陳小彪

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

言論自由并不比其他行為自由有特殊的正當(dāng)性和道德性[1]。隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，利用互聯(lián)網(wǎng)等信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施造謠誹謗的違法犯罪現(xiàn)象屢見不鮮。網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，言論自由與言論犯罪之間傳統(tǒng)的緊張關(guān)系進(jìn)一步升級[2]。近年，在打擊網(wǎng)絡(luò)謠言違法犯罪行為的疾風(fēng)驟雨中，一批網(wǎng)絡(luò)紅人鋃鐺入獄。如學(xué)者所言，言論自由與發(fā)表言論可能構(gòu)成犯罪之間的悖論，也可謂二者之間的平衡問題，或者說，言論自由存在邊界，而如何劃定其邊界，是古老的話題[3]。為了劃定言論自由的刑法邊界，立法界和司法界均有努力，數(shù)次刑法修正案對虛假言論設(shè)罪規(guī)制。2013年9月10日實(shí)施的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》）正式施行。雖然該司法解釋對治理網(wǎng)絡(luò)謠言違法犯罪行為提供了較為充分的實(shí)體適用規(guī)范，但該類犯罪中主客觀方面存在的證明困難在現(xiàn)有刑事訴訟證明制度的框架內(nèi)卻未必容易解決。此外，司法實(shí)踐中“運(yùn)動(dòng)式”的處理案件方式以及片面追求所謂的社會(huì)效果，更是增加了學(xué)界對訴訟活動(dòng)中違背證據(jù)規(guī)則進(jìn)行裁判的擔(dān)憂。目前，學(xué)界比較一致的觀點(diǎn)是，證明困難的解決模式必須有法律明確規(guī)定，否則將違背無罪推定原則與證據(jù)裁判規(guī)則①。深入分析司法規(guī)范，發(fā)現(xiàn)其有“行解釋之名而制造法律推定之實(shí)”的嫌疑，而且，司法規(guī)范在制度設(shè)計(jì)上過于粗糙，尤其是在因果關(guān)系的判斷上，創(chuàng)設(shè)了大量違背事實(shí)的一元因果關(guān)系的法律推定，具體適用規(guī)則并不明確。

一、網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪中的證明對象及困境

（一）網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪中的證明對象

“證明對象，是證明活動(dòng)中需要用證據(jù)加以證明的事實(shí)，又稱待證事實(shí)或要證事實(shí)。訴訟中的證明對象，是指相關(guān)訴訟主體必須用證據(jù)加以證明的各種案件事實(shí)。刑事訴訟中的證明對象包括被指控犯罪行為構(gòu)成要件的事實(shí)、與犯罪行為輕重有關(guān)的各種量刑情節(jié)事實(shí)、排除違法性、可罰性和行為人刑事責(zé)任的事實(shí)、刑事訴訟程序事實(shí)?！盵4]由于解決證明困難的模式通常與刑事實(shí)體法上的犯罪構(gòu)成要件事實(shí)相關(guān)，所以上面提及的其他證明對象本文不作分析，具體而言，根據(jù)傳統(tǒng)刑法理論，犯罪的成立需要滿足客體、客觀方面、主體、主觀方面四個(gè)要件。根據(jù)我國《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，公訴方需要完成對上述四要件的證明并且達(dá)到證據(jù)確實(shí)、充分的程度才能確定被告人有罪。

在我國刑事訴訟證明制度的框架內(nèi)，公訴方需要提出與犯罪構(gòu)成要件事實(shí)相關(guān)的被告人有罪及無罪的證據(jù)。以“網(wǎng)絡(luò)大V‘邊民’董某某”一案②為例,公訴方需要證明的對象如下：第一，客體要件，即行為人的具體危害行為所侵害的社會(huì)關(guān)系或法益，具體到該案中就是“國家機(jī)關(guān)和政府形象遭到貶損”；第二，客觀要件，即行為人的具體實(shí)行行為，具體到該案中就是“被告人董某某為提高知名度，于2011年10月至2013年3月期間，編造‘10·5’湄公河中國船員遇害事件的虛假信息在‘新浪’‘騰訊’‘QQ空間’‘天涯社區(qū)’等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)散布，歪曲事實(shí)，起哄鬧事”；第三，主體要件，即具體案件中的行為主體，具體到該案中就是被告人董某某；第四，主觀要件，即行為人的主觀心理狀態(tài)，具體到該案中我們從判決書中可以找到相關(guān)表述，即“被告人董某某……惡意攻擊、詆毀國家機(jī)關(guān)和政府形象”。因此利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等犯罪行為的主觀要件都要求是故意。顯然，該案中證明對象主要是客觀要件和主觀要件的事實(shí)，主體和客體如同一般案件一樣，因其較為簡單，通常不是證明的重心。

（二）網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪中的證明困難

按照傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論，網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的四個(gè)證明對象似乎不難，然而這種純粹依據(jù)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論的分析難以反映具體刑事訴訟證明活動(dòng)中客觀存在的證明困難，顯然這種分析進(jìn)路是割裂的、片面的，并沒有對上述四個(gè)證明對象之間的深層聯(lián)系進(jìn)行發(fā)掘。進(jìn)一步分析上述四個(gè)證明對象之間的深層關(guān)系，將有利于我們解決利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件中存在的證明困難。

