[摘要]“軟暴力”既與暴力行為具有同質(zhì)性，又呈現(xiàn)出隱蔽性強(qiáng)、犯罪成本低、法律懲治難、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊等特點(diǎn)，已成為黑惡勢(shì)力實(shí)施違法犯罪行為的重要手段。針對(duì)“軟暴力”犯罪懲治過(guò)程存在的認(rèn)定難、界分難、表述難等問(wèn)題，應(yīng)結(jié)合組織形態(tài)、入罪條件、本質(zhì)特征等，合理界分黑惡勢(shì)力及普通刑事案件中的“軟暴力”行為，并規(guī)范黑惡勢(shì)力案件中“軟暴力”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在對(duì)“軟暴力”具體個(gè)罪深入剖析的同時(shí)，對(duì)裁判文書涉“軟暴力”實(shí)踐問(wèn)題結(jié)合三種具體形態(tài)加以合理界分，為全面懲治“軟暴力”提供扎實(shí)的法律依據(jù)。

[關(guān)鍵詞]黑惡勢(shì)力“軟暴力”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)個(gè)罪分析

[作者簡(jiǎn)介]石魏，北京市東城區(qū)人民法院刑事審判庭法官 （北京100007）

[中圖分類號(hào)]DF792[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A[文章編號(hào)]1000-3541（2021）04-0085-09

2018年通過(guò)的《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見(jiàn)》）明確將“軟暴力”納入黑惡勢(shì)力整體規(guī)制體系，列為掃黑除惡的重點(diǎn)懲治內(nèi)容。2019年通過(guò)的《關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》），明確定義了“軟暴力”，對(duì)其常見(jiàn)表現(xiàn)形式、具體罪名、構(gòu)成“軟暴力”犯罪的具體條件以及通過(guò)“軟暴力”手段實(shí)施違法犯罪的黑惡勢(shì)力犯罪組織的認(rèn)定等進(jìn)行了概括規(guī)定，并將“軟暴力”界定為與暴力、威脅并列的違法犯罪手段。然而，“軟暴力”的內(nèi)涵具有多樣性、易變性，且形式上具有“溫和”性、危害后果難以估量性，導(dǎo)致實(shí)踐中存在取證難、認(rèn)定難、懲治難[1]。

筆者在此以中國(guó)裁判文書網(wǎng)2016—2020年審結(jié)的1726件涉“軟暴力”黑惡勢(shì)力一審刑事案件為樣本，探討“軟暴力”犯罪的懲治困境并提出可行性應(yīng)對(duì)舉措。

一、黑惡勢(shì)力“軟暴力”犯罪之實(shí)證分析

“軟暴力”是黑惡勢(shì)力實(shí)施違法犯罪行為的重要手段，如果任由其游離于法律制裁軌道之外，將嚴(yán)重影響法律的權(quán)威及公信力，嚴(yán)重影響黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)的成效。對(duì)1726份黑惡案件中涉“軟暴力”行為的裁判文書的實(shí)證分析表明，“軟暴力”案件呈現(xiàn)四個(gè)特點(diǎn)。

（一）“軟暴力”犯罪案件數(shù)量劇增，軟硬兼施成為常態(tài)

以硬暴力為依托的“軟暴力”，主要表現(xiàn)為圍而不打、打而不重、滋擾哄鬧、身心俱擾，不但限制當(dāng)事人的人身自由、侵犯其財(cái)產(chǎn)權(quán)益，還擾亂社會(huì)秩序，影響生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)等。由于當(dāng)前世界各國(guó)對(duì)有組織犯罪尤其是暴力犯罪，不斷加大打擊力度，采取零容忍的政策，黑惡勢(shì)力出于趨利避害的本能，為逃避打擊及增強(qiáng)隱蔽性，不斷對(duì)其行為手段進(jìn)行調(diào)整。以“軟暴力”為主要手段既可增強(qiáng)其隱蔽性，從而游走在法律空白地帶，又可以較低的成本達(dá)到同樣的效果，尤其是軟硬兼施可最大限度地彰顯“軟暴力”與暴力的綜合破壞力，既可充分發(fā)揮暴力的強(qiáng)制力、威懾力，又可借助暴力的近期效應(yīng)[1]，通過(guò)“軟暴力”行為對(duì)被害人形成心理強(qiáng)制，成為黑惡勢(shì)力依賴的最為重要的犯罪手段之一。

2018年《指導(dǎo)意見(jiàn)》出臺(tái)之前，“軟暴力”案件少、案情簡(jiǎn)單、案由主要為敲詐勒索罪、強(qiáng)迫交易罪等財(cái)產(chǎn)型犯罪。2018年至今，案件數(shù)量顯著增加，罪名趨于多樣化、復(fù)雜化，其中，以“軟暴力”為主要犯罪手段的套路貸、“黑中介”、“黑導(dǎo)游”案件上升趨勢(shì)明顯。2016年，以“軟暴力”為主要手段的黑惡勢(shì)力刑事一審案件僅有4件，2017年為9件，2018年增加到127件，2019年劇增到1012件，2020年因疫情原因?yàn)?74件（見(jiàn)圖1）。相對(duì)而言，軟硬兼施的案件數(shù)量多、金額大、案情復(fù)雜，2016年軟硬兼施（以“軟暴力”為主要手段）的黑惡勢(shì)力案件為2件，2017年為6件，2018年為74件，2019年為776件，2020年為467件。

