蔣娜

[摘 要]調(diào)整未成年人承擔(dān)刑事責(zé)任的法定年齡，是我國(guó)未成年人刑法改革的可行舉措。個(gè)案中未成年人的罪行達(dá)到何等程度可定罪，完整理解我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第17條就尤為重要。其中，罪行種類(lèi)量定了客觀(guān)危害的嚴(yán)重性，成為對(duì)未成年行為人追究刑事責(zé)任的一般基準(zhǔn);而不同年齡階段測(cè)查未成年行為人的刑事責(zé)任能力，可謂判定其負(fù)刑事責(zé)任與否的特定依據(jù)。全面理解該條還需考慮我國(guó)的國(guó)際人權(quán)義務(wù)，以便立足國(guó)情貫徹兒童最大利益的政策精神。尤其是，在全面推進(jìn)依法治國(guó)的新時(shí)代，我國(guó)應(yīng)在實(shí)踐中適度從嚴(yán)從緊控制罪行種類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)與不同年齡責(zé)任能力等法律標(biāo)尺，并對(duì)非必須適用刑罰的未成年人在尺度上適當(dāng)放寬，以依法把實(shí)際受追訴或定罪的未成年人數(shù)量盡量降至最低。

[關(guān)鍵詞]未成年界定;刑罰;罪行種類(lèi);非刑事處罰;刑事責(zé)任年齡

[中圖分類(lèi)號(hào)]D925.2 [文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A [文章編號(hào)] 1672-4917（2021）02-0010-10

《刑法修正案（十一）》（以下稱(chēng)“新修正案”）調(diào)整未成年人刑事責(zé)任年齡，是我國(guó)未成年人刑法改革的里程碑事件。[1]2020年《刑法》第17條第3款修改為：“已滿(mǎn)十二周歲不滿(mǎn)十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。”這意味著，我國(guó)刑法下調(diào)最低刑事責(zé)任年齡到12周歲，盡管擴(kuò)大了未成年人刑事責(zé)任的年齡范圍，但卻以上述罪行嚴(yán)重、情節(jié)惡劣并經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)核準(zhǔn)追訴為前提。由此，當(dāng)代法治中國(guó)的未成年刑法改革，正在經(jīng)歷一個(gè)從偏重立法上控制最低刑事責(zé)任年齡，到立法與司法上控制并行的過(guò)渡期。[2]

在全球范圍內(nèi)許多法治發(fā)達(dá)國(guó)家或地區(qū)，以公正的司法裁判推動(dòng)了從嚴(yán)控制未成年人刑事責(zé)任的實(shí)際年齡，進(jìn)而在事實(shí)上宣告未成年人的最低刑事責(zé)任年齡已提升到14周歲、甚至把未成年人群體直接排除在死刑和無(wú)期徒刑的適用范圍之外，以最終促成立法機(jī)關(guān)通過(guò)刑法與司法合力來(lái)保障該群體最大利益。[3]鑒于我國(guó)上述改革與全球發(fā)展趨勢(shì)相向[4]，并與國(guó)際人權(quán)條約的有關(guān)要求基本一致，從而在司法上漸進(jìn)控制未成年人刑事責(zé)任的實(shí)際年齡，有助于促進(jìn)未來(lái)立法機(jī)關(guān)大幅提高該群體的入罪門(mén)檻，也將成為當(dāng)代中國(guó)改革未成年人刑法制度的可行路徑。為此，我國(guó)不僅需要立足國(guó)情[5]、關(guān)注有關(guān)司法實(shí)踐進(jìn)展[6]，更需完整解讀《刑法》第17條[7]。尤其是，在新修正案剛生效之際，圍繞下調(diào)刑事責(zé)任年齡的意義與適用等問(wèn)題系統(tǒng)詮釋該條，對(duì)于我國(guó)在司法上適度從嚴(yán)從緊控制該群體入罪門(mén)檻、提升刑法全面保障該群體最大利益的法治化水平、作為負(fù)責(zé)任大國(guó)切實(shí)履行已承諾的國(guó)際人權(quán)義務(wù)，以及探索中國(guó)特色的未成年刑事責(zé)任年齡改革之路[8]，都有所裨益和啟迪。

一、調(diào)整責(zé)任年齡：未成年人刑法改革的有效可行舉措

新修正案下調(diào)未成年人的刑事責(zé)任年齡，是我國(guó)刑法改革未成年人保護(hù)制度的重要途徑。盡管單純從降低未成年人的法定刑事責(zé)任年齡來(lái)看，現(xiàn)行刑法打擊未成年犯罪人的范圍擴(kuò)大且力度加強(qiáng)，但是從其認(rèn)識(shí)和控制能力、罪案社會(huì)危害性、順應(yīng)輿情民意等角度，刑法提高保護(hù)未成年被害人的法治化水平卻刻不容緩。以下調(diào)法定責(zé)任年齡擴(kuò)容潛在未成年犯，為我國(guó)合理溝通民意的有效且可行措施。

（一）可行途徑：順應(yīng)而非屈從民意

1. 順應(yīng)民意的可行之舉

關(guān)于降低我國(guó)未成年人負(fù)刑事責(zé)任年齡的民意，有全國(guó)人大代表建議將刑事責(zé)任年齡下調(diào)為13周歲，也有代表倡議將其降低至12周歲，旨在呼吁對(duì)未成年受害者給予更多刑法保護(hù)，以嚴(yán)懲那些傷害他們和社會(huì)的未成年犯罪人。如，以重慶10歲李某重傷幼童案、湖南11歲吳某殺人案、廣西12歲覃某殺害同學(xué)案、湖南12歲陳某毒死數(shù)名小朋友案、安徽13歲男孩殺害10歲女童案、四川14周歲以下未成年人結(jié)伙搶劫案、廣西13歲覃某殺害三姐弟案、遼寧13歲蔡某強(qiáng)奸殺害女童案、黑龍江13歲趙某強(qiáng)奸案、湖南13歲羅某殺人案、大連13歲蔡某殺害少女案等為例，我國(guó)未成年人暴力犯罪已呈高發(fā)態(tài)勢(shì)，近年此類(lèi)案件的社會(huì)危害嚴(yán)重、對(duì)未成年人的侵害也愈演愈烈，其中10至13周歲的初犯占未成年初犯總數(shù)的8.9%[9]。又如，最高人民檢察院檢察長(zhǎng)在工作報(bào)告上指出，2018年全國(guó)各級(jí)檢察院批捕的未成年人數(shù)同比上升4.4%、起訴傷害未成年人的犯罪人同比上升6.8%[10];2019年起訴侵害未成年人的犯罪人也同比上升了24.1%[11]。這些資料和數(shù)據(jù)均表明，我國(guó)近年關(guān)涉未成年人的罪案數(shù)量和危害性，已逐步呈現(xiàn)出穩(wěn)定的持續(xù)增長(zhǎng)之勢(shì)。

同時(shí)，也有人大代表提出反對(duì)意見(jiàn)，認(rèn)為一味較真未成年人的刑事責(zé)任年齡，不利于有效預(yù)防當(dāng)前處于高發(fā)態(tài)勢(shì)的未成年人犯罪。更多專(zhuān)家明確指出，有關(guān)修訂旨在撫慰被害人及其家屬，“真正使用到這個(gè)條款的機(jī)會(huì)不會(huì)太多”[12]。盡管如此，我國(guó)仍在新修正案中降低刑事責(zé)任年齡，既順應(yīng)了呼吁下調(diào)最低年齡的民意，對(duì)未成年人犯罪零容忍[13];也在立法上回應(yīng)上述因未達(dá)責(zé)任年齡而不處罰的未成年人案件，彰顯了刑法以人民為中心的溫度與高度[14]。

