(wù)的狀態(tài)；此后各地出臺的相關(guān)條例對社會信用的定義與該條例基本相似。⑦夏澤民：《地方信用立法幾個重要問題的研究——以六個地方社會信用條例為樣本》，法制網(wǎng)：www.legaldaily.com.cn/fxjy/content/2021-05/11/content_8502605.htm，2021年5月29日訪問。相較于地方立法，中央法規(guī)范或政策性文件的闡述則較為曖昧，但仍可從中探知中央對信用信息及其范圍的認(rèn)定。2007年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于社會信用體系建設(shè)的若干意見》便明確，信用離不開市場經(jīng)濟(jì)的土壤，系市場經(jīng)濟(jì)中市場主體有關(guān)信貸、納稅、合同履行、產(chǎn)品質(zhì)量等狀態(tài)。而2014年發(fā)布的《綱要》，使社會信用的范圍擴(kuò)展至全社會，以法律、法規(guī)、標(biāo)準(zhǔn)和契約為依據(jù)，包括政務(wù)、商務(wù)、社會、⑧應(yīng)區(qū)分此處的“社會”與“社會信用體系”中的“社會”。在此處，社會誠信指關(guān)乎社會公共利益的重要方面的誠信建設(shè)，如醫(yī)藥衛(wèi)生和計(jì)劃生育領(lǐng)域、勞動用工領(lǐng)域、教育科研領(lǐng)域、環(huán)境保護(hù)和能源節(jié)約領(lǐng)域。司法等多個領(lǐng)域。2020年《關(guān)于進(jìn)一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長效機(jī)制的指導(dǎo)意見》首次正面解釋了信用信息的范圍，即行政機(jī)關(guān)及法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織掌握的特定行為信息，并以法律、法規(guī)或者黨中央、國務(wù)院政策文件為依據(jù)。

綜合上述分析，雖然央地對“信用”概念的認(rèn)識未脫離現(xiàn)有的法律規(guī)范或者約定義務(wù)，但信用并不完全屬于法律規(guī)范的范疇，其本質(zhì)為社會文化的一部分，靠道德觀念、文化倫理及各種社會規(guī)范、社團(tuán)規(guī)范、商業(yè)交往準(zhǔn)則進(jìn)行調(diào)整，在一定程度上具有軟法的性質(zhì)，且包含德治的影響因素。⑨參見中共中央十九屆四中全會《關(guān)于堅(jiān)持和完善中國特色社會主義制度 推動國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》。

（二）信用規(guī)制存在泛化與擴(kuò)大化傾向

起初，信用規(guī)制伴隨著市場經(jīng)濟(jì)在我國生根發(fā)芽。2006年國家“十一五”規(guī)劃提出以完善信貸、納稅、合同履約、產(chǎn)品質(zhì)量的信用記錄為路徑來推進(jìn)社會信用體系建設(shè)，就是嚴(yán)格遵循以經(jīng)濟(jì)交易為中心的運(yùn)行邏輯，并且秉承“政府推動、市場自發(fā)組織”的原則。然而，根據(jù)2014年頒布的《綱要》，信用體系對“政府—市場—社會—司法”實(shí)現(xiàn)了全覆蓋，其范圍蔓延至公共領(lǐng)域，形成了規(guī)模龐大的綜合性信用體系。不難發(fā)現(xiàn)，信用在我國的意涵已經(jīng)悄然變化，其本質(zhì)是在幾乎任何人任何事上使用聲譽(yù)機(jī)制（reputation mechanism）的一個工程。⑩沈巋：《社會信用體系建設(shè)的法治之道》，載《中國法學(xué)》2019年第5期。

坦率而言，中央在信用體系建設(shè)初期便試圖打造以信用信息資源為基礎(chǔ)的覆蓋全社會的征信系統(tǒng)與監(jiān)管體制的做法，顯得有些冒進(jìn)。受制于信息技術(shù)水平與社會治理復(fù)雜多變的現(xiàn)實(shí)因素，我國信用信息的質(zhì)量及信用規(guī)制主體的能力均有待提高。?謝新水：《論作為新型治理工具的信用規(guī)制》，載《江蘇行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2021年第2期。而這些現(xiàn)實(shí)困境并非簡單地將社會信用體系納入法治軌道便可解決。