首先，主體和客體要件通常不會(huì)存在證明困難，因?yàn)橥ㄟ^相關(guān)身份證明文件以及對犯罪現(xiàn)場的勘驗(yàn)是可以妥當(dāng)解決這兩類證明對象的證明問題的。其次，主觀要件的證明困難幾乎存在于所有罪名中，似乎只要缺乏犯罪嫌疑人、被告人的供述，公訴方就難以完全確定犯罪嫌疑人、被告人的主觀心理狀態(tài)。司法實(shí)踐中通常是根據(jù)客觀行為，通過經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行推理予以間接證明的，雖然這也不可能達(dá)到百分之百的準(zhǔn)確。再次，客觀要件中最主要的證明問題是實(shí)行行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。一般而言，實(shí)行行為與危害結(jié)果是顯而易見的，而作用于二者之間的因果進(jìn)程卻是隱性的，它并不包含于行為或結(jié)果中，而是以一定的規(guī)律作用于行為與結(jié)果之間。這一隱性的因果法則與被告人的罪責(zé)承擔(dān)密切相關(guān)，卻也是最難被直接證明的。此外，需要注意的是，利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件的特殊性以及我國相關(guān)“辟謠機(jī)制”的不健全，使得網(wǎng)絡(luò)言論真實(shí)性的證明也是需要給予充分關(guān)注的證明困難之一。

換言之，網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪存在三大證明困難。第一，主觀心理狀態(tài)的證明困難，包括主觀故意以及《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》中有關(guān)“明知”要素的證明。第二，利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布的信息、言論是否真實(shí)的證明困難③。多數(shù)情形下，只有在發(fā)布的信息、言論造成了危害后果時(shí)，我們才開始關(guān)注該信息或言論的真實(shí)性。而此時(shí)，我們往往帶有一種主觀價(jià)值傾向甚至是主觀偏見④，即因?yàn)樵撔畔⒃斐蓢?yán)重危害后果，所以它是虛假的，甚至是“謠言”。但是情況可能恰恰相反，信息、言論即便是真實(shí)的，也可能造成嚴(yán)重的危害后果。而司法實(shí)踐是否處罰這種發(fā)布真實(shí)的信息、言論而造成危害后果的情形并不能一概而論。因此，信息、言論的真實(shí)性不僅僅是一個(gè)證明難題，更是關(guān)乎罪與非罪的問題。而且，案件認(rèn)定時(shí)被認(rèn)定為謠言（比如有官方辟謠的文書等作為證據(jù)），但隨著事后事實(shí)的發(fā)展，當(dāng)初的謠言成為真實(shí)（謠言反轉(zhuǎn)實(shí)例在司法實(shí)踐中并不鮮見，謠言反轉(zhuǎn)給司法處置帶來的巨大困境需要專題研究），因?yàn)橛行┦聦?shí)可能因時(shí)勢不同而發(fā)生變化，此時(shí)如何認(rèn)定也是一個(gè)難題。第三，發(fā)布信息、言論的行為與危害后果之間因果關(guān)系的證明困難⑤。很多情形下，危害后果的發(fā)生并非由單一的原因造成的，如何證明行為與結(jié)果之間的因果作用關(guān)系以及如何對待不同的原因條件所處的地位或該原因力的大小將是非常棘手的。

二、證明困難的解決模式及評析

褚福民先生在考察我國司法實(shí)踐以及相關(guān)理論后，認(rèn)為在解決犯罪構(gòu)成要件證明困難的體系中，除刑事推定之外還有三種方式值得關(guān)注：一是我國司法實(shí)踐中存在的變更待證事實(shí)方式；二是嚴(yán)格責(zé)任制度；三是階梯型罪名體系。這三種解決證明困難的方式，與刑事推定一起構(gòu)成解決證明困難的體系[5]。以下分別就上述四種解決構(gòu)成要件證明困難方式的基本界定以及各自的優(yōu)勢與不足作簡要分析：

（一）變更待證事實(shí)方式

變更待證事實(shí)是我國司法實(shí)踐中解決證明困難的一種方式，它是通過司法解釋等規(guī)范性文件對刑事案件中需要認(rèn)定的犯罪構(gòu)成要件重新解釋或界定，調(diào)整其內(nèi)涵，從而實(shí)現(xiàn)降低證明難度的目標(biāo)。在解決證明困難具體適用變更待證事實(shí)方式的情形下，對證明方式的要求沒有變化，只是需要變更證明對象。

分析變更待證事實(shí)方式在解決證明困難上的優(yōu)勢與限度，需要探討其在有效性、適用范圍和正當(dāng)性等方面的表現(xiàn)。在有效性方面，變更待證事實(shí)方式是對具體犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行調(diào)整或變更，以此來降低證明困難，但在本質(zhì)上其不可能完全解決證明困難。在適用范圍上，只要有相關(guān)司法解釋等規(guī)范性文件的明確規(guī)定，那么從理論上講，變更待證事實(shí)方式既可以解決主觀要件的證明困難，也可以解決客觀要件的證明困難。然而，在正當(dāng)性或者合憲性上，變更待證事實(shí)方式必然會(huì)受到一定的質(zhì)疑。雖然其并不影響刑事證明的基本規(guī)則，但變更待證事實(shí)方式畢竟是對犯罪構(gòu)成要件的調(diào)整，人民法院有沒有變更犯罪構(gòu)成要件的權(quán)力以及司法解釋能否勝任這項(xiàng)重任尚須確定。