圖1“軟暴力”案件示意圖

（二）非法牟利性強(qiáng)，觸犯罪名相對(duì)集中

“軟暴力”手段多樣?？刹僮鞯呐卸?biāo)準(zhǔn)的缺乏，導(dǎo)致黑惡勢(shì)力利用“軟暴力”不斷拓展領(lǐng)域、行業(yè)，由傳統(tǒng)的高利貸、賭博、色情行業(yè)，不斷向房地產(chǎn)、租賃、交通、旅游等領(lǐng)域、行業(yè)滲透（見(jiàn)圖2）。例如，高利貸、套路貸案件，由于存在借貸關(guān)系，被害人陷入思想誤區(qū)，認(rèn)為在借貸關(guān)系中，欠債還錢，天經(jīng)地義，而黑惡勢(shì)力以“軟暴力”手段實(shí)施侵害行為，如滋擾、哄鬧、糾纏等，難以收集證據(jù)及定性，致使此類案件多以民事糾紛結(jié)案。同時(shí)被害人擔(dān)心名譽(yù)受損、家人被打擊報(bào)復(fù)而多選擇息事寧人。在涉案金額方面，1726份樣本判決中涉案金額在1億元以上的為78件，3000萬(wàn)元至1億元的為253件，1000萬(wàn)元至3000萬(wàn)元的為534件，500萬(wàn)元至1000萬(wàn)元的為592件，500萬(wàn)元以下的為269件。在具體罪名方面，尋釁滋事案件最多，達(dá)到487件，其次為敲詐勒索、強(qiáng)迫交易案件，分別為384件和247件，再次為詐騙案件168件、非法拘禁案件74件，且城區(qū)數(shù)量多于郊區(qū)數(shù)量（見(jiàn)表1）。行為人實(shí)施的違法犯罪行為既包括滋擾、糾纏、哄鬧等，還包括聚眾造勢(shì)、威脅、辱罵等，且在實(shí)施犯罪過(guò)程中，手段交織使用，復(fù)合性、交叉性的違法犯罪行為對(duì)被害人形成心理強(qiáng)制、威懾，此類案件高達(dá)1094件，占案件數(shù)額的634%。

圖2涉黑涉惡案件具體類型

表1區(qū)域*罪名 交叉表

（三）法律存在懲治空白之處，司法裁量相差極大

“軟暴力”主要通過(guò)言語(yǔ)威脅、心理威懾、氛圍營(yíng)造等對(duì)被害人施加心理強(qiáng)制，具有犯罪特征不明顯、危害后果難以量化、證據(jù)收集困難、罪名存在交織等特點(diǎn)。有意識(shí)地利用“軟暴力”手段對(duì)被害人實(shí)施心理威懾、強(qiáng)制的黑惡勢(shì)力組織成員，包括刑滿釋放人員、無(wú)業(yè)游民、當(dāng)?shù)氐仄?，他們不但具有較強(qiáng)的反偵查能力及犯罪能力，惡名遠(yuǎn)揚(yáng)，而且組織成員共同的經(jīng)濟(jì)利益、共同的犯罪行為、共同的刑事責(zé)任將犯罪分子緊密聯(lián)系在一起，成為密切配合、相互掩護(hù)的利益共同體，導(dǎo)致通過(guò)“軟暴力”行為實(shí)施的違法犯罪口供獲取難、書證收集難、彼此印證難。

另外，在實(shí)踐中，不同司法機(jī)關(guān)在裁判過(guò)程中囿于各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、社會(huì)穩(wěn)定程度、看問(wèn)題角度、指標(biāo)體系、社情民意等，往往得出不同結(jié)論。有司法機(jī)關(guān)將“軟暴力”行為作為定罪情節(jié)予以認(rèn)定，有司法機(jī)關(guān)將其作為量刑情節(jié)從重處罰，還有司法機(jī)關(guān)僅僅將其作為行政處罰情節(jié)加以考慮，亦有司法機(jī)關(guān)將其擱置，不予處理，司法裁判結(jié)果及案件數(shù)量相差極大。例如，有些省份目前“軟暴力”案件尚在個(gè)位數(shù)（寧夏2件，西藏4件，海南5件），有些省份則達(dá)數(shù)十件，甚至數(shù)百件。浙江省最多，高達(dá)212件，湖南省、安徽、江蘇省，分別為126件、118件、84件。各地對(duì)“軟暴力”犯罪的懲治力度差異明顯，嚴(yán)重影響司法裁判的統(tǒng)一性和權(quán)威性。

（四）“軟暴力”兼具顯性與隱性特征

“軟暴力”作為黑惡勢(shì)力實(shí)施違法犯罪的重要手段之一，一般不直接對(duì)被害人造成軀體創(chuàng)傷，主要通過(guò)語(yǔ)言威脅、滋擾、糾纏等相對(duì)隱蔽的方式，造成的危害后果難以量化、證據(jù)收集難，再加上法律對(duì)“軟暴力”的懲治存在空白之處，致使以“軟暴力”為主要手段的黑惡勢(shì)力犯罪隱蔽性強(qiáng)、欺騙性大，兼具顯性與隱性特征?！败洷┝Α狈缸锏娘@性特征表現(xiàn)在通過(guò)直接對(duì)被害人實(shí)施糾纏、跟蹤、恐嚇等，從而對(duì)被害人形成心理強(qiáng)制;其隱性特征表現(xiàn)在黑惡勢(shì)力在一定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)通過(guò)多次實(shí)施違法犯罪行為，尤其是以血腥暴力手段直接施加于被害人，具有較大的影響力和威懾力?！败洷┝Α苯柚┝Φ於ǖ幕A(chǔ)和形成的組織影響力、強(qiáng)大的勢(shì)力、惡名，對(duì)被害人進(jìn)行震懾，迫使其滿足黑惡勢(shì)力的無(wú)理要求。

二、懲治黑惡勢(shì)力“軟暴力”犯罪之困境

筆者通過(guò)對(duì)1726件“軟暴力”案件進(jìn)行實(shí)證研究，發(fā)現(xiàn)司法機(jī)關(guān)在打擊“軟暴力”犯罪過(guò)程中，存在以下三類困境。