2. 重溝通而非一味屈從

同時(shí)，新修正案并未屈從下調(diào)上述法定刑事責(zé)任年齡的輿情民意。實(shí)際上，新修正案的草案一審稿中，并無(wú)降低刑事責(zé)任年齡的內(nèi)容。一方面，立法機(jī)關(guān)和專(zhuān)家學(xué)者們面對(duì)民意，謹(jǐn)慎考慮刑法的局限與民憤的感性。刑法作為嚴(yán)厲制裁能“起到打擊犯罪的作用”，也“會(huì)傷害無(wú)辜，這是古今中外的司法實(shí)踐所證明了的一條鐵的定律”[15]。而憤怒的民眾常孤立看待懲罰“惡少”的短期實(shí)效，片面“將目標(biāo)主要鎖定在嚴(yán)懲罪犯的目標(biāo)上，他們不可能反過(guò)來(lái)考慮犯人之所以犯罪的情況，以及進(jìn)行處罰的一般意義，更不可能考慮到保護(hù)被害人、被告人的合法權(quán)益是國(guó)民的一般權(quán)利”[16]。而從整體的治理長(zhǎng)效看，刑罰的正當(dāng)性至關(guān)重要[17]。一旦犯罪圈被恣意擴(kuò)大，國(guó)家濫用刑罰權(quán)給未成年人造成的危害，或遠(yuǎn)大于嚴(yán)打犯罪所帶來(lái)的社會(huì)收益。

然而，新修正案的草案二審稿與其正式條文中，之所以增加“已滿(mǎn)十二周歲不滿(mǎn)十四周歲的人”的有關(guān)條款，重在考慮未成年人惡性暴行的社會(huì)危害性、配套的少年司法體系中機(jī)構(gòu)的專(zhuān)業(yè)性等因素，并非屈從于民憤的強(qiáng)大壓力和民意的感性一面。如，有人大代表認(rèn)為“降低刑事責(zé)任年齡才能讓未成年人感受到法律威嚴(yán)，才能維護(hù)社會(huì)的公平正義，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧穩(wěn)定?！盵18]對(duì)此，專(zhuān)家強(qiáng)調(diào)立法應(yīng)當(dāng)理性、戒除情緒[19]，有醫(yī)學(xué)證據(jù)表明未成年人辨認(rèn)控制力比成年人差，若光靠降低刑事責(zé)任年齡，則不能有效控制犯罪，且效果適得其反、制造更多重罪。[20]尤其在教育刑觀(guān)念下，僅對(duì)罪行極重的情況才需用刑罰，而對(duì)其中能教育或感化的行為人，卻不必動(dòng)用刑罰懲戒。[21]

（二）有效舉措：符合國(guó)際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)

這里的有效，主要指從法律效果而言，國(guó)內(nèi)法須符合國(guó)際條約中應(yīng)盡義務(wù)的規(guī)范要求，否則該法因違反國(guó)際法而缺少正當(dāng)性，其社會(huì)效果和法律效力也受到貶損。根據(jù)我國(guó)批準(zhǔn)的《兒童權(quán)利公約》第40條第3款之規(guī)定，“締約國(guó)應(yīng)致力于促進(jìn)規(guī)定或建立專(zhuān)門(mén)適用于被指稱(chēng)、指控或確認(rèn)為觸犯刑法的兒童的法律、程序、當(dāng)局和機(jī)構(gòu)，尤應(yīng)”明確最低刑事責(zé)任年齡，即：“規(guī)定最低年齡，在此年齡以下的兒童即未成年人，應(yīng)視為無(wú)觸犯刑法之行為能力”。據(jù)此，我國(guó)作為該公約成員國(guó)，負(fù)有明文規(guī)定最低刑事責(zé)任年齡之義務(wù)，即必須對(duì)之予以明確化，而非限于特定的年齡?！缎谭ā返?7條中下調(diào)的未成年人刑事責(zé)任年齡，并不影響最低刑事責(zé)任年齡的明確性。因此，12周歲以下未成年人無(wú)需承擔(dān)刑事責(zé)任，即應(yīng)視為無(wú)觸犯刑法之行為能力的人。

《兒童權(quán)利公約》第3條和第37條還分別要求，我國(guó)立法機(jī)構(gòu)以?xún)和淖畲罄鏋槭滓紤];司法機(jī)關(guān)“對(duì)未滿(mǎn)18歲的人所犯罪行不得判以死刑或無(wú)釋放可能的無(wú)期徒刑”，對(duì)其“逮捕、拘留或監(jiān)禁應(yīng)符合法律規(guī)定并僅應(yīng)作為最后手段”。隨著最低刑事責(zé)任年齡降至12周歲，兒童即未成年人的適用范圍就相應(yīng)擴(kuò)大到已滿(mǎn)12周歲卻未滿(mǎn)18周歲的人群，該公約中保障其權(quán)益的措施也適用于該群體。加之，《刑法》第17條第3款、第5款中，也分別引入嚴(yán)格限制條件和專(zhuān)門(mén)矯治教育，以平衡保護(hù)未成年犯和未成年受害人的權(quán)益，其中蘊(yùn)含立法者對(duì)兒童最大利益作為首要因素的考慮。嚴(yán)格限制提升了實(shí)際適用最低刑事責(zé)任年齡條款的門(mén)檻，而專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)矯治教育對(duì)刑罰的補(bǔ)益符合其最后手段性，有助于減少降低責(zé)任年齡或加重刑罰的不利后果。由此，新修正案中彈性降低刑事責(zé)任年齡，是完全符合上述國(guó)際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的有效舉措，能更好“防治青少年犯罪、保障社會(huì)秩序”和人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全[22]。

（三）立足國(guó)情：與發(fā)展趨勢(shì)之相向

鑒于在全球范圍內(nèi)已有196個(gè)國(guó)家成為上述公約的締約國(guó)，符合有關(guān)國(guó)際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)意味著與國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)相向而行，我國(guó)《刑法》第17條既與國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)契合、也和發(fā)展趨勢(shì)相向。這里的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，指上述公約中明確的邊界。該公約經(jīng)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)，已在我國(guó)產(chǎn)生法律效力?；诖耍覈?guó)《刑法》《未成年人保護(hù)法》《預(yù)防未成年人犯罪法》《刑事訴訟法》等，形成了兒童權(quán)利保護(hù)的較完備法律體系。[23]其中，《刑法》第17條第1款至第4款，符合上述公約第40條中兒童司法原則、37條第1款中對(duì)兒童的審判要求與37條第2—4款中被剝奪自由的最后手段性，第17條第5款與上述公約第39條中恢復(fù)兒童身心健康和重返社會(huì)的要求基本一致。[24]

若孤立看待《刑法》第17條第3款，則“降低最低刑事責(zé)任年齡”似乎“有違對(duì)未成年人特殊保護(hù)的刑事政策”[25]，也有悖于輕緩刑罰的發(fā)展趨勢(shì)[26]。但從該條中各款之間的緊密聯(lián)系來(lái)看，下調(diào)刑事責(zé)任年齡不僅順勢(shì)而為，而且受制于嚴(yán)格程序、輕罰、不罰或矯治教育。該條整體而言，在刑事政策、解釋學(xué)或立法技術(shù)上，有順應(yīng)趨勢(shì)的合理之處。