（二）嚴(yán)格責(zé)任制度

嚴(yán)格責(zé)任并非大陸法系證據(jù)法中的概念，對于其內(nèi)涵理論界也莫衷一是。儲(chǔ)槐植先生認(rèn)為，嚴(yán)格責(zé)任就是無過錯(cuò)責(zé)任，它是指法律對某些沒有規(guī)定犯罪心態(tài)即許可對缺乏（無需控方證明）犯罪心態(tài)的行為追究刑事責(zé)任[6]。也有學(xué)者將嚴(yán)格責(zé)任分為“實(shí)體性”嚴(yán)格責(zé)任與“程序性”嚴(yán)格責(zé)任⑥。雖然學(xué)界對嚴(yán)格責(zé)任的界定眾說紛紜，但是在我國是否應(yīng)當(dāng)引入嚴(yán)格責(zé)任這一概念的立場上，多數(shù)學(xué)者持反對意見。顯然，嚴(yán)格責(zé)任與大陸法系傳統(tǒng)刑法所秉持的責(zé)任主義相悖?！盁o犯意則無犯人”，表明如果行為人在實(shí)施刑法禁止的行為時(shí)不具有犯意（包括故意、過失），那么其行為就不構(gòu)成犯罪[7]。

分析嚴(yán)格責(zé)任在解決證明困難時(shí)的優(yōu)勢與限度，同樣需要從有效性、適用范圍、正當(dāng)性三個(gè)層面來評價(jià)。在有效性層面，如果按照“實(shí)體性”嚴(yán)格責(zé)任與“程序性”嚴(yán)格責(zé)任二分的觀點(diǎn)，那么在“實(shí)體性”嚴(yán)格責(zé)任適用的情形下，犯罪構(gòu)成的主觀罪過形態(tài)是無需證明的；而即便在“程序性”嚴(yán)格責(zé)任適用的情形下，主觀罪過形態(tài)的證明難度也大大降低，因?yàn)檫@在一定程度上改變了證據(jù)規(guī)則，使得被告人承擔(dān)自己主觀上無罪過的證明責(zé)任。因此，嚴(yán)格責(zé)任在解決證明困難上更具有效性。在適用范圍上，嚴(yán)格責(zé)任只能適用于犯罪構(gòu)成主觀方面的證明困難；而且嚴(yán)格責(zé)任的適用必須有法律的明文規(guī)定，否則將違背罪刑法定原則與不得強(qiáng)迫自證其罪規(guī)則⑦。在正當(dāng)性層面，正如羅斯科·龐德在論及嚴(yán)格責(zé)任的公正性及其刑事政策考量時(shí)的一段論述所言：“法院的良知為個(gè)人帶來某些法律犯罪的危險(xiǎn)，這種危險(xiǎn)表達(dá)了社會(huì)的需要。這樣的法律目的并不是處罰邪惡，而僅僅是對那些粗心者和無效率者施加壓力，以使他們盡全力履行維護(hù)公共健康、安全和道德利益的義務(wù)?！盵8]因此只有在關(guān)涉足夠的刑事政策、公共福利以及道德安全的考量時(shí)，才有必要適用嚴(yán)格責(zé)任。

（三）階梯型罪名體系

儲(chǔ)槐植先生將在基本犯罪構(gòu)成要件基礎(chǔ)上附加不同要件構(gòu)成不同罪名的做法稱為“罪刑系列”立法方法中的主從模式⑧；而褚福民教授從解決犯罪構(gòu)成要件證明困難的角度出發(fā)，將其稱為“階梯型罪名體系”[5]。因此，所謂“階梯型罪名體系”就是在基礎(chǔ)罪名的構(gòu)成要件之上增加或者刪減不同構(gòu)成要件要素，使得增加或者刪減后的罪名與基礎(chǔ)罪名之間存在一定的相關(guān)性，進(jìn)而構(gòu)成有層次性的“階梯型罪名”。

在解決證明困難有效性的層面，階梯型罪名無非是通過增加或削減相關(guān)犯罪構(gòu)成要件要素，進(jìn)而通過創(chuàng)設(shè)新罪名的方式降低證明難度。但這無疑是一種無奈之舉抑或權(quán)宜之計(jì)，更重的罪名得不到證實(shí)，只能退而求其次來證明輕罪。從某種意義上講，它同樣無法徹底解決證明困難。在適用范圍層面，階梯型罪名體系必須有法律的明文規(guī)定，而且也只能解決特定的犯罪構(gòu)成要素，通常是主觀目的與客觀行為的證明困難。在正當(dāng)性層面，由于其通過立法明文規(guī)定，因此并不違背罪刑法定、責(zé)任主義等原則，同樣也不違背證據(jù)裁判規(guī)則，完全符合證據(jù)法原理。

（四）法律推定

關(guān)于推定，雖然學(xué)界對于這一術(shù)語的界定各不相同⑨，但基本上承認(rèn)其是一種有效解決證明困難的方式，而且在適用方法上基本類似。關(guān)于推定的運(yùn)行機(jī)制，以下三點(diǎn)是可以確認(rèn)的：一是推定建立于一個(gè)或一系列基礎(chǔ)性事實(shí)；二是基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間存在建立在經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上的邏輯聯(lián)系，因此經(jīng)驗(yàn)法則與邏輯法則是推定運(yùn)用的基本法則⑩；三是推定事實(shí)只有在缺乏有效反證的情況下方才成立[9]。