（三）信用規(guī)制對失信懲戒制度寄予厚望

在信用規(guī)制工作舉步維艱之際，為更快提高全社會的誠信意識和信用水平，公權(quán)力機(jī)關(guān)傾向于從失信懲戒制度入手，利用其職能權(quán)限對失信行為進(jìn)行有效規(guī)制，這是公權(quán)力性質(zhì)使然，亦是對原有監(jiān)管方式的路徑依賴。加之社會信用的主動擴(kuò)張，必然與法律責(zé)任產(chǎn)生重合，這為政府等公權(quán)力機(jī)關(guān)的懲戒行為提供了合法的轉(zhuǎn)換路徑，給了各級行政機(jī)關(guān)“名為提高誠信，實(shí)兼加強(qiáng)法律實(shí)施”的契機(jī)。?參見前引⑩，沈巋文。中央出臺規(guī)范性文件多次將“失信”與“違法”等同或相關(guān)聯(lián)便是例證。?如《關(guān)于對統(tǒng)計(jì)領(lǐng)域嚴(yán)重失信企業(yè)及其有關(guān)人員開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》《關(guān)于對政府采購領(lǐng)域嚴(yán)重違法失信主體開展聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》及《關(guān)于對會計(jì)領(lǐng)域違法失信相關(guān)責(zé)任主體實(shí)施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》仍缺少對“失信行為”細(xì)致化的概念明晰，僅采用“經(jīng)行政主管部門依法認(rèn)定”“存在嚴(yán)重違法失信行為”“情節(jié)嚴(yán)重”“應(yīng)當(dāng)列入黑名單的情形”等概念進(jìn)行較為概括式規(guī)定。因此，失信懲戒制度已成為社會信用體系中發(fā)展最迅速的一極，亦應(yīng)最先接受法治之約束。

按字面意思，“懲”即制裁、責(zé)罰；“戒”即“告誡、警告”，懲戒制度即通過對失信行為的制裁，使相對人承受不利益，故可以概括為“失信狀態(tài)——制裁”的模式。?曲崇明：《行政懲戒的法律屬性與司法規(guī)制——以公共信用領(lǐng)域失信懲戒機(jī)制為例》，載《江西社會科學(xué)》2021年第3期。無論是在行政機(jī)關(guān)出臺的信用領(lǐng)域的法規(guī)范，?實(shí)踐中，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳聯(lián)合國務(wù)院各部委及最高人民法院發(fā)布了大量的失信聯(lián)合懲戒名單，如《關(guān)于對社會保險(xiǎn)領(lǐng)域嚴(yán)重失信企業(yè)及有關(guān)人員實(shí)施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》《關(guān)于對科研領(lǐng)域相關(guān)失信責(zé)任主體實(shí)施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》《關(guān)于對家政服務(wù)領(lǐng)域相關(guān)失信責(zé)任主體實(shí)施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》。還是在學(xué)界對社會信用焦點(diǎn)問題的研究與探討中，失信懲戒措施（失信約束制度）都占了大量的篇幅，處于核心地位。然而，失信懲戒僅為社會信用體系最受矚目的冰山一角，而非全貌。社會信用體系的完整架構(gòu)至少包括征信技術(shù)、信用評級、信用管理、信用風(fēng)險(xiǎn)度量、征信法律、信用標(biāo)準(zhǔn)、信用監(jiān)管、規(guī)劃方法等基本內(nèi)容。?林鈞躍：《社會信用體系理論的傳承脈絡(luò)與創(chuàng)新》，載《征信》2012年第1期。失信懲戒措施僅僅是在失信行為認(rèn)定完畢后，于末端產(chǎn)生的法律上的制裁行為，?徐肖東：《城市舊改征收制度的困境及其出路——以對地方立法中“二次征詢”程序之質(zhì)疑的分析為主線》，載《東方法學(xué)》2016年第6期。其間仍需完成失信行為的記錄、歸集、共享、公開等工作，其后仍涉及信用修復(fù)制度的應(yīng)用空間。?參見國務(wù)院辦公廳《關(guān)于進(jìn)一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長效機(jī)制的指導(dǎo)意見》。若不完善配套措施，失信懲戒制度的功能容易被異化，無法有效發(fā)揮信用信息在社會治理中的獨(dú)特性與優(yōu)越性。

（四）信用規(guī)制內(nèi)設(shè)體系定位與法治化構(gòu)架難題

不可避免，失信懲戒甚至是失信聯(lián)合懲戒措施先于社會信用體系的發(fā)展，在行政執(zhí)法的諸多領(lǐng)域被廣泛運(yùn)用且適用范圍迅速擴(kuò)張，現(xiàn)已成為整個國家治理體系的重要組成部分。在信用體系建設(shè)的第一階段，失信行為定義模糊不清、懲戒措施隨意適用、聯(lián)合懲戒打擊范圍肆意擴(kuò)張等情形時(shí)有發(fā)生，?現(xiàn)有懲戒措施涉及資格限制、自由限制、信息公示等，確實(shí)構(gòu)成對相對人財(cái)產(chǎn)使用、就業(yè)資格、經(jīng)營活動等權(quán)益的限制或不利益，屬于負(fù)擔(dān)性行政行為，存在對法律保留原則與法律優(yōu)位原則的突破。引發(fā)社會各界的焦慮和批評。