（一）“軟暴力”在黑惡勢(shì)力及普通刑事案件中的界限模糊

《意見(jiàn)》對(duì)“軟暴力”定義及類型進(jìn)行了概括規(guī)定，但對(duì)其特征及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)缺乏具體規(guī)定，造成司法機(jī)關(guān)審判工作難點(diǎn)多、分歧大、裁判不一致，嚴(yán)重影響其公信力。對(duì)“軟暴力”本質(zhì)的認(rèn)定，存在不同觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“軟暴力”本質(zhì)上是暴力。盧建平教授指出，刑法中的“暴力”是最嚴(yán)格、最狹義的暴力，而“軟暴力”是暴力、威脅手段之外，與黑惡勢(shì)力犯罪中傳統(tǒng)有形物理力所實(shí)施的暴力相對(duì)應(yīng)的新型暴力形式。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“軟暴力”本質(zhì)上屬于非暴力。黃京平教授指出，軟暴力可以區(qū)分為黑社會(huì)性質(zhì)組織的軟暴力、惡勢(shì)力的軟暴力以及普通刑事案件的軟暴力，軟暴力不是黑惡勢(shì)力獨(dú)有的、特定的違法犯罪手段，而是具有普適性，適用于所有符合特定罪名構(gòu)成要件的行為主體[2]。

事實(shí)上，“軟暴力”僅僅是一種違法犯罪的行為手段，無(wú)論是黑惡勢(shì)力還是普通犯罪分子均可以采用，只不過(guò)黑惡勢(shì)力中的軟暴力行為與普通刑事案件中的軟暴力行為在組織形態(tài)、入罪條件、本質(zhì)要求等方面存在一定差異。本質(zhì)上，“軟暴力”作為一種行為手段，既可作為黑惡勢(shì)力的事實(shí)基礎(chǔ)，也可作為具體罪名的構(gòu)成要件要素。與暴力性手段相比，“軟暴力”手段相對(duì)“溫和”、危害性相對(duì)較低，但黑惡勢(shì)力之“軟暴力”，其造成的危害與暴力造成的危害后果具有相當(dāng)性、等值性[3]，故“軟暴力”相對(duì)于普通暴力犯罪要求具有更加嚴(yán)苛的入罪條件，即有足夠高的危害性，達(dá)到與暴力行為相當(dāng)?shù)奈：Τ潭?而普通刑事案件中的“軟暴力”行為只要滿足個(gè)罪構(gòu)成要件即可。另外，黑惡勢(shì)力中的“軟暴力”行為既可構(gòu)成犯罪，也可構(gòu)成違法;而普通刑事案件中的“軟暴力”行為構(gòu)成的必須是犯罪。但問(wèn)題是單獨(dú)的“軟暴力”行為的危害程度缺乏具體量化標(biāo)準(zhǔn)，在黑惡勢(shì)力及普通刑事案件中的界定、區(qū)分界限模糊，導(dǎo)致實(shí)踐中飽受爭(zhēng)議。

（二）“軟暴力”證據(jù)呈現(xiàn)“三難”：收集難、量化難、證明難

經(jīng)過(guò)三年掃黑除惡專項(xiàng)斗爭(zhēng)的集中打擊，浮在面上的涉黑涉惡違法犯罪得到有效遏制，但沉在面下的則呈現(xiàn)犯罪手段“軟暴力化”、犯罪目的“逐利化”、犯罪形式隱蔽化和蔓延化的特點(diǎn)。例如，黑中介以“軟暴力”為主要手段脅迫租戶退租或額外交納費(fèi)用，這一非法牟利行為嚴(yán)重侵害租戶的人身、財(cái)產(chǎn)安全，擾亂了房屋租賃市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)秩序，但該行為具有隱蔽性強(qiáng)、欺騙性大等特點(diǎn)，且以“軟暴力”為主要行為手段，危害后果難以量化、導(dǎo)致發(fā)現(xiàn)難、定性難、懲治難?！败洷┝Α笔侄蜗鄬?duì)“溫和”，即使對(duì)被害人施加暴力，程度也相對(duì)較低，一般不會(huì)造成可觀可感的軀體創(chuàng)傷[4]，且犯罪手段相對(duì)隱蔽[5]，采取能嚇不罵、能罵不打、能打不傷、能傷不重的策略逃避偵查，造成此類案件證據(jù)難以收集。同時(shí)黑惡勢(shì)力組織龐大、影響力大，致使被害人不敢、不愿報(bào)案、作證，導(dǎo)致證據(jù)收集難。

另外，“軟暴力”對(duì)被害人的形成心理威懾和強(qiáng)制缺乏具體的量化標(biāo)準(zhǔn)，如心理是否受到強(qiáng)制、受到強(qiáng)制的程度等，存在危害后果難以量化、因果關(guān)系難以證明、懲治存在盲區(qū)等問(wèn)題。

（三）裁判文書涉及“軟暴力”的表述存在爭(zhēng)議

《指導(dǎo)意見(jiàn)》明確規(guī)定，黑惡勢(shì)力嚴(yán)重危害社會(huì)，必須毫不動(dòng)搖地予以依法嚴(yán)懲，在偵查、起訴、審判、執(zhí)行各階段，運(yùn)用多種法律手段全面依法從嚴(yán)懲處。但在實(shí)踐中，部分裁判文書對(duì)黑惡勢(shì)力軟硬兼施的犯罪僅評(píng)價(jià)其暴力行為，還有部分裁判文書將“軟暴力”僅作為量刑情節(jié)或行政處罰情節(jié)加以考慮。