就有效性而言，推定改變的只是證明方式，即從證明待證事實(shí)轉(zhuǎn)移到證明基礎(chǔ)事實(shí)，只要證明基礎(chǔ)事實(shí)的存在，就可以證明推定事實(shí)（待證事實(shí)）。它同樣不可能從根本上消除證明困難，也僅僅是降低了證明難度。就適用范圍而言，既可以針對主觀要件創(chuàng)設(shè)推定，也可以針對客觀要件設(shè)置推定。就正當(dāng)性而言，龍宗智教授認(rèn)為：“在無罪推定原則和控訴方承擔(dān)證明責(zé)任的一般證明原理統(tǒng)轄的刑事證明領(lǐng)域，實(shí)行轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的有罪錯(cuò)推定，只能是十分例外的情況?！盵10]換言之，推定有違背罪刑法定原則與破壞“平等武裝”規(guī)則之虞。因此，應(yīng)當(dāng)慎用法律推定。

三、網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪證明困境之出路探尋

前文分析了網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪中存在的具體證明困難，也探討了四種證明困難解決模式各自的適用范圍、有效性以及正當(dāng)性。為了減少后文在論述解決前述三項(xiàng)證明困難時(shí)逐個(gè)分析、對比四種證明困難解決模式各自利弊所帶來的不必要的重復(fù)，在此結(jié)合《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》的具體規(guī)范在整體上分析四種模式的適用可能性。由于有效性與正當(dāng)性過于理論且模糊抽象，而適用范圍則相對明確具體，因此適用范圍是一個(gè)比較適當(dāng)?shù)那腥朦c(diǎn)。褚福民教授在證明困難解決模式的適用范圍方面已經(jīng)取得了重要的研究成果，此處將參照褚福民教授的具體成果進(jìn)行分析，詳見表1。

表1 證明困難的具體類型及法律規(guī)定對比

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪中的證明困難，由于主觀要件證明困難缺乏明確的法律規(guī)定，因此四種證明困難解決模式均不適用。在所有方式缺乏法律規(guī)定的情形下，只能適用事實(shí)推理。而對于“信息、言論的真實(shí)性”以及“發(fā)布信息、言論的行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系”而言，變更待證事實(shí)方式、階梯型罪名因缺乏法律的規(guī)定，所以也不適用。嚴(yán)格責(zé)任同樣缺乏法律規(guī)定，而且由于嚴(yán)格責(zé)任在正當(dāng)性上受到的質(zhì)疑最為嚴(yán)重，因此其只能作為其他方式的替代方法來適用。

（一）推論?：行為人主觀要件證明困難的解決方法

網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪中存在的主觀要件證明困難包括主觀故意要素以及《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》中規(guī)定的明知要素。對于犯罪構(gòu)成要件中的主觀故意要素，除法律有特別規(guī)定外，根據(jù)《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，公訴方需要承擔(dān)證明被告人主觀罪過的證明責(zé)任，且必須達(dá)到證據(jù)確實(shí)、充分的程度。而我國相關(guān)刑事法律以及《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》均未對行為人主觀故意要素的證明作出特別規(guī)定，故在沒有法律規(guī)范明確規(guī)定的情形下，只能以間接證據(jù)為基礎(chǔ)進(jìn)行推理證明。因此解決主觀故意要素證明困難的路徑只能依據(jù)行為人客觀上表征出來的實(shí)行行為，具體到《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》就是“行為人捏造損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或組織、指使他人在信息網(wǎng)絡(luò)上散布；將涉及他人的原始信息篡改為損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布”等行為。在具體證明活動(dòng)中需要以這些事實(shí)并結(jié)合其他客觀事實(shí)要素為基礎(chǔ)性事實(shí)，在此基礎(chǔ)上根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則與邏輯法則進(jìn)行推理，得出被告人具有主觀故意的結(jié)論。然而由于目前人類科學(xué)尚難以有效涉足人類的主觀世界，此種推理并不能保證推理結(jié)論百分之百符合客觀真實(shí)。因此要達(dá)到證據(jù)確實(shí)、充分（排除合理懷疑）的證明程度恐怕并不現(xiàn)實(shí)，所以只能是適當(dāng)?shù)亟档妥C明標(biāo)準(zhǔn)。

明知要素證明困難的解決方式同樣也只能運(yùn)用推理，因?yàn)槲覈谭ㄅc《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》同樣沒有對明知要素存在的證明困難作出特別規(guī)定。這不同于“持有型”犯罪以及“毒品犯罪”中明確規(guī)定了適用推定規(guī)則證明“明知”要素?！毒W(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》等只是涉及明知的情形?，并沒有采用“具有下列情形之一的，推定（視為）行為人主觀上明知”的表述方式。因此該司法解釋并沒有為明知要素的證明創(chuàng)設(shè)法律推定。

利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件中主觀要件的證明困難解決模式只能是利用間接證據(jù)進(jìn)行推理。然而很多學(xué)者在論及推理時(shí)，經(jīng)常將類似情形認(rèn)定為推定的運(yùn)用，將推定與事實(shí)推理混為一談，認(rèn)為“運(yùn)用間接證據(jù)對待證事實(shí)做出推論性假定的認(rèn)定事實(shí)方法，就是推定”?。此類觀點(diǎn)值得商榷，將事實(shí)推理混同于推定，會(huì)混淆證明活動(dòng)中當(dāng)事人證明責(zé)任的分配、證明標(biāo)準(zhǔn)的確定以及證據(jù)規(guī)則的合理運(yùn)用等，沖擊罪刑法定原則與不得強(qiáng)迫自證其罪原則。