2020年年末，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長效機(jī)制的指導(dǎo)意見》，主動為社會信用體系建設(shè)工作“降溫”，以確保信用規(guī)制手段嚴(yán)格在法治軌道內(nèi)運(yùn)行，其中大量篇幅都在闡述規(guī)范失信行為認(rèn)定及失信懲戒開展的相關(guān)問題，突顯出行政權(quán)濃厚的強(qiáng)制性色彩。毫無疑問，加快推動信用法律法規(guī)建設(shè)將成為當(dāng)下信用體系建設(shè)的首要目標(biāo)。

在對于“社會信用”狂熱的追逐中，兩對矛盾日漸顯現(xiàn)：其一是，國家層面對社會信用體系的價(jià)值預(yù)判與社會信用體系法治化構(gòu)架難度之間的張力；其二是，在信用方面法規(guī)體系中，中央與地方在社會信用立法體系中功能定位與權(quán)限分配沖突。若不能消解這兩對矛盾，社會信用體系始終無法達(dá)到法治化、規(guī)范化的必要標(biāo)準(zhǔn)。

二、社會信用立法的立法期待與當(dāng)下使命

（一）社會信用法的立法條件是否成熟？

毋庸置疑，制定統(tǒng)一且綜合的《社會信用法》是信用規(guī)制法治化的終極目標(biāo)，第十二屆和十三屆全國人大均將社會信用法列入立法規(guī)劃，但由于立法條件尚不完全具備，仍須進(jìn)一步研究論證。迄今為止，法律層面上尚未出現(xiàn)專門規(guī)范信用管理的單行法，除國務(wù)院于2013年制定的《征信業(yè)管理?xiàng)l例》，其余均為國務(wù)院各部委規(guī)范性文件或政策性文件。即便如此，《征信業(yè)管理?xiàng)l例》也主要針對傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)信用，這一扎根于市場機(jī)制的征信制度與由行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)的以遵守法律為主要目標(biāo)的公共信用規(guī)制存在顯著差異。?林彥：《信用懲戒制度對行政法治秩序的結(jié)構(gòu)性影響》，載《交大法學(xué)》2020年第4期。正因?yàn)槲覈鴮τ诠残庞觅x予過高的價(jià)值期待，社會信用體系逐漸演變?yōu)閲抑卫憩F(xiàn)代化中復(fù)雜的社會工程，須兼顧法律制度安排、信用信息的記錄采集和披露機(jī)制、采集和發(fā)布信用信息的機(jī)構(gòu)和市場機(jī)制，并規(guī)范監(jiān)管體制和信用宣傳教育體制等內(nèi)容。21王偉：《論社會信用法的立法模式選擇》，載《中國法學(xué)》2021年第1期。因此，面向公共信用的信用立法，并不能直接照搬《征信業(yè)管理?xiàng)l例》的立法經(jīng)驗(yàn)，這也是中央層面尚未出臺統(tǒng)一立法的重要原因。

此外，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑?；谛畔⒓夹g(shù)建立的征信系統(tǒng)及信用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，系社會信用體系的基本盤，亦是真實(shí)反映信用主體信用狀態(tài)的關(guān)鍵制度。然而，覆蓋公共信用信息的征信系統(tǒng)尚未建立，全國信用信息共享平臺覆蓋面較為有限，全面推行信用規(guī)制的信用信息數(shù)據(jù)體量尚小。研究樣本過小導(dǎo)致理論歸納在科學(xué)性與適當(dāng)性方面存在風(fēng)險(xiǎn)，缺乏足夠的形式理性，諸多原則性規(guī)定尚未統(tǒng)一，整體制度架構(gòu)亦處于摸索與試錯階段。此時(shí)，若以法律形式予以確定，現(xiàn)存政策性文件創(chuàng)制靈活性及規(guī)則彈性的特征將被替代，22沈巋：《軟法概念之正當(dāng)性新辨——以法律溝通論為詮釋依據(jù)》，載《法商研究》2014年第1期。法律條文的明確性不容被隨意修改，否則容易滋生更多的合法性疑慮。

綜上，社會信用法的制定不宜操之過急，宜待研究成果與理論體系的進(jìn)一步完善、現(xiàn)行規(guī)制措施實(shí)施效果進(jìn)一步顯現(xiàn)后再著手起草。