而在本院認(rèn)為部分，存在對(duì)“軟暴力”爭(zhēng)議不予評(píng)析，缺乏釋法析理、理由闡述，致使控辯焦點(diǎn)缺乏重心，導(dǎo)致對(duì)“軟暴力”行為無(wú)法專門評(píng)價(jià)。尤其是公訴機(jī)關(guān)未指控黑惡勢(shì)力及“軟暴力”犯罪的情形，可否認(rèn)定為黑惡勢(shì)力及構(gòu)成何種具體罪名在實(shí)踐中爭(zhēng)議較大。導(dǎo)致此類問(wèn)題出現(xiàn)的根本原因在于，我國(guó)刑事立法缺乏對(duì)“軟暴力”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、入罪要素、行為特征的具體規(guī)定。以“軟暴力”為主要手段可否構(gòu)成黑惡勢(shì)力犯罪以及構(gòu)成何種具體犯罪缺乏細(xì)化規(guī)定，導(dǎo)致各地司法機(jī)關(guān)基于當(dāng)?shù)氐纳缜槊褚?、指?biāo)體系、懲治力度等作出不同的處置，導(dǎo)致對(duì)黑惡勢(shì)力的裁判結(jié)果相差極大，嚴(yán)重影響司法適用的規(guī)范性和統(tǒng)一性。 三、完善懲治黑惡勢(shì)力“軟暴力”犯罪之具體路徑 （一）對(duì)黑惡勢(shì)力及普通刑事案件中的“軟暴力”予以準(zhǔn)確界分及認(rèn)定

1準(zhǔn)確界分黑惡勢(shì)力及普通刑事案件中的“軟暴力”行為

（1）組織形態(tài)不同。組織性是黑惡勢(shì)力的典型特征之一，具體表現(xiàn)為三人以上結(jié)成較為穩(wěn)定的組織形式，由糾集者或首要分子統(tǒng)籌全局，組織、領(lǐng)導(dǎo)組織成員實(shí)施有規(guī)劃、有預(yù)謀的違法犯罪行為，通過(guò)群體性、規(guī)模性的集體行動(dòng)以營(yíng)造更大的心理強(qiáng)制力和威懾力，從而對(duì)被害人造成的心理強(qiáng)制，且黑惡勢(shì)力犯罪中的“軟暴力”造成的影響具有多重性，不僅侵害具體的被害人，還通過(guò)組織性的行為將其影響力、強(qiáng)大勢(shì)力展示給不特定的公眾，使其感受到黑惡勢(shì)力的強(qiáng)大破壞力、影響力，從而不敢、不能反抗;而普通刑事犯罪中的“軟暴力”造成的影響具有單一性，主要系針對(duì)特定被害人產(chǎn)生影響，不足以對(duì)不特定的公眾產(chǎn)生震懾、心理強(qiáng)制。

（2）入罪條件存在差別。在普通刑事案件中，具體罪名的認(rèn)定條件具有明確規(guī)定，只有在滿足入罪條件的情況下，方可對(duì)其予以處置;但在黑惡勢(shì)力犯罪案件中，鑒于黑惡勢(shì)力的嚴(yán)重社會(huì)危害性，其通過(guò)有組織、有規(guī)劃、有預(yù)謀的實(shí)施違法犯罪行為造成的危害后果相對(duì)于普通刑事案件更為嚴(yán)重、更加惡劣，故對(duì)其懲治要體現(xiàn)從嚴(yán)懲治精神，具體而言，在某些黑惡勢(shì)力犯罪案件中，立法及司法解釋明確規(guī)定黑惡勢(shì)力實(shí)施的某些犯罪行為可以低于普通刑事犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，以體現(xiàn)對(duì)黑惡勢(shì)力從嚴(yán)懲治的精神。《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定，對(duì)于帶有黑社會(huì)性質(zhì)或地方惡勢(shì)力性質(zhì)進(jìn)行敲詐勒索犯罪、聚眾斗毆犯罪和尋釁滋事犯罪的，量刑時(shí)可增加基準(zhǔn)刑的10-30%;2013年4月23日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條、第四條規(guī)定，以黑惡勢(shì)力名義敲詐勒索的，“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)可按照第一條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的50%確定;“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”可按照第一條規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的80%確定。

（3）構(gòu)成要件中所起作用不同。在黑惡勢(shì)力犯罪案件中，“軟暴力”既可作為認(rèn)定黑惡勢(shì)力的行為手段，也可作為具體罪名的客觀行為，既可作為定性手段，也可作為量刑情節(jié);而普通刑事案件中的“軟暴力”行為系作為個(gè)罪定性行為出現(xiàn)，審判人員需結(jié)合案件的具體情況，如案發(fā)時(shí)間、地點(diǎn)、侵害對(duì)象、危害后果等，綜合判定危害程度，進(jìn)而判定其是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪，從而對(duì)其準(zhǔn)確加以處置。

（4）是否具有為非作惡、欺壓百姓不同。黑惡勢(shì)力犯罪案件中，犯罪分子利用“軟暴力”手段，對(duì)不特定被害人持續(xù)、頻繁地進(jìn)行滋擾、糾纏等，具有為非作惡、欺壓百姓的典型特征，致使被害人深受其害，不僅身心俱疲，還可能影響當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)領(lǐng)域或行業(yè)的社會(huì)秩序、管理秩序，致使群眾對(duì)公權(quán)利的信任感嚴(yán)重下降;而普通刑事犯罪中的“軟暴力”行為，雖然亦會(huì)侵害被害人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，但不會(huì)對(duì)周邊群眾造成嚴(yán)重影響，難以形成為非作惡的社會(huì)共識(shí)。