（二）法律推定：信息、言論真實(shí)性證明困難的解決模式

信息、言論的真實(shí)性是一個(gè)基礎(chǔ)性的事實(shí)，同時(shí)其證明也是一個(gè)很棘手的問題。如果信息、言論的真實(shí)性得不到證明，后續(xù)因果關(guān)系將無法確定，行為人的罪責(zé)也將無法確定。從《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》條文所使用的語言表述來看（“捏造事實(shí)”“篡改原始信息內(nèi)容”“編造虛假信息”），該司法解釋意圖懲罰那些散布虛假信息、言論的行為人（造謠者、散布謠言者）。倘若行為人發(fā)布了一條真實(shí)可靠的信息，但客觀上造成了該司法解釋規(guī)定的危害后果，那么該行為人是否具有可罰性？?信息、言論真實(shí)性的證明關(guān)乎罪與非罪、刑罰的輕重，具有十分重要的意義。

實(shí)踐中，信息、言論真實(shí)性的證明困難通常體現(xiàn)在否定性事實(shí)的證明上。如下面所舉案例：被告人A發(fā)布官員B貪污養(yǎng)老保險(xiǎn)金的消息，居民聞?dòng)嵕奂谡T前討要說法，最終引發(fā)群體性事件。法庭審理中信息、言論真實(shí)性的證明過程如下：

待證事實(shí)：信息、言論是假的、捏造的、編造的

控方證據(jù)（情況證據(jù)）=網(wǎng)絡(luò)上有一條被告人發(fā)布的“謠言”

被告人（對控方證據(jù)進(jìn)行解釋）=發(fā)布的“言論”有夸大，但有事實(shí)根據(jù)

被告人（對控方證據(jù)予以否定）=發(fā)布的“言論”根本就是事實(shí)

↓

被告人引入新的證據(jù)完成對控方證據(jù)的解釋或否定

控方提供最終的證據(jù)來認(rèn)定“言論、信息”是假的

從上述證明過程看，最終控方需要承擔(dān)證明“言論、信息”為假的證明責(zé)任，即B官員并未貪污養(yǎng)老保險(xiǎn)金。然而，控方承擔(dān)的是一種消極事實(shí)?（又稱否定事實(shí)、主張不存在某種事實(shí)）的證明責(zé)任。理論上認(rèn)為消極事實(shí)是很難證明的，但從形式邏輯的角度來看，控方證明消極事實(shí)并非如理論上說的那么難。

如表2，要證明B實(shí)施貪污行為，就必須證明所有要素S都是成立的。根據(jù)充分條件假言推理的兩條規(guī)則：肯定前件就要肯定后件，否定后件就要否定前件；否定前件不能否定后件，肯定后件不能肯定前件。因此充分條件假言推理有兩個(gè)有效式：（1）肯定前件式，即如果p，則q；因?yàn)閜，所以q；（2）否定后件式，即如果p，則q；因?yàn)榉莙，所以非p。否定后件式表明，控方要證明B沒有實(shí)施貪污行為，只需要否定命題q即可，而命題q又是一個(gè)全稱肯定命題，其邏輯形式為SAP，而根據(jù)同素材性質(zhì)判斷的對當(dāng)關(guān)系，存在矛盾關(guān)系的是全稱肯定（A）與特稱否定（O）。換言之，只要其中一個(gè)真，另一個(gè)必定為假。所以控方只需要證明所有要素S中有一個(gè)或一個(gè)以上的要素不成立即可證明B沒有貪污行為?。

表2 待證事實(shí)P與待證要素S

根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》第三條的規(guī)定，“利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第二百四十六條第二款規(guī)定的‘嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益’……”該司法解釋條文隱含著推定規(guī)則的適用原理。具體而言，該條隱含著這樣的邏輯，即列舉的具體情形為基礎(chǔ)事實(shí)，而“信息、言論為假的、捏造的、編造的”則為推定事實(shí)。因?yàn)樗痉ń忉屩贫ㄕ哒J(rèn)為，一般而言，只有“謠言”才能導(dǎo)致該司法解釋第三條所列情形。因此公訴方在證明活動(dòng)中不再需要直接證明信息、言論的真實(shí)性，其只需要證明該司法解釋第一條所列舉的具體情形就可以推定信息、言論是假的、捏造的或編造的。然而，基礎(chǔ)事實(shí)（具體情形）的證明是比較簡單的，因?yàn)榛A(chǔ)事實(shí)是客觀的危害后果。顯然，推定的適用降低了公訴方的證明難度。但是，并非基礎(chǔ)事實(shí)的確證就可以推定行為人散布的是謠言，因?yàn)檎鎸?shí)的言論同樣可能導(dǎo)致該司法解釋第三條所規(guī)定的情形，因此必須合理地設(shè)計(jì)推定的適用規(guī)則。

推定雖然在降低證明難度上有一定的作用，但通過我國學(xué)者的考察發(fā)現(xiàn)，不利于被告人的推定占絕大多數(shù)[11]。因此在運(yùn)用法律推定確保事實(shí)發(fā)現(xiàn)功能的同時(shí)，必須兼顧被告人訴訟權(quán)利保障，重視證明責(zé)任的合理分配、證明標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)確定等因素，緩和法律推定對無罪推定原則的沖擊。參照美國聯(lián)邦最高法院的判例，其在限制國會(huì)分配證明責(zé)任立法權(quán)方面確立了三個(gè)重要的準(zhǔn)則：一是只要基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間存在一定的邏輯關(guān)系，原則上便可以承認(rèn)相關(guān)制定法推定的合憲性；二是在刑事訴訟中，由政府方承擔(dān)排除合理懷疑的說服裁判者的責(zé)任；三是州有權(quán)將證明責(zé)任分配給被告人，但其分配權(quán)力受到一定的限制，不公平地轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的制定法將被認(rèn)為無效[12]。換言之，按照國內(nèi)外學(xué)界主流觀點(diǎn)，推定的適用，至多轉(zhuǎn)移提出證據(jù)的責(zé)任，而說服責(zé)任則始終由公訴方承擔(dān)。因?yàn)橐勒铡捌降任溲b”的理念，國家與被告人的訴訟力量間應(yīng)達(dá)到某種平衡，而不當(dāng)適用推定則可能破壞這種平衡。同時(shí)法律推定的有效性也必須符合合理聯(lián)系標(biāo)準(zhǔn)與排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)。即造謠與傳謠必須與危害后果存在合理的邏輯關(guān)聯(lián)或者經(jīng)過經(jīng)驗(yàn)法則的驗(yàn)證，若不具有此種合理聯(lián)系，則必須達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，賦予被告人推翻此種推定的訴訟權(quán)利。因此，在適用法律推定解決該類證明困難時(shí)，無論如何不能單以程序上的便利而拋棄或弱化無罪推定的價(jià)值。