（二）社會信用法能否涵蓋四大誠信體系？

根據(jù)《綱要》，社會信用體系涉及政務(wù)誠信、商務(wù)誠信、社會誠信和司法公信四個部分。商務(wù)誠信和社會誠信主要針對私權(quán)利主體，而政務(wù)誠信與司法公信則涉及公權(quán)力主體的依法依規(guī)履職狀態(tài)?；谔貏e權(quán)力關(guān)系理論，國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員之間為達(dá)成行政上之特定目的，形成特殊的法律關(guān)系，行政主體發(fā)動此項(xiàng)特殊公權(quán)力時(shí)不必有個別法規(guī)之依據(jù)，無具體法規(guī)規(guī)定依據(jù)亦可約束相對人的自由、干涉其權(quán)利。23吳庚：《行政法之理論與實(shí)踐》（增訂8版），中國人民大學(xué)出版社2005年版，第145頁。因此，對政務(wù)誠信與司法公信的建設(shè)，體現(xiàn)出組織內(nèi)部管理的色彩，且已經(jīng)嵌入我國權(quán)力監(jiān)督體系與公務(wù)員考核制度，受法治約束較小。24例如：完善政務(wù)誠信約束和問責(zé)機(jī)制，各級人民政府要自覺接受本級人大的法律監(jiān)督和政協(xié)的民主監(jiān)督，加大監(jiān)察、審計(jì)等部門對行政行為的監(jiān)督和審計(jì)力度；加強(qiáng)公務(wù)員誠信管理和教育，建立公務(wù)員誠信檔案，依法依規(guī)將公務(wù)員個人有關(guān)事項(xiàng)報(bào)告、廉政記錄、年度考核結(jié)果、相關(guān)違法違紀(jì)違約行為等信用信息納入檔案，將公務(wù)員誠信記錄作為干部考核、任用和獎懲的重要依據(jù)；充分發(fā)揮人大、政協(xié)和社會公眾對司法工作的監(jiān)督作用，完善司法機(jī)關(guān)之間的相互監(jiān)督制約機(jī)制，強(qiáng)化司法機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督。具體參見《社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要（2014—2020年）》。誠然，以“權(quán)力—權(quán)力”模式主導(dǎo)下的公權(quán)力信用規(guī)制，信用主體的信用責(zé)任易于被職責(zé)所替代，25童之偉：《法權(quán)中心主義要點(diǎn)及其法學(xué)應(yīng)用》，載《東方法學(xué)》2011年第1期。且信用信息的記錄、歸集、共享、公開更為便捷，無需受制于法律保留等法治原則的過分干預(yù)。

與之相對，建構(gòu)于私權(quán)利主體的社會經(jīng)濟(jì)活動之上的商務(wù)誠信與社會誠信體系，則屬于“權(quán)力—權(quán)利”的傳統(tǒng)模式，處處體現(xiàn)行政機(jī)關(guān)及具有管理公共事務(wù)職能的組織對私主體的監(jiān)管與制裁，其高權(quán)屬性展現(xiàn)得淋漓盡致。其中，行業(yè)自我約束雖然也有所體現(xiàn)，但行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)硬態(tài)度，往往把政府推動變?yōu)橹鲗?dǎo)，正逐步擠壓行業(yè)自發(fā)規(guī)制的適用空間。同時(shí)，部分企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體、行業(yè)協(xié)會亦可根據(jù)授權(quán)與委托而行使行政職權(quán)。那么，信用主體處于信用規(guī)制的對立面，屬于相對弱勢一方，而公權(quán)力主體屬于信用秩序的監(jiān)督者與維護(hù)者。

顯然，公權(quán)力主體面對不同的信用客體，其地位存在差異。若社會信用立法強(qiáng)行對四大誠信體系進(jìn)行整合，則可能導(dǎo)致規(guī)范內(nèi)在體系的混亂。從信用規(guī)制的實(shí)際出發(fā)，調(diào)整私權(quán)利主體的經(jīng)濟(jì)信用與公共信用更為迫切。私權(quán)利主體通過若干次行為所積累和形成的社會聲譽(yù)和社會評價(jià)，理應(yīng)轉(zhuǎn)化為法律上的某種特定利益關(guān)系。26王淑芹等：《信用倫理研究》，中央編譯出版社2005年版，第7-8頁。此外，社會各領(lǐng)域存在將違約行為和違法行為稱為失信行為的“泛信用化”趨勢，更需要依靠社會信用法加以規(guī)制。因此，社會信用立法應(yīng)主要關(guān)注私權(quán)利主體的履約狀態(tài)與守法狀態(tài)，無需對公權(quán)力主體的信用進(jìn)行全面規(guī)定。