實(shí)際上，該條作為回應(yīng)民意的立法修改是立足當(dāng)前國(guó)情的，而國(guó)情包括缺少完備的教育矯正體系或?qū)ｉT(mén)的少年司法機(jī)構(gòu)。如果這些齊備了或確立下來(lái)，我國(guó)民眾呼吁大幅降低刑事責(zé)任年齡的浪潮高漲，就不會(huì)持續(xù)至新修正案草案之二審稿的審議階段。如，教育矯正體系下合理管束未成年人，提高教育矯正的質(zhì)量，更利于實(shí)現(xiàn)預(yù)防其犯罪和教育改造之目的，以充分保障未成年犯罪人的最大利益。

尤其是，在新修訂的《未成年人保護(hù)法》《預(yù)防未成年人犯罪法》即將實(shí)施的當(dāng)下，對(duì)未成年人適用拘留或監(jiān)禁等刑罰，不僅符合我國(guó)法規(guī)定這一前提條件，也滿(mǎn)足了僅作為最后手段之要求。一旦這兩部法的明確規(guī)定得以落實(shí)，即我國(guó)設(shè)立完備的兒童教育矯正保護(hù)體系，或確定專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)、指定專(zhuān)人負(fù)責(zé)辦理涉未成年人案和預(yù)防未成年人犯罪，就有望在處理此類(lèi)案件中多采用非刑事處罰，以替代傳統(tǒng)的刑罰措施，推動(dòng)最低刑事責(zé)任年齡從實(shí)際適用日漸發(fā)展為僅具有象征意義。

二、罪行種類(lèi)標(biāo)尺：追究未成年人刑事責(zé)任的一般基準(zhǔn)

欲探討個(gè)案中未成年人罪行達(dá)到何等程度可定罪，就需完整理解我國(guó)《刑法》第17條中所涉的罪行種類(lèi)。根據(jù)刑法的基本原則，法定罪行種類(lèi)量定了客觀(guān)危害的嚴(yán)重性[27]，成為追究未成年人刑事責(zé)任的一般基準(zhǔn)。在同一基準(zhǔn)和測(cè)量標(biāo)尺下，我國(guó)刑法以基本相同的方式，無(wú)歧視對(duì)待處于同一年齡階段的任何未成年行為人。

詳言之，對(duì)已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)16周歲的未成年行為人，其依法可被認(rèn)定為有罪的行為共包括八種，即：故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣(mài)毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)。新修正案把《刑法》第17條第2款中投毒改為投放危險(xiǎn)物質(zhì)，不僅擴(kuò)大了投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的主體范圍，即從第114條中此罪一般主體延展到14周歲以上未成年人，也結(jié)束了二十年來(lái)我國(guó)刑法理論和實(shí)務(wù)界對(duì)投毒行為范圍與適用年齡的廣泛爭(zhēng)議。從而在上述八種罪行的新標(biāo)尺下，我國(guó)對(duì)已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)16周歲這一年齡段的未成年行為人，必須一視同仁、給予定罪量刑和權(quán)利保障等方面的無(wú)歧視對(duì)待，以確保其享有法律面前的平等待遇。

而且，根據(jù)新增的《刑法》第17條第3款之規(guī)定，對(duì)已滿(mǎn)12周歲不滿(mǎn)14周歲的未成年人，其依法可被定罪的行為種類(lèi)僅有兩種，即故意殺人罪和故意傷害罪。同時(shí)，該款還明確了追究這一年齡段未成年人刑事責(zé)任的更多限制條件。除了罪行種類(lèi)之外，第3款也在犯罪事實(shí)和性質(zhì)情節(jié)上立標(biāo)尺，要求“致人死亡或以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾、情節(jié)惡劣”，并在程序上強(qiáng)調(diào)“經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴”。其中，犯罪事實(shí)標(biāo)尺不僅涵蓋了“特別殘忍手段”與“致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”的后果;也蘊(yùn)含著這一方式和特定后果之間有必然和直接的因果關(guān)系、非偶然或間接的關(guān)系。這些罪行、事實(shí)情節(jié)和程序上要件，都是刑法上此年齡段行為人負(fù)刑事責(zé)任的必要不充分條件?；诟鼮閲?yán)格限定的法律標(biāo)尺，我國(guó)對(duì)已滿(mǎn)12周歲不滿(mǎn)14周歲的未成年行為人，也須做到相同條件下同等對(duì)待。

（一）罪行要件

關(guān)于罪行要件，《刑法》第17條第2款和第3款中，都含有“犯……罪”的模式。這里的罪是罪名、罪行或其他，在我國(guó)學(xué)界素有不同的觀(guān)點(diǎn)和表述，如罪名說(shuō)、罪行說(shuō)、犯罪構(gòu)成說(shuō)、不法構(gòu)成要件說(shuō)、分則罪名說(shuō)、行為+罪名限定說(shuō)、罪行罪名選擇說(shuō)，等等。[28]根據(jù)2005年《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第10條之規(guī)定，已滿(mǎn)14周歲未滿(mǎn)16周歲者對(duì)轉(zhuǎn)化型搶劫罪不負(fù)刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)分別以故意傷害罪或故意殺人罪定罪量刑。該解釋貫徹教育為主、懲罰為輔的原則，以指導(dǎo)正確審理此類(lèi)案件的實(shí)踐。2003年最高人民檢察院研究室《關(guān)于相對(duì)刑事責(zé)任年齡的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍有關(guān)問(wèn)題的答復(fù)》也明示，此年齡段者實(shí)施第17條第2款中行為而應(yīng)負(fù)責(zé)的，罪名應(yīng)“根據(jù)所觸犯的刑法分則具體條文認(rèn)定?！笨梢?jiàn)，我國(guó)傾向于采用行為+罪名限定說(shuō)或分則罪名說(shuō)。前者指僅對(duì)特定罪行中部分罪負(fù)責(zé)，如排除轉(zhuǎn)化型或擬制型的搶劫，后者指對(duì)符合刑法分則8個(gè)條文所示的第2款中8種罪的構(gòu)成要件之一的不法行為負(fù)責(zé)。同理，該條第3款中不滿(mǎn)14周歲者，只對(duì)完全符合分則中故意傷害罪或故意殺人罪之條文的行為，才負(fù)刑事責(zé)任。而在成立共犯如幫助犯場(chǎng)合，其行為性質(zhì)同樣不受實(shí)際定罪罪名的差異之影響[29]。

（二）更多限定

關(guān)于事實(shí)與情節(jié)，“特別殘忍手段”或者“情節(jié)惡劣”，作為新增的第17條第3款中核心要素，對(duì)認(rèn)定未成年人的責(zé)任承擔(dān)至關(guān)重要。其中，“特別殘忍手段”作為重要的定罪或量刑情節(jié)[30]，不僅在《刑法》第49條和第234條中有明示，也與最高院死刑復(fù)核指導(dǎo)案例中從重處罰正相關(guān)肖明明故意殺人案[指導(dǎo)性案例第490號(hào)]。，