2明確黑惡勢(shì)力案件中“軟暴力”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

“軟暴力”作為一種新型的違法犯罪手段，既可以構(gòu)成黑惡勢(shì)力犯罪，又可以成為普通刑事犯罪的手段之一，鑒于我國(guó)刑事立法、司法解釋及《意見(jiàn)》關(guān)于“軟暴力”的規(guī)定較為粗疏、原則，導(dǎo)致哪些行為應(yīng)認(rèn)定為惡勢(shì)力中的“軟暴力”行為，哪些行為屬于普通刑事案件中的具體行為，缺乏客觀、明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，極易導(dǎo)致認(rèn)定錯(cuò)誤或同案不同判現(xiàn)象的發(fā)生。為準(zhǔn)確懲治惡勢(shì)力中的“軟暴力”行為，必須明確“軟暴力“認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，惡勢(shì)力中“軟暴力”的認(rèn)定，應(yīng)結(jié)合以下四方面加以判定。

其一，針對(duì)不特定被害人實(shí)施不直接造成軀體損害的特定行為?！败洷┝Α毙袨榫哂歇?dú)特性、“溫和”性，滋擾、糾纏、哄鬧等行為既可對(duì)被害人施加一定的心理壓力，又不會(huì)造成直接、明顯、嚴(yán)重的軀體傷害。具體表現(xiàn)為跟蹤貼靠、揭發(fā)隱私、惡意舉報(bào)、非法侵入他人住宅、拉掛橫幅等的行為，不直接對(duì)被害人采取暴力手段，而是以組織的影響力、行為方式的多樣性、危害結(jié)果的持續(xù)性和連續(xù)性對(duì)被害人形成心理強(qiáng)制。如果行為人以一定的惡害通報(bào)被害人，無(wú)論該惡害是否具有明確的內(nèi)容、恐嚇程度、實(shí)施時(shí)間、方式，只要依據(jù)一般人的判斷標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)常理、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、通常做法等，能夠判斷出惡害具有可行性、可能性，即可認(rèn)定為“軟暴力”的手段行為。此外，不造成明顯、嚴(yán)重的軀體傷害，并不排除施加輕微暴力或?qū)ξ锸┮员┝?，借以?duì)被害人施加壓力、形成心理強(qiáng)制。實(shí)踐中，“軟暴力”侵害對(duì)象具有不特定性，每個(gè)人都可能成為潛在的受害者，表明行為人主觀惡性極深、社會(huì)危害極大。

其二，具有隨時(shí)適用暴力的可能性[6]?！败洷┝Α笨赡軜?gòu)成的具體罪名，包括強(qiáng)迫交易罪、尋釁滋事罪、敲詐勒索罪、非法拘禁罪、非法侵入住宅罪。但無(wú)論是強(qiáng)迫交易罪的“威脅”、尋釁滋事罪的“恐嚇”，還是敲詐勒索罪的“威脅、要挾”、非法拘禁罪的“其他方法”，雖然沒(méi)有直接訴諸暴力行為，但并不表明不含有暴力因素或使用暴力的可能。例如，在強(qiáng)迫交易罪中，以含有輕微暴力的行為對(duì)被害人進(jìn)行壓制、脅迫意圖交易，在沒(méi)有達(dá)到被害人不能反抗、不足以構(gòu)成搶劫罪的情況下，以強(qiáng)迫交易罪對(duì)其定性是應(yīng)有之意。黑惡勢(shì)力雖可以“軟暴力”為主要手段構(gòu)成，但暴力手段對(duì)“軟暴力”具有決定性、支配性的保障作用及影響力、作用力?！败洷┝Α币员┝π纬傻亩唐谛?yīng)為依托，借助犯罪組織的強(qiáng)大勢(shì)力及影響力來(lái)達(dá)到對(duì)被害人形成心理強(qiáng)制、威懾的效果，其行為雖有別于暴力手段的“豪奪”，表現(xiàn)為“巧取”，但本質(zhì)相同、危害性相當(dāng)。如果被告人僅僅實(shí)施“軟暴力”，且不以硬暴力作為支撐，則其在一定區(qū)域內(nèi)難以形成迫使絕大多數(shù)老百姓心生恐懼的壓力感、緊迫感、恐懼感，故“軟暴力”需以暴力為基礎(chǔ)和保障。

其三，通過(guò)組織性、群體性的具體行為加以實(shí)施?！败洷┝Α弊鳛榕c暴力、威脅相提并論的行為手段，為了達(dá)到同樣的社會(huì)效果，行為人需結(jié)成較為穩(wěn)定的組織，通過(guò)頻繁、持續(xù)性的特定行為對(duì)犯罪對(duì)象進(jìn)行侵害（單個(gè)“軟暴力”行為的危害性相對(duì)較輕，但通過(guò)黑惡勢(shì)力群體性、組織性的行為，則可顯著升級(jí)其危害性、破壞力），足以達(dá)到使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進(jìn)而形成心理強(qiáng)制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財(cái)產(chǎn)安全的程度。對(duì)此，《意見(jiàn)》明確規(guī)定，由多人實(shí)施的，編造或明示暴力違法犯罪經(jīng)歷進(jìn)行恐嚇的，或者以自報(bào)組織、頭目名號(hào)、統(tǒng)一著裝、顯露紋身、特殊標(biāo)識(shí)以及其他明示、暗示方式，足以使他人感知相關(guān)行為的有組織性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“以黑惡勢(shì)力名義實(shí)施”。這一規(guī)定表明，“軟暴力”要求具有一定的組織性，且其對(duì)被害人造成的影響足以達(dá)到與暴力行為同等的惡劣程度。