（三）社會信用法能否走先地方、后中央的路子？

作為一種新的治理工具，我國社會信用的建設(shè)采取“地方試點(diǎn)，全國推進(jìn)”的模式。先在上海試點(diǎn)后推廣到北京、深圳和浙江等地，最后在全國實(shí)施。27謝新水、吳蕓：《新時(shí)代社會信用體系建設(shè)：從政府賦能走向法的賦能》，載《中國行政管理》2019年第7期。社會信用建設(shè)各環(huán)節(jié)采取地方先行試點(diǎn)的改革模式符合慣例，并無不妥，但對于制定全面綜合的社會信用法，能否遵循慣例由各地先行制定《社會信用條例》尚需結(jié)合地方社會信用體系的發(fā)展實(shí)情進(jìn)行分析。

地方立法涉及地方性法規(guī)和政府規(guī)章兩個層級，結(jié)合《立法法》第八十二條可見，地方政府規(guī)章的立法權(quán)限極為有限，且屬于對法律、行政法規(guī)及地方性法規(guī)的細(xì)化。而根據(jù)《立法法》第七十二條，省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常委會可根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，制定地方性法規(guī)。而設(shè)區(qū)的市僅可對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性規(guī)定。無論對此三項(xiàng)事務(wù)做何種寬泛理解，社會信用建設(shè)均無法被完全納入其中。因此，設(shè)區(qū)的市人大及其常委會無權(quán)對信用體系建設(shè)進(jìn)行立法。那么，現(xiàn)行有效的《南京市社會信用條例》《廈門經(jīng)濟(jì)特區(qū)社會信用條例》及《宿遷市社會信用條例》等則存在違法的嫌疑。

同時(shí)，這一結(jié)論并不代表省級人大及其常委會當(dāng)然地具有信用立法之權(quán)限。結(jié)合央地關(guān)系，行政管理事務(wù)可被劃分為全國性事務(wù)、地方性事務(wù)及共有事務(wù)。28周澤中：《地方性法規(guī)行政處罰規(guī)定權(quán)的法治限定》，載《華僑大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020年第2期。地方性事項(xiàng)就是具有地方特色的事務(wù)，一般來說，不需要或在可預(yù)見的時(shí)期內(nèi)不需要由全國制定法律、行政法規(guī)作出統(tǒng)一規(guī)定。29全國人大常委會法制工作委員會國家法室編：《〈中華人民共和國立法法〉釋義》，法律出版社2015年版，第278頁。而共有事項(xiàng)則是為保證法律和行政法規(guī)的統(tǒng)一實(shí)施，需要結(jié)合地方實(shí)際情況具體化的事項(xiàng)。

顯然，社會信用體系建設(shè)作為社會治理的系統(tǒng)工程，不僅僅是某一個地區(qū)、某一個部門的任務(wù)，因此，信用立法具有全國綜合性、系統(tǒng)性和跨地區(qū)、跨部門、跨行業(yè)的特點(diǎn)，不能交由各地區(qū)自主性立法。結(jié)合各地信用立法實(shí)際，正是因?yàn)闆]有法律、行政法規(guī)層面的統(tǒng)一規(guī)制，各地立法對同一概念存在不同的解釋，對同一原則亦存在差異化的表述。省與省之間、設(shè)區(qū)的市與市之間在失信的認(rèn)定與分級評價(jià)、懲戒措施的適用、國家機(jī)關(guān)信用管理的權(quán)限等問題上并未達(dá)成一致?，F(xiàn)階段，信用規(guī)制仍然采取在不同領(lǐng)域“分別調(diào)整”或單一環(huán)節(jié)“重點(diǎn)調(diào)整”的模式，30如國務(wù)院各部委陸續(xù)出臺關(guān)于社會重點(diǎn)領(lǐng)域的聯(lián)合懲戒備忘錄。而這一現(xiàn)狀與信用體系全覆蓋的制度初衷存在不小的差距。因此，社會信用建設(shè)不應(yīng)被視作地方性事務(wù)。

從事務(wù)重要性角度出發(fā)并結(jié)合《立法法》第八條及第九條，社會信用這類涉及所有公民、法人和其他組織權(quán)利、義務(wù)的重要事項(xiàng)，尤其是失信懲戒措施等甚至涉及對公民基本權(quán)利的限制與剝奪，應(yīng)按照法律保留原則，由法律進(jìn)行規(guī)定或由全國人大常委會授權(quán)國務(wù)院根據(jù)實(shí)際需要先制定行政法規(guī)。因此，“社會信用”這一中央與地方的共有事務(wù)，尚不存在地方先行立法的空間，地方僅可就法律、行政法規(guī)的既有規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充性與執(zhí)行性立法。31黃喆：《地方立法設(shè)定行政處罰的權(quán)限困境與出路》，載《政治與法律》2019年第7期。這一觀念在《關(guān)于進(jìn)一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長效機(jī)制的指導(dǎo)意見》中得以強(qiáng)調(diào)，對失信主體采取信用規(guī)制措施，各地可依據(jù)地方性法規(guī)，參照全國失信懲戒措施基礎(chǔ)清單的制定程序，制定適用于本地的失信懲戒措施補(bǔ)充清單。