盡管并未與“情節(jié)惡劣”一詞并用。二者都關(guān)注客觀(guān)事實(shí)、非簡(jiǎn)單重復(fù)評(píng)價(jià)，不同之處在于前者強(qiáng)調(diào)行為的具體方式方法，是否特別極端、嚴(yán)重違背倫理道德;后者聚焦于綜合評(píng)價(jià)具體的犯罪事實(shí)。前者的極端性表現(xiàn)為：從受害者的感受角度，給其造成的痛苦異常劇烈;從采用的具體方式看，方法極不人道、超出倫理道德;從一般民眾的感受看，兇殘狠毒行為是難以接受的，法院也在孫習(xí)軍故意殺人案判決中指出，殘忍性在于采用“一般人難以接受的手段”[31]。如，焚燒、冷凍、油煎、蛇獸咬、斬首、開(kāi)腸破肚、電鋸等方式，[32]使人恐懼且?guī)?lái)持續(xù)或特別之痛，嚴(yán)重違反善良風(fēng)尚和倫理道德。雖然手段特別殘忍很可能招致更大危害后果，但即使無(wú)重大后果也不影響手段殘忍性。如，蔡某故意殺人案的殘忍性在于，先反綁女友雙手雙腳、封其口部，后拿匕首刺扎、割劃她身體，又用煙頭燒燙她身體其他部位，再用熱水淋燙、灌燙她生殖器官，最后拿匕首又連刺她胸腹部數(shù)刀，致使她多器官達(dá)八級(jí)傷殘。盡管安康市中級(jí)人民法院認(rèn)為，此案中犯罪手段特別殘忍、后果特別嚴(yán)重，但造成的八級(jí)傷殘即一般殘疾并非重大后果。盡管如此，犯罪手段卻特別殘忍，因?yàn)樗煞绞綐O不人道、痛苦異常且民眾難接受，符合上述極端性的所有特征。

這里的手段特別殘忍，并非是對(duì)殺人或重傷行為本身的重復(fù)評(píng)價(jià)，而是純正的批判上述行為之外的手段如何極端。它在體系性解釋下，作為獨(dú)立于罪行之外的規(guī)范構(gòu)成要件要素，屬于加重的構(gòu)成要件[33]，即：刑法分則條文中因構(gòu)成要件的要素特殊，“使行為類(lèi)型發(fā)生變化，進(jìn)而導(dǎo)致違法性增加，并加重法定刑”的非量刑規(guī)則。[34]不過(guò)，審判實(shí)踐中常見(jiàn)誤區(qū)為，根據(jù)犯罪工具、打擊部位、方法或后果等因素判斷手段殘忍，難免混淆現(xiàn)象和本質(zhì)的區(qū)別。這首先表現(xiàn)在，以犯罪工具或打擊部位為準(zhǔn)認(rèn)定手段殘忍。如，李某故意殺人案中，持鐵錘多次擊打徐某、王某的頭部，致一人當(dāng)場(chǎng)死亡、一人輕傷。黑龍江省高級(jí)人民法院基于犯罪工具和打擊部位，即認(rèn)為此案中被告人的犯罪手段殘忍。又如，王某故意殺人案中，持尖刀連續(xù)捅刺受害者頸部、胸腹部和背部，致其失血性休克死亡。山東省高級(jí)人民法院同樣基于上述因素，認(rèn)定有關(guān)犯罪手段殘忍。其次，以后果嚴(yán)重為準(zhǔn)判定手段，也是易混淆之處。如，王某故意傷人案中，持刀連續(xù)捅刺五人48刀，造成四人死亡和一人重傷。對(duì)此，寧夏回族自治區(qū)高級(jí)人民法院基于后果極嚴(yán)重，認(rèn)定犯罪手段極殘忍。無(wú)論殺人或重傷并發(fā)他罪浙江省高級(jí)人民法院（2017）浙刑終105號(hào)刑事裁定書(shū);廣東省高級(jí)人民法院（2017）粵刑終1218號(hào)刑事附帶民事裁定書(shū);黑龍江省高級(jí)人民法院（2016）黑刑核13779013號(hào)刑事裁定書(shū)。，還是上述罪行致使多人死亡河南省商丘市中級(jí)人民法院 （2017） 11豫14刑初40號(hào)刑事判決書(shū)。，此類(lèi)后果嚴(yán)重案件常被法院誤認(rèn)為作案手段殘忍。再次，以常規(guī)手段殺害脆弱的被害人，曾被誤以為特別殘忍手段。如，故意殺害或重傷無(wú)法反抗的弱勢(shì)被害人，或趁人熟睡、危難中予以殺害或重傷的廣東省佛山市11中級(jí)人民法院 （2017） 粵06刑初44號(hào)刑事判決書(shū);江蘇省高級(jí)人民法院 （2017） 蘇刑終23號(hào)刑事裁定書(shū)。。再如，孫某故意殺人案中，用菜刀切割他人頸部，致失血性休克死亡，后割下其頭顱拋至河中。連云港市中級(jí)人民法院認(rèn)為故意殺人的手段殘忍。又如，上海市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為，殺死兩人后分尸丟棄屬于手段殘忍。然而，手段殘忍的本質(zhì)在于極端性，側(cè)重評(píng)價(jià)其反倫理、反道德性[35]，強(qiáng)調(diào)肉體或精神上折磨所致的異常劇烈痛苦[36]挑戰(zhàn)了社會(huì)善良風(fēng)俗和人類(lèi)惻隱心[37]，卻未必導(dǎo)致重大危害后果。只有探究上述本質(zhì)，才能促其從立法中子類(lèi)型轉(zhuǎn)向可適用的司法輪廓類(lèi)型。[38]

而根據(jù)《刑法》第17條第3款中規(guī)定，只有“致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”的特別殘忍手段，才能與“致人死亡”相并列，具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性。這里的“嚴(yán)重殘疾”，在最高人民法院1999年《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中，是指受害者“身體器官大部缺損、器官明顯畸形、身體器官有中等功能障礙、造成嚴(yán)重并發(fā)癥等”;在殘疾等級(jí)中六級(jí)至一級(jí)傷殘即“六級(jí)以上視為嚴(yán)重殘疾”。因此，對(duì)犯下故意殺人罪的已滿(mǎn)12周歲不滿(mǎn)14周歲者，即使其行為未導(dǎo)致受害者死亡的結(jié)果，也在特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾時(shí)，可能被追究刑事責(zé)任。此年齡段的人若故意傷害致人死亡的，則同樣面臨被刑事追訴的可能。

“情節(jié)惡劣”也多次出現(xiàn)在刑法條文中。它作為對(duì)犯罪事實(shí)危害程度的綜合評(píng)價(jià)，全面考察客觀(guān)上犯罪手段、違法性、危害性、可罰性，及主觀(guān)上犯罪動(dòng)機(jī)、人身危險(xiǎn)性或可教育性等。其主要表現(xiàn)為：行為人的犯罪動(dòng)機(jī)卑劣、手段殘酷、造成死亡或嚴(yán)重傷殘等后果、一人或多人死亡、故意殺人或重傷多人、有關(guān)犯罪的累犯或主犯等方面。[39]其中，僅以死亡后果為準(zhǔn)，認(rèn)定情節(jié)惡劣為實(shí)踐中常見(jiàn)誤區(qū)。如，連云港市中級(jí)人民法院認(rèn)為，孫某故意殺人案中，兩名被告入戶(hù)搶人錢(qián)財(cái)、又殺人滅口的情節(jié)惡劣，依法應(yīng)予嚴(yán)懲;襄樊市中級(jí)人民法院認(rèn)為，劉某故意殺人案中，持刀行兇致一人死亡、一人重傷的行為，屬于情節(jié)惡劣;內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院認(rèn)為，阿古敦故意殺人案中，私自配鑰匙行竊并持械行兇，之后殺人滅口的行為，也為犯罪情節(jié)惡劣。另一常見(jiàn)誤區(qū)為，混用情節(jié)嚴(yán)重、惡劣或后果嚴(yán)重等用語(yǔ)。如，三級(jí)法院對(duì)宋某故意殺人案的表述有別：一審法院和最高人民法院認(rèn)為此案中犯罪情節(jié)嚴(yán)重;二審法院認(rèn)定犯罪情節(jié)惡劣且后果嚴(yán)重?？梢?jiàn)，有關(guān)用語(yǔ)被隨意使用了。