其四，造成一定嚴(yán)重程度的危害后果?！败洷┝Α币员┝Φ默F(xiàn)實(shí)可能性為基礎(chǔ)[6]，依托犯罪組織的勢(shì)力、影響力，對(duì)不特定被害人造成隱形脅迫，達(dá)到抑制他人反抗、強(qiáng)制他人心理、促使他人恐懼等，從而達(dá)到與暴力手段同樣的社會(huì)效果。對(duì)之應(yīng)結(jié)合侵害對(duì)象及其數(shù)量、違法犯罪次數(shù)、違法犯罪手段、違法犯罪規(guī)模、人身?yè)p害后果、經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額、違法所得數(shù)額、引起社會(huì)秩序混亂的程度以及對(duì)人民群眾安全感的影響程度等因素綜合把握。例如，北京市第三中級(jí)人民法院審理的被告人商彬彬敲詐勒索案參見(jiàn)北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2019）京0105刑初489號(hào)刑事判決書、北京市第三中級(jí)人民法院（2019）京03刑終809號(hào)刑事裁定書。，商彬彬在十個(gè)月時(shí)間內(nèi)實(shí)施了數(shù)十次滋擾、哄鬧、堵鎖眼、強(qiáng)吃強(qiáng)住等行為，致使部分被害人被迫賣房還“債”、部分被害人被迫搬離、部分被害人有家難還，當(dāng)?shù)厝罕娫孤曒d道，嚴(yán)重地影響了當(dāng)?shù)氐臓I(yíng)商環(huán)境及群眾的滿意度、信任感。

實(shí)踐中，行為人針對(duì)的對(duì)象既可以是具體被害人，也可以是社會(huì)管理秩序、經(jīng)濟(jì)秩序等，對(duì)財(cái)產(chǎn)的暴力行為亦可以促使被害人產(chǎn)生恐懼、恐慌，進(jìn)而形成心理強(qiáng)制。雖然不像暴力行為造成的危害后果那么直接、明顯，但其造成的心理恐懼同樣具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。暴力好比硬傷、外傷，而“軟暴力”造成的是內(nèi)傷，對(duì)被害人的精神損傷，對(duì)社會(huì)機(jī)體、政府治理、司法權(quán)威等造成的損害更加深刻，更為持久，也更難以治愈[6]。

（二）黑惡勢(shì)力以“軟暴力”為主要手段的個(gè)罪分析

“軟暴力”行為是黑惡勢(shì)力實(shí)施違法犯罪行為的重要手段之一，判斷其是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何罪需結(jié)合犯罪具體特征及個(gè)罪門檻具體判定，需要說(shuō)明的是，鑒于“軟暴力”行為的嚴(yán)重危害性及危害結(jié)果的難以預(yù)測(cè)性、估量性，立法對(duì)“軟暴力”的懲治門檻較低，以體現(xiàn)、滿足對(duì)黑惡勢(shì)力從嚴(yán)懲治的精神和需求：

（1）以“軟暴力”方式犯強(qiáng)迫交易罪。根據(jù)《意見(jiàn)》第5條的規(guī)定，采用“軟暴力”手段，使他人產(chǎn)生心理恐懼或者形成心理強(qiáng)制，屬于《刑法》第二百二十六條規(guī)定的“威脅”，同時(shí)符合其他犯罪構(gòu)成要件的，以強(qiáng)迫交易罪定罪處罰。此規(guī)定表明“軟暴力”行為與威脅存在重合性、包含性，“軟暴力”相對(duì)于威脅而言，其范圍更廣、危害性相當(dāng)，可以作為基本手段實(shí)現(xiàn)強(qiáng)迫交易罪所欲實(shí)施的犯罪目的，且鑒于“軟暴力”行為缺乏精確的評(píng)估體系，危害后果在某種程度上更為嚴(yán)重，故以“軟暴力”手段可以構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪。

（2）以“軟暴力”方式犯尋釁滋事罪。根據(jù)《意見(jiàn)》第5條的規(guī)定，采用“軟暴力”手段，使他人產(chǎn)生心理恐懼或者形成心理強(qiáng)制，屬于《刑法》二百九十三條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定的“恐嚇”，同時(shí)符合其他犯罪構(gòu)成要件的，以尋釁滋事罪定罪處罰?！兑庖?jiàn)》還強(qiáng)調(diào)，《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條到第四條中的“多次”一般應(yīng)當(dāng)理解為二年內(nèi)實(shí)施尋釁滋事行為三次以上。三次以上尋釁滋事行為既包括同一類別的行為，也包括不同類別的行為;既包括未受行政處罰的行為，也包括已受行政處罰的行為。筆者認(rèn)為，此界定模式表明對(duì)犯罪分子的懲治要在罪刑法定的框架內(nèi)實(shí)施，將“軟暴力”作為個(gè)罪構(gòu)成要件中的客觀行為進(jìn)行單獨(dú)評(píng)價(jià)，符合對(duì)黑惡勢(shì)力既“打早打小”又“打準(zhǔn)打?qū)崱钡膾吆诔龕赫呖傄?。另外，要求“三次行為”包括未受行政處罰行為的規(guī)定，在一定程度上屬于擴(kuò)大解釋，放寬了入罪門檻，以體現(xiàn)更加嚴(yán)厲地打擊以“軟暴力”手段實(shí)施的尋釁滋事行為。在實(shí)踐中，對(duì)索取合法債務(wù)或因家庭等原因而實(shí)施的“軟暴力”行為，則應(yīng)保持謙抑精神，畢竟此類行為危害后果具有一定的空間、范圍限制，且當(dāng)事人基于合理或正當(dāng)意圖，主觀惡性較小，社會(huì)危害不大，與掃黑除惡從嚴(yán)懲治的精神不符，對(duì)其不能拔高處理。