（四）地方信用立法如何做到有的放矢？

結(jié)合上述分析，地方信用立法并不能在缺乏中央立法的情況下展開先行性探索，僅能在上位法框架下進(jìn)行必要的補(bǔ)充和細(xì)化。結(jié)合地方情況的具體性，其無需承擔(dān)構(gòu)建覆蓋全社會的信用體系這一治理使命，僅針對私權(quán)利主體完成具體的管理目標(biāo)即可。

縱觀已出臺的地方信用立法例，其調(diào)整的范圍均較為寬泛，涉及公共信用之全貌，并對信用信息平臺的建立，信用信息的歸集、采集、共享和使用，信用信息的認(rèn)定與分類，守信激勵與失信懲戒制度等進(jìn)行全流程的規(guī)定。除信用獎懲機(jī)制外，其余內(nèi)容仍欠缺法律的明確性特征，屬于對信用建設(shè)工作的部署與安排，很難被認(rèn)定為調(diào)整信用關(guān)系的法律規(guī)范。

伴隨《最高人民法院關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費(fèi)的若干規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》等文件的相繼發(fā)布，以失信被執(zhí)行人為中心的懲戒制度初步建立。此后，地方立法進(jìn)一步將失信懲戒制度從司法執(zhí)行擴(kuò)散到行政管理的各個領(lǐng)域（如煙花爆竹管理、生活垃圾管理等），32彭中禮：《設(shè)區(qū)的市立法與民間規(guī)范：經(jīng)驗(yàn)、理論及其解析——基于東中西部三省設(shè)區(qū)的市立法的比較分析》，載《法學(xué)雜志》2019年第11期。失信懲戒制度的行政權(quán)力特征不斷強(qiáng)化。

目前，失信懲戒措施可分為行政性懲戒、司法性懲戒、社會性懲戒、行業(yè)性懲戒和市場性懲戒。33詳見2016年國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進(jìn)社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》。其中，市場性懲戒與行業(yè)性懲戒均是依靠市場機(jī)制與行業(yè)自律對民事主體的履約能力和狀況進(jìn)行客觀的反應(yīng)與記錄，34參見前引?，林彥文。社會性懲戒則與公民投訴舉報(bào)權(quán)、信息公開、公益訴訟制度等社會監(jiān)督模式相銜接，其懲戒性相對較小。而行政性懲戒與司法性懲戒，則具有明顯的國家干預(yù)色彩，作為國家管理措施，由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)把公民、法人守法履約的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)作為認(rèn)定信用狀態(tài)的依據(jù)，為行政管理和審判執(zhí)行等提供信息支撐，并敦促其遵守法律、誠實(shí)守信。35王偉：《失信懲戒的類型化規(guī)制研究——兼論社會信用法的規(guī)則設(shè)計(jì)》，載《中州學(xué)刊》2019年第5期。相較而言，司法性懲戒的法律依據(jù)與政策指引更為完備，制度發(fā)展較為充分，最高人民法院亦可通過公開裁判文書、失信被執(zhí)行人信息等措施實(shí)現(xiàn)對失信主體的規(guī)范懲戒。36有關(guān)司法性懲戒的法律與政策主要包括：《民事訴訟法》《關(guān)于加快推進(jìn)失信被執(zhí)行人信用監(jiān)督、警示和懲戒機(jī)制建設(shè)的意見》《關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》。而行政性懲戒應(yīng)與傳統(tǒng)行政監(jiān)管措施具有相似性或內(nèi)在一致性，更需要法律、行政法規(guī)的統(tǒng)一規(guī)制，并由地方立法進(jìn)行具體化。因此，下文將著重討論行政性懲戒制度的地方立法規(guī)制問題。

表1：地方社會信用規(guī)范性法律文件

三、行政性懲戒地方立法規(guī)制的展開

（一）以行政主體與信用主體間行政關(guān)系為主要調(diào)整對象

“信用”原指信用主體守法守信狀態(tài)，其內(nèi)涵隨著社會信用體系的建設(shè)不斷發(fā)展演變。如《河南省社會信用條例》，將社會信用定義為社會信用主體在社會和經(jīng)濟(jì)活動中履行法定義務(wù)、約定義務(wù)的行為和狀態(tài)，這一定義使信用的外延更加豐富。與之相對，失信評價(jià)也自然而然地分化出兩種模式：其一，對特定失信行為的“單一型”評價(jià)；37如《江蘇省自然人失信懲戒辦法（試行）》第十三條規(guī)定，自然人一般失信行為包括：（一）被處以較輕行政處罰（按照各部門或者各系統(tǒng)行政處罰自由裁量基準(zhǔn)認(rèn)定）或者被處以警告的；（二）被法院認(rèn)定為不具有主觀故意被判決承擔(dān)民事責(zé)任的；（三）經(jīng)法院或者仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定拖欠貸款等合同款以及公用事業(yè)繳費(fèi)2個月以內(nèi)的；（四）本辦法第六條、第七條、第八條所列其他情形，情節(jié)輕微的；（五）法律、法規(guī)、規(guī)章和省信用管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他一般失信行為。其二，對一段時(shí)間內(nèi)失信傾向與狀態(tài)的“量化型”評價(jià)。38如《山東省企業(yè)環(huán)境信用評價(jià)辦法》采取違法違規(guī)行為年度計(jì)分制。參見王錫鋅、黃智杰：《論失信約束制度的法治約束》，載《中國法律評論》2021年第1期。