實(shí)踐中法院傾向于，把情節(jié)惡劣與手段特別殘忍等量齊觀(guān)。[40]如，夏俊峰殺城管案中，判決書(shū)認(rèn)為侵害人數(shù)多表明手段殘忍，但實(shí)際上僅為情節(jié)惡劣。盡管情節(jié)與手段可兼容并存，但情節(jié)惡劣的并非必然手段殘忍。首先，前者綜合評(píng)價(jià)行為人主客觀(guān)方面，甚至與行為或案發(fā)后有關(guān)聯(lián)，后者僅針對(duì)客觀(guān)方面而言。如，動(dòng)機(jī)惡劣者應(yīng)受到更多的主觀(guān)上的譴責(zé)，而隨著對(duì)其責(zé)任這一主觀(guān)判斷的加強(qiáng)，整體而言全案的惡劣情節(jié)在加重，但未推高作為手段客觀(guān)判斷的違反性。[41]又如，針對(duì)弱勢(shì)群體或乘人之危的罪行，情節(jié)惡劣但手段不殘忍。若不責(zé)難主觀(guān)惡性，則會(huì)破壞構(gòu)成要件的故意規(guī)制機(jī)能寧夏回族自治區(qū)高級(jí)人民法院 （2005） 寧刑終字第97號(hào)刑事裁定書(shū)。。其次，前者包括行為時(shí)與案前案后的內(nèi)容，后者僅表明行為時(shí)采用的方式。如，恩將仇報(bào)或毫無(wú)悔意的罪行，屬于前者而非后者的范疇。又如，吳某故意殺人案或石獅二奶被碎尸案中，碎尸行為被誤以為手段殘忍，實(shí)際卻為事后行為的情節(jié)特別惡劣。再次，前者更強(qiáng)調(diào)結(jié)果或?qū)崿F(xiàn)目標(biāo)，而后者重視過(guò)程。若只追求殺死或重傷他人的效果，則致人重大痛苦的手段因缺少殘忍的極端性，而屬于情節(jié)惡劣范疇。如，最高人民法院（2017）最高法刑申321號(hào)駁回申訴通知書(shū)，認(rèn)定申訴人簡(jiǎn)單直接殺人的手段殘忍，但它應(yīng)屬于情節(jié)惡劣。同樣，黑龍江省牡丹江市中級(jí)人民法院（2017）黑10刑初29號(hào)刑事判決書(shū)認(rèn)定重復(fù)侵害方式殺人、四川省高級(jí)人民法院（2017）川刑終335號(hào)刑事裁定書(shū)認(rèn)定侵害多部位殺人、云南省紅河哈尼族彝族自治州中級(jí)人民法院（2017）云25刑初116號(hào)刑事判決書(shū)認(rèn)定多種工具殺人、浙江省高級(jí)人民法院（2017）浙刑終105號(hào)刑事裁定書(shū)認(rèn)定并發(fā)多罪，皆為手段殘忍。

鑒于此，從刑法謙抑性和兒童最大利益的立場(chǎng)出發(fā)，《刑法》第17條第3款中情節(jié)惡劣應(yīng)發(fā)揮從嚴(yán)適用的附加限制條件之作用。實(shí)踐中，判斷情節(jié)是否惡劣，既須綜合分析和全面判定案情，更需要及時(shí)匡正上述誤區(qū)。

（三）程序控制

關(guān)于程序要件，《刑法》第17條第3款新設(shè)了最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的程序。它體現(xiàn)教育挽救、最大限度保護(hù)未成年人與慎刑的理念，并以該前置程序把處罰未成年人的刑事判決量降至最低。進(jìn)入上述程序的未成年罪案，至少須滿(mǎn)足三個(gè)必備條件：主體上，僅為已滿(mǎn)12周歲不滿(mǎn)14周歲者;事實(shí)上，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾;情節(jié)上，被綜合評(píng)價(jià)為惡劣?？梢?jiàn)，僅在故意殺人和故意傷害的罪案中，特別殘忍手段或情節(jié)惡劣才影響追訴未成年人的刑事責(zé)任，而且事實(shí)情節(jié)要件中有兩種模式：一是致人死亡+情節(jié)惡劣;二是以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾+情節(jié)惡劣。總之，只有在完全滿(mǎn)足相應(yīng)的罪行種類(lèi)等要件時(shí)，不同年齡段未成年人才應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。鑒于新修正案對(duì)《刑法》第17條的修改，未言明有關(guān)要件的外延或內(nèi)涵，留給司法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)大，從而應(yīng)依法在實(shí)踐中適度放寬對(duì)未成年刑事責(zé)任年齡及其能力的衡量標(biāo)尺，并從嚴(yán)從緊掌握定罪量刑的基準(zhǔn)。加之，第17條第2款還要求，對(duì)已滿(mǎn)12周歲未滿(mǎn)14周歲的人追究責(zé)任，須滿(mǎn)足程序上的限制性條件，即：報(bào)經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)。這是對(duì)新增責(zé)任年齡段者，有別于其他刑事責(zé)任年齡人的特別程序限制[42]，體現(xiàn)對(duì)未成年人以教育為主、懲罰為輔的刑事政策。

三、不同年齡階段：判定承擔(dān)刑事責(zé)任與否的特定依據(jù)

由于未成年人的刑事責(zé)任能力發(fā)展，總體上呈現(xiàn)了日漸提高的主觀(guān)能動(dòng)性與日益增加的意志自由之態(tài)勢(shì)，從而不同年齡階段未成年人的刑事責(zé)任能力，不僅因其對(duì)特定行為的辨認(rèn)或控制能力不足[43]，有別于完全負(fù)刑事責(zé)任年齡的成年人之能力，更成為其依法應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任的特定依據(jù)。其辨認(rèn)或控制能力，是指認(rèn)識(shí)故意或過(guò)失行為及其后果，進(jìn)而控制這些行為的能力[44]，以及理解和信守法規(guī)范的能力[45]。我國(guó)新修改的《刑法》第17條，通過(guò)增設(shè)相對(duì)不負(fù)刑事責(zé)任的年齡段，已形成從12周歲到14周歲、再到16周歲和18周歲，在時(shí)間數(shù)軸上相銜接又在內(nèi)容上交叉重疊的立體化刑事責(zé)任年齡體系。據(jù)此，各年齡段行為人在整個(gè)未成年人刑法保護(hù)中應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任迥異。

詳言之，絕對(duì)無(wú)刑事責(zé)任年齡，從14周歲以下修改為12周歲以下，即：低于此年齡的人不得被追究刑事責(zé)任，而且即使在特殊情形下也不允許例外。盡管我國(guó)下調(diào)后的最低刑事責(zé)任年齡，與加拿大規(guī)定的絕對(duì)無(wú)刑事責(zé)任年齡持平[46]，也高于英國(guó)英格蘭地區(qū)的10歲和蘇格蘭地區(qū)的8歲[47]，但是兩國(guó)預(yù)防未成年人犯罪的配套措施，卻比我國(guó)當(dāng)前的有關(guān)制度體系更加完善。如，英國(guó)10～14周歲犯罪的少年兒童一般不承擔(dān)刑事責(zé)任，除非被證實(shí)有犯罪故意。又如，加拿大兒童福利制度完備且庭外措施多樣?？梢?jiàn)，預(yù)防犯罪和嚴(yán)控追訴比降低年齡更重要。而且，未滿(mǎn)最低刑事責(zé)任年齡者不得被視為犯罪人，應(yīng)由主管機(jī)構(gòu)提供援助服務(wù)。