法律推定在解決信息、言論真實(shí)性上具有降低證明難度的優(yōu)勢，但使用不當(dāng)有違背無罪推定原則之風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致被告人訴訟權(quán)利失去有效保障，不當(dāng)增加被告人證明負(fù)擔(dān)。此外，需要注意的是，信息、言論真實(shí)性的證明是一個(gè)復(fù)雜的問題，單純利用法律手段去解決可能并不會(huì)達(dá)到十分理想的效果。國家“辟謠機(jī)制”的健全，政府公信力的提高，專家、學(xué)者責(zé)任心的加強(qiáng)，都是解決這一問題的有效途徑。因此在合理適用法律推定規(guī)則的同時(shí)，要注重其他手段的適當(dāng)運(yùn)用。

（三）法律推定：因果關(guān)系證明困難的解決路徑

因果關(guān)系在一因一果的情形下通常不存在證明困難，但在多因一果的情形下，情況往往相反。但是分析《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》第二條以及第三條的規(guī)定（以“引發(fā)群體性事件”這一情形為例）不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)實(shí)中造成群體性事件的原因是多方面的，通常單純利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人只是引發(fā)群體性事件的一個(gè)方面的因素，但是該司法解釋對造成群體性事件的原因作了簡化，即基礎(chǔ)事實(shí)不再是證明“導(dǎo)致危害社會(huì)秩序和國家利益的原因”，而是改變?yōu)椤耙l(fā)群體性事件”，而待證事實(shí)就變?yōu)椤袄眯畔⒕W(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗他人的行為”。很明顯，造成群體性事件的原因被大大簡化了，限定為“利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗他人的行為”，這顯然是不合理的。盡管不合理，但從證明的角度來講卻是非常有效的，因?yàn)檫@降低了公訴方的證明難度。解決此處的不合理問題，可以考慮借鑒前面提到的美國聯(lián)邦最高法院設(shè)立的三項(xiàng)規(guī)則來限制立法權(quán)對于證明責(zé)任的不合理分配。

解決利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件中主觀要件的證明困難需要運(yùn)用事實(shí)推理，而非法律推定，也非變更待證事實(shí)方式與階梯型罪名，更不可能是嚴(yán)格責(zé)任。而關(guān)于信息言論的真實(shí)性以及行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系證明困難，運(yùn)用法律推定則是較為合理的選擇，盡管面臨一系列的質(zhì)疑，但這屬于立法權(quán)不當(dāng)擴(kuò)張的問題。

四、余論

從刑事實(shí)體規(guī)則角度視之，通過刑法規(guī)制或者管控言論，要求刑法規(guī)定必須明確，堅(jiān)守刑法的最后手段性，通過利益均衡原則實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，力戒處罰不當(dāng)罰的言論行為?。對于程序規(guī)則而言，嚴(yán)格恪守?zé)o罪推定原則是不允許創(chuàng)設(shè)任何為了提高訴訟效率、確保事實(shí)發(fā)現(xiàn)功能而拋棄、弱化無罪推定價(jià)值的解決證明困難的制度的。但是在現(xiàn)代社會(huì)，刑法日益成為風(fēng)險(xiǎn)控制的工具，因此基于公共安全、公共福祉的政策考量，結(jié)合刑事司法實(shí)踐的需要，允許一些解決證明困難的制度成為無罪推定原則的例外。

但是刑事訴訟的價(jià)值不僅僅是實(shí)現(xiàn)國家對犯罪嫌疑人的懲罰，同時(shí)也要肩負(fù)起保障犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的責(zé)任。因此這些解決證明困難制度的運(yùn)用必須慎之又慎，必須綜合考慮證明責(zé)任的合理分配、證明標(biāo)準(zhǔn)的合理確定，同時(shí)需要避免過度打擊利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布信息、言論的行為造成過度的“寒蟬效應(yīng)”?而損及言論自由。我們在追求對網(wǎng)絡(luò)空間中的言行進(jìn)行規(guī)制管理的同時(shí)，更應(yīng)注意到良好的言論環(huán)境對一個(gè)國家法治建設(shè)以及公共事務(wù)的促進(jìn)意義。

注釋：

①刑事訴訟中的證明對象通常由公訴方舉證來證明，但是，一些個(gè)罪中存在的證明難題由公訴方來證明既不符合司法現(xiàn)實(shí)主義，也不符合訴訟效率原則，因此，立法者會(huì)將此類證明對象適當(dāng)分配給被告方。但是這樣做通常又關(guān)涉合法性與公民權(quán)利，因此必須依法確認(rèn)，由立法對個(gè)別犯罪的證明進(jìn)行調(diào)整，而不能隨機(jī)和隨意地進(jìn)行。參見龍宗智：《推定的界限及適用》，載《法學(xué)研究》2008年第1期。