以交通運(yùn)輸部《水運(yùn)工程設(shè)計(jì)和施工企業(yè)信用評價(jià)辦法》為例，水運(yùn)工程設(shè)計(jì)和施工企業(yè)信用評價(jià)等級分為AA、A、B、C、D等5個等級：

AA級：95分≤X≤100分，信用好；

A級：85分≤X＜95分，信用較好；

B級：75分≤X＜85分，信用一般；

C級：60分≤X＜75分，信用較差；

D級：X＜60分，信用差。

在信用評價(jià)方面，存在直接定級和扣分兩種方式。若水運(yùn)工程設(shè)計(jì)企業(yè)存在涂改、偽造、出借、轉(zhuǎn)讓資質(zhì)證書等行為，則直接定為D級，即存在嚴(yán)重失信行為。這種模式屬“單一型”評價(jià)。若存在因設(shè)計(jì)原因發(fā)生質(zhì)量問題或嚴(yán)重質(zhì)量問題的，則每次扣2~3分。這種方式是對不同違法行為在1年的信用評價(jià)周期內(nèi)進(jìn)行累積記分，屬于“量化型”評價(jià)。

“單一型”失信評價(jià)與傳統(tǒng)的行政行為具有類似的規(guī)制構(gòu)造，均系“構(gòu)成要件—法律后果”的二元結(jié)構(gòu)，且又都屬于對單個特定行為的性質(zhì)確認(rèn)，因此容易與已有法律規(guī)則進(jìn)行對接與轉(zhuǎn)化。誠然，傳統(tǒng)監(jiān)管手段相對封閉嚴(yán)密、懲戒措施較弱而存在監(jiān)管失靈的風(fēng)險(xiǎn)。而失信懲戒制度直接制約失信相對人，并通過公布負(fù)面信用信息和后續(xù)制裁措施而形成的警示效應(yīng)，有利于提升行政執(zhí)法的效益，可直接為行政管理目標(biāo)服務(wù)。39梁堯：《行政法視域下的信用懲戒若干基本理論問題——兼論〈行政處罰法〉增設(shè)“信用懲戒條款”的可行性》，載《征信》2021年第4期。從行為定性的角度切入，“單一型”行政評價(jià)系行政機(jī)關(guān)針對特定行為的法律事實(shí)的確認(rèn)，這一評價(jià)結(jié)果影響后續(xù)懲戒措施的實(shí)施，亦會因信用評價(jià)結(jié)果的公布對相對人的聲譽(yù)產(chǎn)生不利影響。40章志遠(yuǎn)、鮑燕嬌：《公務(wù)違法事實(shí)的法律屬性分析》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第6期。而后續(xù)懲戒措施的處分性更為強(qiáng)烈，可以視作行政制裁。與之相對，“量化型”失信評價(jià)系對多個失信行為的效果進(jìn)行累加，屬于面向未來防治的新型監(jiān)管措施，因具有《刑法》中對“累犯”的懲治色彩，仍可被視為以量化技術(shù)為手段的具體行政行為，具有法效意思及規(guī)制效力。41葉必豐：《行政行為原理》，商務(wù)印書館2014年版，第166-167頁。

綜合上述分析，行政性失信懲戒制度旨在調(diào)整行政機(jī)關(guān)與失信主體間的行政關(guān)系。因其具有較大的威懾力而逐步地被納入行政法律體系，與傳統(tǒng)行政行為一并發(fā)揮行政監(jiān)管作用。

（二）以行政行為類型化為失信懲戒措施定性

實(shí)際上，失信懲戒措施在權(quán)益處分上具有與行政處罰、行政強(qiáng)制措施和行政許可等相同的法效果。42劉欣琦、陳梅園：《失信聯(lián)合懲戒合作備忘錄的軟法性質(zhì)及其合法性控制》，載《廣西社會科學(xué)》2020年第11期。結(jié)合國務(wù)院辦公廳《關(guān)于進(jìn)一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長效機(jī)制的指導(dǎo)意見》的明確指示，不得在法律、法規(guī)或者黨中央、國務(wù)院政策文件規(guī)定外增設(shè)懲戒措施或在法定懲戒標(biāo)準(zhǔn)上加重懲戒。這一態(tài)度與《行政處罰法》《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》體現(xiàn)出的依法行政與法制統(tǒng)一理念不謀而合。因此，有必要對中央層面的懲戒措施進(jìn)行具體展開。