（3）以“軟暴力”方式犯非法拘禁罪?！兑庖?jiàn)》第6條規(guī)定，有組織地多次短時(shí)間非法拘禁他人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第二百三十八條規(guī)定的“以其他方法非法剝奪他人人身自由”。非法拘禁他人三次以上、每次持續(xù)時(shí)間在四小時(shí)以上，或者非法拘禁他人累計(jì)時(shí)間在十二小時(shí)以上的，應(yīng)以非法拘禁罪定罪處罰。《意見(jiàn)》并未明確規(guī)定“軟暴力”手段是否屬于非法拘禁罪中的“其他方法”。筆者認(rèn)為，非法拘禁罪要求非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由。“軟暴力”依托暴力行為的潛在威脅、犯罪組織的影響力，其對(duì)被害人形成的影響足以限制被害人的人身自由，影響其正常的生活、工作等，可以達(dá)到暴力行為同樣的社會(huì)效果，從而實(shí)質(zhì)性地實(shí)現(xiàn)剝奪被害人人身自由的結(jié)果。在實(shí)踐中，為索取非法債務(wù)或其他目的而強(qiáng)行將被害人拘禁、限制其人身自由，可以構(gòu)成非法拘禁罪。雇傭、指使他人以“軟暴力”手段對(duì)被害人人身自由進(jìn)行限制，實(shí)施者構(gòu)成非法拘禁罪的實(shí)行犯，而指使者應(yīng)當(dāng)以共犯中的教唆犯加以懲治。

（4）以“軟暴力”方式犯非法侵入住宅罪。《意見(jiàn)》第7條規(guī)定，以“軟暴力”手段非法進(jìn)入或者滯留他人住宅的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第二百四十五條規(guī)定的“非法侵入他人住宅”，同時(shí)符合其他犯罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)以非法侵入住宅罪定罪處罰。住宅作為公眾隱私及安全保障的最后場(chǎng)所，如果放任犯罪分子自由出入，將嚴(yán)重影響被害人的心理穩(wěn)定感、安全感和信任感，故《意見(jiàn)》明確規(guī)定，以“軟暴力”手段實(shí)施非法侵入行為是構(gòu)成非法侵入他人住宅罪的重要手段之一。

（5）以“軟暴力”方式犯敲詐勒索罪。《意見(jiàn)》第8條規(guī)定，以非法占有為目的，采用“軟暴力”手段強(qiáng)行索取公私財(cái)物，同時(shí)符合《刑法》第二百七十四條規(guī)定的其他犯罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)以敲詐勒索罪定罪處罰?！兑庖?jiàn)》還強(qiáng)調(diào)《關(guān)于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中“二年內(nèi)敲詐勒索三次以上”，包括已受行政處罰的行為。該規(guī)定表明了立法對(duì)“軟暴力”行為的從嚴(yán)懲治精神，“軟暴力”實(shí)施的觸犯行政法的行為系整體違法犯罪行為的一部分，可以統(tǒng)一對(duì)一定區(qū)域或行業(yè)的被害人、社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序造成侵害，形成惡劣影響，并實(shí)現(xiàn)其攫取經(jīng)濟(jì)利益的非法目的。

（三）對(duì)裁判文書涉“軟暴力”問(wèn)題的具體應(yīng)對(duì)

筆者認(rèn)為，對(duì)裁判文書涉黑惡勢(shì)力及“軟暴力”的具體問(wèn)題，應(yīng)根據(jù)具體情況區(qū)別對(duì)待。

其一，對(duì)于偵查機(jī)關(guān)未在起訴意見(jiàn)書中明確“軟暴力”的案件。筆者認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)履行職責(zé)，應(yīng)當(dāng)以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，秉持客觀公正的立場(chǎng)，依法、獨(dú)立行使其公訴權(quán)。對(duì)偵查機(jī)關(guān)移送審查起訴的案件，應(yīng)在充分考慮案件事實(shí)、相關(guān)證據(jù)的基礎(chǔ)上作出獨(dú)立的判斷，如果發(fā)現(xiàn)雖然有“軟暴力”犯罪的嫌疑但存在事實(shí)不清、證據(jù)不足或者無(wú)法排除合理懷疑的情況下，應(yīng)當(dāng)提出具體書面意見(jiàn)，連同案卷材料一并退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，要求偵查機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)補(bǔ)充偵查相關(guān)證據(jù)材料，如“軟暴力”的行為方式、侵害對(duì)象、持續(xù)時(shí)間、組織形態(tài)、危害后果等;對(duì)確屬事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分或經(jīng)補(bǔ)充偵查后達(dá)到此標(biāo)準(zhǔn)的“軟暴力”犯罪案件，在提起公訴時(shí)應(yīng)對(duì)“軟暴力”涉及的事實(shí)予以表述，如果經(jīng)補(bǔ)充偵查仍無(wú)法查清涉“軟暴力”的相關(guān)犯罪事實(shí)，則不能在起訴書中予以指控;審判機(jī)關(guān)在審理期間發(fā)現(xiàn)存在“軟暴力”犯罪嫌疑，可以建議公訴機(jī)關(guān)追加起訴、補(bǔ)充證據(jù)，人民檢察院不同意或者在七日內(nèi)未回復(fù)意見(jiàn)的，人民法院不應(yīng)將未指控的犯罪事實(shí)認(rèn)定為“軟暴力”犯罪，僅可就起訴書指控的犯罪事實(shí)依照相關(guān)規(guī)定作出判決、裁定。另外，在以“軟暴力”為主要手段構(gòu)成的惡勢(shì)力案件中，如果公訴機(jī)關(guān)僅指控犯罪事實(shí)而未指控惡勢(shì)力的情形，僅可就“軟暴力”行為予以評(píng)價(jià)，并可將暴力行為變更為“軟暴力”行為，或?qū)ⅰ败洷┝Α毙袨樽兏鼮楸┝π袨?，亦可變更罪名，但不得將其直接認(rèn)定為惡勢(shì)力犯罪。