②“網(wǎng)絡(luò)大V‘邊民’董某某”一案的判決結(jié)果與裁判理由：2014年7月23日，昆明市五華區(qū)人民法院依法對被告人董某某非法經(jīng)營、尋釁滋事及被告人侯某非法經(jīng)營一案進(jìn)行公開宣判。以非法經(jīng)營罪判處被告人董某某有期徒刑6年，并處罰金人民幣350000元，以尋釁滋事罪判處其有期徒刑1年，決定執(zhí)行有期徒刑6年零6個(gè)月，并處罰金人民幣350000元；以非法經(jīng)營罪判處被告人侯某有期徒刑3年，緩刑3年，并處罰金人民幣50000元。被告人董某某、侯某的違法所得繼續(xù)追繳，作案工具依法予以沒收。五華區(qū)人民法院經(jīng)審理查明，2011年3月至2013年5月，被告人董某某、侯某通過編造虛假信息、帖文，為他人提供信息網(wǎng)絡(luò)有償服務(wù)。其中，被告人董某某組織參與作案4起，涉案金額為人民幣345000元；被告人侯某參與作案3起，涉案金額為人民幣255000元。另查明，被告人董某某為提高知名度，于2011年10月至2013年3月期間，編造“10·5”湄公河中國船員遇害事件的虛假信息在“新浪”“騰訊”“QQ空間”“天涯社區(qū)”等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)散布，歪曲事實(shí)，起哄鬧事，引發(fā)大量網(wǎng)民圍觀、轉(zhuǎn)載及傳播。五華區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人董某某、侯某違反國家規(guī)定，以營利為目的，通過發(fā)布虛假信息牟利，擾亂市場秩序，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且屬于情節(jié)特別嚴(yán)重情形。在共同犯罪中，董某某是主犯，侯某是從犯且具有自首情節(jié)。被告人董某某在湄公河中國船員遇害事件發(fā)生后，編造虛假信息在網(wǎng)絡(luò)上散布，惡意攻擊、詆毀國家機(jī)關(guān)和政府形象，嚴(yán)重?cái)_亂公共秩序，造成極其惡劣的社會(huì)影響，其行為還構(gòu)成尋釁滋事罪，對被告人董某某應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。昆明市五華區(qū)人民檢察院指控二被告人的犯罪事實(shí)清楚，指控罪名成立。被告人董某某、侯某及其辯護(hù)人提出本案偵控程序違法的辯護(hù)意見無事實(shí)和法律依據(jù)，關(guān)于被告人無罪的辯護(hù)意見不能成立。

③通常認(rèn)為，謠言與事實(shí)是相悖的信息，相對于“國家安全”“公共利益”等標(biāo)準(zhǔn)，“事實(shí)”在確定言論自由的邊界問題上是一個(gè)最基本的同時(shí)也是不言自明的尺度：必須尊重事實(shí)，罔顧“事實(shí)”的言論不在言論自由保護(hù)的范圍之內(nèi)，一旦超越了界限，行為人必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。參見李丹林、曹然：《以事實(shí)為尺度：網(wǎng)絡(luò)言論自由的界限與第三方事實(shí)核查》，載《南京師大學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2018年第4期。

④“言論自由在很多時(shí)候不再是單純的自由問題，而是自由與平等這兩大價(jià)值間的平衡和選擇?！绻F(xiàn)實(shí)是平等的，那么的確可以通過自由對抗自由。但如果現(xiàn)實(shí)本就不平等，那應(yīng)該首先解決平等的問題?！谒伎紮?quán)利保護(hù)時(shí)，需要把更多的因素和更多元的價(jià)值（除了平等，還可能包括尊嚴(yán)、隱私等）納入權(quán)衡。”參見左亦魯：《從自由到平等：美國言論自由的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型》，載《比較法研究》2021年第1期。當(dāng)言論是否真實(shí)、是否自由以及具有多大程度的自由的判斷會(huì)因?yàn)榱觥r(jià)值的不同而不同時(shí)，謠言類犯罪的司法證明將具有更大的不確定性。

⑤《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》第三條所列舉的情形：（一）引發(fā)群體性事件的；（二）引發(fā)公共秩序混亂的；（三）引發(fā)民族、宗教沖突的；（四）誹謗多人，造成惡劣社會(huì)影響的；（五）損害國家形象，嚴(yán)重危害國家利益的；（六）造成惡劣國際影響的；（七）其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的情形。但是上述危害后果是否完全是因?yàn)椤霸熘{”引起的則不能一概而論，故在因果關(guān)系的判斷上一定要十分慎重。

⑥第一，犯罪意圖可能與定罪完全沒有關(guān)系，無論如何，有犯罪意圖或無犯罪意圖對責(zé)任來說可能都不是實(shí)質(zhì)性的，我們把這稱為嚴(yán)格責(zé)任的“實(shí)體性”解釋。第二，起訴不要求有犯罪意圖的證據(jù)，盡管被告人提出的無犯罪意圖的證據(jù)可能排除他的責(zé)任，這是嚴(yán)格責(zé)任的“程序性”解釋。[美]道格拉斯·胡薩克：《刑法哲學(xué)》，謝望原等譯，中國人民公安大學(xué)出版社1994年版，第213頁。