新增的相對(duì)不負(fù)刑事責(zé)任年齡，為已滿(mǎn)12周歲未滿(mǎn)14周歲。這與我國(guó)批準(zhǔn)的《兒童權(quán)利公約》的要求基本一致。因?yàn)樵摴s第40條第3款僅要求締約國(guó)在立法中設(shè)定最低的刑事責(zé)任年齡，而且從未明示對(duì)具體年齡標(biāo)準(zhǔn)的強(qiáng)制性規(guī)定?？傮w上，設(shè)定最低刑事責(zé)任年齡的宗旨在于，對(duì)某一年齡段的未成年人群提供特殊的刑法保護(hù)。[48]我國(guó)刑法中責(zé)任年齡制度涉及犯罪構(gòu)成與刑事政策問(wèn)題，有利于全面保護(hù)未成年犯罪人與受害人的權(quán)益。尤其是，考慮到12～13歲兒童受青少年期或額葉皮質(zhì)仍發(fā)育等影響，不僅成熟度或抽象推理能力尚待發(fā)展，也對(duì)自己行為的辨認(rèn)和控制能力有限，刑法以提高門(mén)檻來(lái)嚴(yán)控對(duì)這些未成年人的追訴條件。

新修正案對(duì)《刑法》第17條的修改，也涉及相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡者的新罪名，盡管這一年齡階段仍為已滿(mǎn)14周歲未滿(mǎn)16周歲。罪行范圍限于危及重大人身權(quán)利或健康[49]，反映我國(guó)對(duì)未成年人堅(jiān)持教育與處罰并施?！蛾P(guān)于在青春期落實(shí)兒童權(quán)利的第20號(hào)一般性意見(jiàn)（2016年）》指出，有發(fā)育和神經(jīng)科學(xué)的充分證據(jù)表明，青少年在大腦迅速發(fā)育階段，冒險(xiǎn)偏好增強(qiáng)、某些決策和控制沖動(dòng)的能力較弱。根據(jù)我國(guó)有關(guān)司法解釋?zhuān)鐭o(wú)未成年行為人的年齡證明，就不能確定已滿(mǎn)最低刑事責(zé)任年齡，即基于疑點(diǎn)利益歸于未成年行為人原則，對(duì)其不追究刑事責(zé)任。此外，因發(fā)育遲緩、神經(jīng)障礙或殘疾等而缺乏刑事責(zé)任能力的未成年人，即使超過(guò)最低刑事責(zé)任年齡也不應(yīng)受追訴。若未自動(dòng)排除其刑事責(zé)任，則應(yīng)對(duì)之單獨(dú)評(píng)估。

新修正案也擴(kuò)大了減輕刑事責(zé)任的年齡范圍，從已滿(mǎn)14周歲未滿(mǎn)18周歲改為已滿(mǎn)12周歲未滿(mǎn)18周歲。一方面，我國(guó)未成年人的發(fā)育成熟期提前，其辨認(rèn)或控制能力也有所增長(zhǎng)，相應(yīng)的我國(guó)適用刑事責(zé)任的年齡范圍擴(kuò)展了。這一應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法觀(guān)，以積極介入的立法方式[50]，整合了未成年人責(zé)任年齡制度，以靈活回應(yīng)提前預(yù)防犯罪的需求。另一方面，刑事政策要求兒童即未成年人的利益最大化，抵制對(duì)未成年人追究刑事責(zé)任、定罪或判刑，而應(yīng)當(dāng)依法從輕或減輕處罰未滿(mǎn)18周歲者。這適用于不同年齡階段的未成年人，也影響對(duì)其定罪或量刑的個(gè)別化，以強(qiáng)化刑法的積極預(yù)防功能[51]。

盡管《刑法》第17條中完全負(fù)刑事責(zé)任年齡依然為已滿(mǎn)16周歲，但我國(guó)對(duì)未滿(mǎn)18周歲的未成年人給予不適用死刑等諸多方面的特別保護(hù)。如，少年司法系統(tǒng)適用于犯罪時(shí)年齡超過(guò)最低刑事責(zé)任年齡但未滿(mǎn)18周歲的所有未成年人，以確保全面保障犯罪時(shí)未滿(mǎn)18周歲的所有人[52]，包括當(dāng)時(shí)未滿(mǎn)卻在審理或判決中已達(dá)這一年齡的行為人在內(nèi)。因?yàn)橛邪l(fā)育和神經(jīng)科學(xué)證據(jù)表明大腦發(fā)育一直持續(xù)到20歲出頭，將此年齡段納入少年司法系統(tǒng)更利于實(shí)現(xiàn)保障兒童最大利益之目標(biāo)。廣義上的未成年人作為特殊群體，因身心不成熟而需刑法特別保護(hù)與關(guān)照。[53]

四、負(fù)刑事責(zé)任取決于內(nèi)因：以非刑事處罰促重返社會(huì)

《刑法》第17條第3款中新增的最低刑事責(zé)任年齡，涉及不予刑事處罰的責(zé)任年齡范圍變動(dòng)。據(jù)此，“因不滿(mǎn)十六周歲不予刑事處罰的”年齡段，從原有的已滿(mǎn)14周歲未滿(mǎn)16周歲，擴(kuò)展為已滿(mǎn)12周歲未滿(mǎn)16周歲。刑罰與非刑罰處罰作為兩種主要的法律制裁方式，其適用標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)化和規(guī)范化，有助于強(qiáng)化刑法的預(yù)防犯罪作用、教育和挽救未成年罪錯(cuò)人或嫌疑人、完善少年司法系統(tǒng)、充分保障其最大利益以及切實(shí)履行我國(guó)有關(guān)人權(quán)義務(wù)。

為了立足國(guó)情貫徹兒童最大利益的政策精神，執(zhí)行未成年人刑法保護(hù)制度的依據(jù)，必為未成年罪錯(cuò)人或嫌疑人的主體情況即內(nèi)因。盡管未成年人犯罪源于多方面綜合因素的合力[54]，但未成年罪錯(cuò)人或嫌疑人的認(rèn)識(shí)和控制能力作為內(nèi)因之一，卻在不同年齡段主要集中在對(duì)刑罰之弊與犯罪之利的認(rèn)識(shí)差異等方面[55]。如，12周歲者認(rèn)識(shí)到殺人或重傷的后果，也能控制不實(shí)施上述行為，但對(duì)違反刑法所招致的刑罰之苦沒(méi)概念，則該行為人缺乏責(zé)任能力。對(duì)罪行種類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)與不同年齡階段責(zé)任能力等法律標(biāo)尺的認(rèn)定，應(yīng)在司法實(shí)踐中予以適度從嚴(yán)從緊控制，對(duì)非必須適用刑罰的未成年人在尺度上適當(dāng)放寬，依法把實(shí)際受追訴或被定罪的未成年數(shù)量降至最低。有關(guān)制裁方式需與其罪行嚴(yán)重性、減罪情節(jié)等客觀(guān)危害相稱(chēng)，也與其年齡、精神健康等個(gè)人責(zé)任能力和社會(huì)長(zhǎng)期需求都相稱(chēng)。若一味嚴(yán)格懲處，則有悖于《兒童權(quán)利公約》第40條第1款中兒童司法原則。它要求對(duì)其嚴(yán)重罪行追訴或?qū)徟袝r(shí)，應(yīng)考慮公共安全需要、懲罰必要性，或以更促進(jìn)重返社會(huì)的非刑事處罰為首選。