其二，對(duì)于公訴機(jī)關(guān)指控以“軟暴力”為主要手段的惡勢(shì)力案件。筆者認(rèn)為，法院在經(jīng)審理查明及本院認(rèn)為部分均應(yīng)予以表述，并結(jié)合具體事實(shí)、被告人辯解、辯護(hù)人辯護(hù)意見(jiàn)，有針對(duì)性地予以闡釋、評(píng)析、回應(yīng)。惡勢(shì)力不是獨(dú)立的罪名[8]，系作為量刑考量的因素之一，無(wú)論是作為構(gòu)成違法犯罪的具體事實(shí)，還是作為影響量刑的具體情節(jié)，均會(huì)加重被告人的刑責(zé)[9]。為了降低刑事責(zé)任，被告人通常會(huì)否定公訴機(jī)關(guān)對(duì)其關(guān)于惡勢(shì)力的指控，尤其是以“軟暴力”為主要手段構(gòu)成的惡勢(shì)力案件，鑒于危害后果難以量化、行為手段具有隱蔽性、欺騙性，導(dǎo)致證據(jù)收集及具體個(gè)罪認(rèn)定困難，故被告人及其辯護(hù)人會(huì)提交相關(guān)證據(jù)予以反駁。根據(jù)刑事訴訟法第198條的規(guī)定，法庭在審理過(guò)程中，對(duì)與定罪、量刑有關(guān)的事實(shí)、證據(jù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查、辯論。因惡勢(shì)力的認(rèn)定直接關(guān)系到被告人的刑罰輕重及涉案財(cái)產(chǎn)的處置，故控辯雙方對(duì)此均極為重視。若裁判文書對(duì)法庭調(diào)查、辯論的重點(diǎn)內(nèi)容不予回應(yīng)、表述，則既無(wú)法彰顯法律的公信力和明確性，也無(wú)法達(dá)到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)，難以彰顯刑事裁判法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。對(duì)于控辯雙方提出的事實(shí)證據(jù)爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)在裁判文書中寫明，對(duì)此最高院亦有明確規(guī)定最高人民法院《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》第51條明確規(guī)定：對(duì)于控辯雙方提出的事實(shí)證據(jù)爭(zhēng)議，法庭應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭進(jìn)行審查，經(jīng)審查后作出處理的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭說(shuō)明理由，并在裁判文書中寫明;需要庭后評(píng)議作出處理的，應(yīng)當(dāng)在裁判文書中說(shuō)明理由。。黑惡勢(shì)力作為控辯雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，“軟暴力”作為實(shí)施違法犯罪行為的具體手段[10]，直接關(guān)系個(gè)罪的認(rèn)定及黑惡勢(shì)力的成立與否，屬于辯護(hù)意見(jiàn)的重要組成部分。既然公訴機(jī)關(guān)將以“軟暴力”為主要手段構(gòu)成的黑惡勢(shì)力作為起訴的一部分，那么，它就負(fù)有舉證責(zé)任，而審判機(jī)關(guān)無(wú)論是采納還是排除，均需依據(jù)相關(guān)證據(jù)予以說(shuō)明，并對(duì)被告人及辯護(hù)人的辯解及辯護(hù)意見(jiàn)予以評(píng)析回應(yīng)。

其三，對(duì)于公訴機(jī)關(guān)未指控“軟暴力”的案件。筆者認(rèn)為，“軟暴力”作為客觀行為的一部分，是犯罪事實(shí)的實(shí)施者采取的具體手段，即使公訴機(jī)關(guān)未予以指控，審判機(jī)關(guān)對(duì)于犯罪事實(shí)系實(shí)質(zhì)審查、全面審查，如果通過(guò)舉證、質(zhì)證，能夠證實(shí)被告人采取的具體行為包括“軟暴力”，而公訴機(jī)關(guān)未予指控的情況下，要根據(jù)具體情況而定，如果公訴機(jī)關(guān)將本質(zhì)上系以“軟暴力”為主要手段構(gòu)成的犯罪事實(shí)起訴到法院（起訴書中將之表述為暴力行為，作為構(gòu)成個(gè)罪及犯罪事實(shí)的基礎(chǔ)），則法院可以對(duì)“軟暴力”構(gòu)成的事實(shí)予以評(píng)價(jià)，無(wú)論是作為定性情節(jié)，還是量刑情節(jié)，均可作為從嚴(yán)懲處的依據(jù)。如果公訴機(jī)關(guān)指控此罪，但“軟暴力”行為構(gòu)成彼罪，法院可變更罪名予以評(píng)價(jià);如果公訴機(jī)關(guān)對(duì)“軟暴力”行為構(gòu)成的犯罪事實(shí)沒(méi)有指控，依據(jù)不告不理的原則，法院裁定文書中則不應(yīng)對(duì)其予以表述、認(rèn)定。

總之，雖然相對(duì)于通過(guò)有形物理力直接作用于犯罪對(duì)象的暴力手段，“軟暴力”的暴力色彩有所降低、強(qiáng)度有所軟化，但并不意味其危害性的降低。“軟暴力”與暴力行為具有同質(zhì)性、危害相當(dāng)性，對(duì)被害人的精神損傷更為持久，也更難以治愈[11]，是黑惡勢(shì)力游走在法律邊緣、規(guī)避法律監(jiān)管的伎倆[12]，在“軟暴力”適用比例不斷攀升、危害不斷加劇的背景下，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)“軟暴力”的懲治，在遵循刑事政策導(dǎo)向的基礎(chǔ)上，正確處理“軟暴力”在黑惡勢(shì)力及普通刑事案件中的界分，建立統(tǒng)一的司法裁判標(biāo)準(zhǔn)，為“軟暴力”犯罪的準(zhǔn)確、依法處置奠定扎實(shí)的法律基礎(chǔ)。

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[責(zé)任編輯錢大軍]