表2：失信懲戒措施的地方實(shí)踐樣態(tài)匯總表43具體分類借鑒《失信聯(lián)合懲戒措施的合法性檢討與控制》一文。參見聶帥鈞：《失信聯(lián)合懲戒措施的合法性檢討與控制》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2021年第2期。

根據(jù)上表，失信懲戒措施可被類型化為行政檢查、行政指導(dǎo)等行政事實(shí)行為和行政處罰、行政許可、行政補(bǔ)貼、行政強(qiáng)制措施等行政法律行為，以此實(shí)現(xiàn)失信懲戒制度與行政法秩序的對接與融合。44張曉瑩：《行政處罰視域下的失信懲戒規(guī)制》，載《行政法學(xué)研究》2019年第5期。各地在信用懲戒立法中應(yīng)以上位法的明確規(guī)定為依據(jù)與指引。

（三）以《行政處罰法》為藍(lán)本構(gòu)建失信懲戒制度的規(guī)范體系

值得注意的是，新《行政處罰法》第九條增設(shè)了“通報(bào)批評”“限制開展生產(chǎn)經(jīng)營”“限制從業(yè)”這三種行政處罰種類，并留下“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”這一兜底性條款為失信懲戒措施提供行政法治的歸入途徑。

然而，新修訂的《行政處罰法》對于行政處罰種類的修訂，并未觸及種類設(shè)置的立法技術(shù)缺陷。由于《行政處罰法》對行政處罰種類的規(guī)定是以處罰行為的“名稱形式”而不是行為功能或所涉客體為標(biāo)準(zhǔn)，45胡建淼：《“其他行政處罰”若干問題研究》，載《法學(xué)研究》2005年第1期。大量的行政處罰因形式稱呼與行政處罰第九條前五項(xiàng)所列舉的內(nèi)容不同而極易被排斥于行政處罰的范圍之外。這一法技術(shù)層面問題為將失信懲戒制度納入行政處罰體系又增添一現(xiàn)實(shí)障礙。

即便如此，為失信懲戒措施“正名”僅為手段，并非最終目標(biāo)。作為行政處罰總則的《行政處罰法》所體現(xiàn)的原則性規(guī)范與程序價(jià)值，46章志遠(yuǎn)：《作為行政處罰總則的〈行政處罰法〉》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2020年第5期。能夠?yàn)槭艖徒湟?guī)范體系的建構(gòu)提供制度借鑒。只有這樣，才能真正規(guī)范失信懲戒的法律適用，并使行政處罰順應(yīng)行政任務(wù)變遷的客觀需要，治理行政處罰的實(shí)踐亂想。

以《江蘇省自然人失信懲戒辦法》為例，其僅規(guī)定了各級失信行為及相應(yīng)的懲戒措施，并未探討失信狀況與懲戒措施間的合比例性，亦缺失針對失信懲戒的原則性規(guī)定及程序性規(guī)定。因此，若想真正實(shí)現(xiàn)失信懲戒的法治化建構(gòu)，依照合法、關(guān)聯(lián)、比例原則，根據(jù)失信行為的性質(zhì)和嚴(yán)重程度，采取輕重適當(dāng)?shù)膽徒浯胧_保過懲相當(dāng)，則無法回避對于行政處罰體系的全面審視。亦不可因社會信用體系的宏大目標(biāo)而模糊當(dāng)下具體建構(gòu)工作的困難性與復(fù)雜性。

余論

將信用懲戒制度納入行政法秩序后，法學(xué)界可以深入展開法教義學(xué)的分析，將很多問題進(jìn)行更深層次的研究。囿于篇幅和主體，本文尚未分析信用懲戒制度與行政許可、行政強(qiáng)制措施的轉(zhuǎn)化與對接問題。此外，研究的關(guān)注點(diǎn)轉(zhuǎn)入具體行政行為類型后，失信懲戒措施亦存在“設(shè)置裁量基準(zhǔn)”“增設(shè)法律構(gòu)成要件”與“設(shè)置行政處罰種類”的區(qū)別。對于這些問題的研究，有利于推動地方信用立法的進(jìn)程，在細(xì)化規(guī)則與嵌入既有法律秩序間尋求平衡，為實(shí)行懲戒的有效運(yùn)行提供穩(wěn)定的外部法律環(huán)境。