關(guān)于適用刑罰的嚴(yán)格限制，《刑法》第17條多次提及未成年人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的情形及其邊界。除了該條在罪行種類(lèi)、年齡段和程序等要件上限定，《刑法》第49條還禁止對(duì)犯罪時(shí)未滿(mǎn)18周歲者即兒童適用死刑，這與《兒童權(quán)利公約》第37條中禁令之要求相契合。同時(shí)，我國(guó)刑法從未禁止對(duì)兒童判處無(wú)期徒刑，而且該刑罰有釋放或假釋兒童之可能，顯然與該公約禁止無(wú)假釋的終身監(jiān)禁并不相悖。然而，考慮到《兒童權(quán)利公約》第40條第1款的目標(biāo)，我國(guó)仍需定期審查其進(jìn)展情況，確保被判處無(wú)期徒刑的兒童接受教育、治療和照護(hù)，以及時(shí)決定釋放使其重返社會(huì)。否則，一旦長(zhǎng)期監(jiān)禁就極難重返社會(huì)，對(duì)其判處無(wú)期徒刑更顯殘忍、不人道。[56]

關(guān)于非刑事處罰，新修正案對(duì)《刑法》第17條第5款的修改為，對(duì)未滿(mǎn)16周歲者不予刑事處罰的，必要時(shí)“依法進(jìn)行專(zhuān)門(mén)矯治教育”。它作為非刑事處罰方式，既彌合父母或監(jiān)護(hù)人管教等挽救措施之不足，也呼喚我國(guó)加快健全與完善少年司法系統(tǒng)、兒童教育矯正保護(hù)體系和未成年人犯罪預(yù)防機(jī)制[8]，進(jìn)而“通過(guò)非刑罰手段完成教育主義刑法的任務(wù)”[51]。以英國(guó)為例，盡管其最低刑事責(zé)任年齡與我國(guó)和國(guó)際的標(biāo)準(zhǔn)都有差距，但在實(shí)踐中卻越來(lái)越重視非刑事處罰的教育挽救作用。如，英國(guó)接受社區(qū)矯正的兒童迅猛增加，在2009年3月至2019年3月期間，其在公訴和簡(jiǎn)易案中占比分別增至73%、58%。隨著非刑事處罰的廣泛適用，同期被判刑者比例減少且平均年齡增長(zhǎng)了。如，10～17歲者和18～20歲者被判刑比例分別減少78%和55%;而被判刑兒童的平均年齡增至15.3歲，在15～17歲年齡段的占比77%，其中17歲者占比為33%。[57]由此，立法上刑事責(zé)任年齡的實(shí)效，受益于少年司法、教育矯正等非刑罰措施的推進(jìn)。該措施降低了犯罪的附隨負(fù)效應(yīng)，更能助力少年犯順利回歸社會(huì)。[58]

結(jié)語(yǔ)

在國(guó)情民意的現(xiàn)實(shí)背景下，未成年人罪案的基數(shù)在增加，為達(dá)“兒童最大利益”之教育挽救目標(biāo)，首要舉措為依據(jù)《刑法》第17條對(duì)未成年人廣泛適用非刑罰措施，以適度從嚴(yán)從緊控制刑罰適用與受刑未成年人的年齡段，對(duì)不是必須適用刑罰的未成年人在尺度上適當(dāng)放寬，依法把實(shí)際上被追訴或定罪的未成年罪錯(cuò)人或嫌疑人之?dāng)?shù)量盡量降至最低。

下調(diào)刑事責(zé)任年齡至12周歲并非我國(guó)新修正案所獨(dú)創(chuàng)的，卻為我國(guó)處于改革未成年人刑法制度的十字路口之無(wú)奈，因?yàn)槟挲g制度改革的前提是未成年人惡性案件陡增，而專(zhuān)門(mén)矯治教育的非刑罰措施和少年司法系統(tǒng)仍發(fā)展滯后，遠(yuǎn)不能滿(mǎn)足民眾日益高漲的治理未成年人犯罪之輿情呼聲。假如有關(guān)兒童福利制度完備且庭外措施齊全，還用得著增設(shè)下調(diào)的刑事責(zé)任年齡制度嗎？該制度在當(dāng)前有關(guān)配套措施尚未完善的階段，具有現(xiàn)實(shí)合理性與應(yīng)對(duì)必要性，但此過(guò)渡期不會(huì)太長(zhǎng)。

完整理解我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第17條尤為重要。從修正案對(duì)該條的修改來(lái)看，罪行種類(lèi)量定了客觀(guān)危害的嚴(yán)重性，成為對(duì)未成年行為人追究刑事責(zé)任的一般基準(zhǔn);而不同年齡階段測(cè)查未成年行為人的刑事責(zé)任能力，可謂判定其負(fù)刑事責(zé)任與否的特定依據(jù)。這規(guī)范了個(gè)案中我國(guó)未成年人的罪行達(dá)到何等程度可定罪。同時(shí)，全面理解該條還需考慮我國(guó)的國(guó)際人權(quán)義務(wù)，以便立足國(guó)情、貫徹兒童最大利益的政策精神。尤其是，在全面推進(jìn)依法治國(guó)的新時(shí)代，對(duì)罪行種類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)與不同年齡階段責(zé)任能力等法律標(biāo)尺的認(rèn)定，更應(yīng)在司法實(shí)踐中予以適度從嚴(yán)從緊控制，并對(duì)不是必須適用刑罰的未成年行為人在尺度上適當(dāng)放寬，從而依法把實(shí)際受追訴或定罪的未成年人數(shù)量盡量降至最低。

人口基數(shù)大且未成年人比例大的我國(guó)，最低刑事責(zé)任年齡改革必然經(jīng)歷一個(gè)立法到司法再到立法的漸進(jìn)過(guò)程，國(guó)家司法機(jī)關(guān)與有關(guān)保護(hù)協(xié)調(diào)系統(tǒng)的有效運(yùn)作勢(shì)必促進(jìn)該進(jìn)程的加速。

[參考文獻(xiàn)]

[1] 郭振綱：《降低刑事責(zé)任年齡蘊(yùn)含多重社會(huì)價(jià)值》，《工人日?qǐng)?bào)》2020年10月15日。

[2] 于志強(qiáng)：《關(guān)于未成年人刑事責(zé)任年齡問(wèn)題的整體修法思索》，《預(yù)防青少年犯罪研究》2020年第3期。

[3] 戴錦澍：《刑事責(zé)任年齡的域外考察與立法現(xiàn)狀》，《人民法院報(bào)》2020年12月10日。

[4] 陳志軍：《最低刑事責(zé)任年齡三元模式的形成與適用》，《檢察日?qǐng)?bào)》2020年12月22日。

[5] 張婧：《法意與民意：下調(diào)刑事責(zé)任年齡的價(jià)值蘊(yùn)涵》，《犯罪與改造研究》2020年第11期。

[6] 自正法、付麗萍：《可以降低未成年人刑事責(zé)任年齡嗎？——基于1010份調(diào)查問(wèn)卷的實(shí)證考察》，《人權(quán)研究（輯刊）》2020年第1期。

[7] 李振林：《降低刑事責(zé)任年齡規(guī)定的理解與適用》，《青少年犯罪問(wèn)題》2020年第6期。

[8] 于躍：《未成年人刑事責(zé)任年齡起點(diǎn)之設(shè)置及相關(guān)制度完善》，《青少年學(xué)刊》2020年第4期。

[9] 張遠(yuǎn)煌：《中國(guó)未成年人犯罪的犯罪學(xué)研究》，北京師范大學(xué)出版社2012年版，第117頁(yè)。

[10] 張軍：《2019年最高人民檢察院工作報(bào)告（文字實(shí)錄）》，中華人民共和國(guó)最高人民檢察院官網(wǎng)，https：//www.spp.gov.cn/spp/tt/201903/t20190312_411422.shtml。

[11] 姜洪：《張軍作最高人民檢察院工作報(bào)告》，正義網(wǎng)，http：//news.jcrb.com/jszx/202005/t20200526_2161466.html。

[12] 蘇明月：《法治的細(xì)節(jié)：降低刑事責(zé)任年齡之后》，澎湃新聞，https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_10649809。

[13] 孫航：《對(duì)侵害未成年人犯罪案件零容忍——最高法刑一庭負(fù)責(zé)人就四名強(qiáng)奸、殺害未成年人的罪犯被執(zhí)行死刑一事答記者問(wèn)》，中國(guó)法院網(wǎng)，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2018/11/id/3589463.shtml。

[14] 孫夢(mèng)爽：《刑法修正案（十一）草案二審：回應(yīng)人民關(guān)切推動(dòng)刑法與時(shí)俱進(jìn)》，《中國(guó)人大》2020年第20期。

[15] 陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第8卷，法律出版社2003年版，第147頁(yè)。

[16] [日]西原春夫：《刑法的根基與哲學(xué)》，顧肖榮等譯，法律出版社2004年版，第100頁(yè)。

[17] 張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第504頁(yè)。

[18] 《新京報(bào)》：《人大代表陳建銀：降低刑事責(zé)任年齡能讓未成年人感受到法律威嚴(yán)》， https：//news.ifeng.com/c/7wfpAl2Qtag&m%3D4d8db69554552436aae903e64c04dd97bbed7f24。

[19] 劉憲權(quán)：《刑事立法應(yīng)力戒情緒——以〈刑法修正案（九）〉為視角》，《法學(xué)評(píng)論》2016年第1期。

[20] 《刑事責(zé)任年齡該不該降？正方反方都有說(shuō)法！》，正義網(wǎng)，http：//k.sina.com.cn/article_6438540534_17fc454f6001004uff.html。

[21] 陳偉：《教育刑與刑罰的教育功能》，《法學(xué)研究》2011年第6期。

[22] 陳瑋璐：《青少年犯罪防治與最低刑事責(zé)任年齡規(guī)定之修改》，《中國(guó)青年研究》2021年第2期。

[23] UN Committee on the Rights of the Child， List of issues in relation to the combined third and fourth periodic reports of China （CRC/C/CHN/3-4）， CRC/C/CHN/Q/3-4/Add.1.

[24] 聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利委員會(huì)：《審議締約國(guó)根據(jù)〈公約〉第44條提交的報(bào)告》，CRC/C/CHN/3-4。

[25] 劉憲權(quán)、石雄：《對(duì)刑法修正案調(diào)整最低刑事責(zé)任年齡的商榷》，《青少年犯罪問(wèn)題》2021年第1期。

[26] 趙秉志、金翼翔：《論刑罰輕緩化的世界背景與中國(guó)實(shí)踐》，《法律適用》2012年第6期。

[27] 儲(chǔ)槐植：《死刑司法控制：完整解讀刑法第四十八條》，《中外法學(xué)》2012年第5期。

[28] 何鑫、曹俊華：《未成年人刑事責(zé)任根據(jù)論——以刑事責(zé)任年齡制度為主線(xiàn)》，《青少年犯罪問(wèn)題》2020年第3期。

[29] 陳禹衡、陳洪兵：《相對(duì)刑事責(zé)任年齡制度司法適用的法教義學(xué)分析——基于刑法解釋論、刑事立法論和共犯論的視角》，《青少年犯罪問(wèn)題》2020年第3期。

[30] 王越：《故意殺人罪死刑裁量機(jī)制的實(shí)證研究》， 《法學(xué)研究》2017年第5期。

[31] 吳丹凌：《論故意殺人罪中的手段特別殘忍》，《廣州廣學(xué)播電視大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第2期。

[32] 陳興良、張軍、胡云騰主編：《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂》上卷，北京大學(xué)出版社2013年版，第319頁(yè)。

[33] 王復(fù)春：《“手段殘忍”裁判規(guī)則研究——以680件故意殺人案件為樣本》，《中國(guó)刑事法雜志》2018年第6期。

[34] 張明楷：《加重構(gòu)成與量刑規(guī)則的區(qū)分》，《清華法學(xué)》2011年第1期。

[35] 最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》，法律出版社2004年版，第22頁(yè)。

[36] 陳興良：《故意殺人罪的手段殘忍及其死刑裁量——以刑事指導(dǎo)案例為對(duì)象的研究》，《法學(xué)研究》2013年第4期。.

[37] 車(chē)浩：《從李昌奎案看“鄰里糾紛”與“手段殘忍”的涵義》，《法學(xué)》2011年第8期。

[38] 杜宇：《刑法解釋的另一種路徑：以“合類(lèi)型性”為中心》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第5期。

[39] 彭劍鳴：《略論故意傷害致人重傷、死亡的情節(jié)惡劣》，《法學(xué)探索·貴州省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》1992年第4期。

[40] 袁博、聶慧蘋(píng)：《論“特別殘忍手段”——以〈刑法修正案（八）〉新增條款為研究視角》，《中國(guó)檢察官》2015年第1期。

[41] 張明楷：《刑法學(xué)》下， 法律出版社2016年版， 第493頁(yè)。

[42] 彭文華、傅亮：《論〈刑法修正案（十一）〉關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定》，《青少年犯罪問(wèn)題》2021年第1期。

[43] 劉憲權(quán)：《刑法學(xué)名師講演錄》，上海人民出版社2016年版，第164頁(yè)。

[44] 張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，商務(wù)印書(shū)館2019年版，第255頁(yè)。

[45] 馮軍：《刑法中的責(zé)任原則——兼與張明楷教授商榷》，《中外法學(xué)》2012年第1期。

[46] 張可盈：《加拿大未成年人刑事責(zé)任年齡研究及其啟示》，《青少年學(xué)刊》2020年第3期。

[47] 陳航、屈佳：《英國(guó)少年兒童犯罪的刑事責(zé)任年齡規(guī)定研究》，《預(yù)防青少年犯罪研究》2020年第4期。

[48] 劉藝靈：《刑事責(zé)任年齡下限之爭(zhēng)的僵局與破解》，《預(yù)防青少年犯罪研究》2020年第4期。

[49] 何鑫、曹俊華：《未成年人刑事責(zé)任根據(jù)論——以刑事責(zé)任年齡制度為主線(xiàn)》，《青少年犯罪問(wèn)題》2020年第3期。

[50] 勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)與功能主義的刑法立法觀(guān)》，《法學(xué)評(píng)論》2017年第6期。

[51] 高艷東：《未成年人責(zé)任年齡降低論：刑事責(zé)任能力兩分說(shuō)》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第4期。

[52] 聯(lián)合國(guó)反酷刑委員會(huì)：《關(guān)于在青少年期落實(shí)兒童權(quán)利的第20號(hào)一般性意見(jiàn)（2016年）》，第88段。

[53] 宋英輝、苑寧寧等：《未成年人保護(hù)與犯罪預(yù)防問(wèn)題專(zhuān)題研究》，中國(guó)檢察出版社2020年版，第1頁(yè)。

[54] 郭士輝：《降低刑事責(zé)任年齡并非萬(wàn)全之策》，《人民法院報(bào)》2018年7月12日。

[55] 馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說(shuō)史》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2016年版，第127頁(yè)。

[56] 聯(lián)合國(guó)反酷刑委員會(huì)：《酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰特別報(bào)告員2015年的報(bào)告》， A/HRC/28/68，第74段。

[57] Ministry of Justice， Youth Justice Statistics， England and Wales， April 2018 to March 2019， published in 2020.

[58] 周光權(quán)：《積極刑法立法觀(guān)在中國(guó)的確立》，《法學(xué)研究》2016年第4期。

（責(zé)任編輯 孫俊青）