⑦有學(xué)者認(rèn)為嚴(yán)格責(zé)任針對的犯罪主要包括兩類：一是發(fā)生在有關(guān)食品、藥品、電器的生產(chǎn)和銷售以及公共工程建設(shè)、環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域的所謂侵害公共福利犯罪；二是違反基本人倫道德的所謂道德犯罪。這也在一定程度上限定了嚴(yán)格責(zé)任的適用范圍。參見梁根林：《合理地組織對犯罪的反應(yīng)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第166頁。

⑧參見儲(chǔ)槐植：《完善賄賂罪立法》，載《中國法學(xué)》1992年第5期。在該文中，儲(chǔ)槐植先生將“罪刑系列”的立法模式概括為列舉式、對稱式、主從式三種，其中關(guān)涉犯罪構(gòu)成要件證明困難的主要是主從式立法模式。

⑨《牛津法律大辭典》所下定義為：“推定，在證據(jù)法中，指從其他已經(jīng)確定的事實(shí)必然或可以推斷出的事實(shí)推論或結(jié)論?！眳⒁奫英]戴維·M.沃克：《牛津法律大辭典》，鄧正來等譯，光明日報(bào)出版社1988年版，第715頁。日本學(xué)者田口守一認(rèn)為：“推定是從A事實(shí)（前提事實(shí)）推認(rèn)B事實(shí)（推定事實(shí)）。B事實(shí)難以證實(shí)時(shí)，可以用比較容易證實(shí)的A事實(shí)推認(rèn)B事實(shí)的存在?！眳⒁奫日]田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第227頁。

⑩華爾茲教授認(rèn)為，推定產(chǎn)生于下面這種思維過程，即根據(jù)已知的基礎(chǔ)事實(shí)的證明來推斷出一個(gè)未知事實(shí)，因?yàn)槌ＷR(shí)和經(jīng)驗(yàn)表明已知的基礎(chǔ)事實(shí)通常會(huì)與該未知事實(shí)并存。參見[美]喬恩·R.華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第314頁。

?褚福民教授將法律未規(guī)定的解決證明困難的方式稱為“事實(shí)推定”，但學(xué)界對于“事實(shí)推定”這一術(shù)語大多持異議，而且很多不認(rèn)同事實(shí)推定，而是將其稱為“以間接證據(jù)為基礎(chǔ)進(jìn)行的推理”。參見褚福民：《證明困難解決體系視野下的刑事推定》，載《政法論壇》2011年第6期。

?推定是一種特殊的法律機(jī)制，其應(yīng)用總是觸及合法性與公民權(quán)利這兩個(gè)敏感問題，而且推定總是與證明責(zé)任分配、證明標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)聯(lián)，因此必須依法確認(rèn)，由立法進(jìn)行特別調(diào)整，不能隨機(jī)和任意地進(jìn)行。推論是依靠間接證據(jù)進(jìn)行證明的活動(dòng)，它并不改變證明責(zé)任分配以及證明標(biāo)準(zhǔn)?！毒W(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》并未對網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪進(jìn)行特別調(diào)整，因此，只能依靠間接證據(jù)進(jìn)行證明。

?《網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋》第一條第二款：“明知是捏造的損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的，以‘捏造事實(shí)誹謗他人’論。”第五條第二款：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息……依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰?！钡诎藯l：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗……以共同犯罪論處。”

?持這種觀點(diǎn)的學(xué)者頗多，如趙剛、劉海峰：《試論證據(jù)法上的推定》，載《法律科學(xué)》1998年第1期；席建林：《試論推定證據(jù)規(guī)則》，載《政治與法律》2002年第3期。

?對此筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情形分別對待。如果該信息、言論是針對公民個(gè)人的，則不論信息、言論真實(shí)與否，只要主觀上確實(shí)存在故意（惡意原則），且客觀上對公民名譽(yù)等造成損害，應(yīng)該說就具有可罰性。因?yàn)檫@涉及追求“真相”與“公民隱私權(quán)”的博弈。權(quán)衡兩種價(jià)值，無疑保護(hù)公民隱私權(quán)這一更基本的權(quán)利具有更重要的價(jià)值。此時(shí)信息、言論的真實(shí)性顯得不那么重要，或者即使需要證明，也沒必要達(dá)到很高的證明標(biāo)準(zhǔn)。相反針對公共利益、公共福祉等的信息、言論，則必須查明其是否真實(shí)可信。如果是真實(shí)的，雖然客觀上造成了危害后果，但行為人主觀上可能并不具有惡意，因而缺乏可罰性；反之若信息、言論是虛假的且事實(shí)上造成危害后果，則具有可罰性。

?消極事實(shí)是很難被證明的，強(qiáng)迫主張消極事實(shí)的人承擔(dān)證明責(zé)任有失公正。羅馬法也有否定者無需舉證的原則。

?一般而言，必須否定B貪污事實(shí)中的構(gòu)成要件事實(shí)，才能證明B沒有實(shí)施貪污犯罪。如只證明B的貪污對象并非社保金而是其他公共財(cái)物，仍能認(rèn)定B構(gòu)成貪污罪。因此行為人對貪污對象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并不會(huì)影響信息、言論的真實(shí)性。

?關(guān)于刑法控制言論的正當(dāng)性和合理性的論述，可詳見包旭：《言論自由刑法控制的正當(dāng)性和原則：以自媒體為背景》，載《學(xué)術(shù)探索》2017年第3期。

?“寒蟬效應(yīng)”，特別指在討論言論自由或集會(huì)自由時(shí)，人民害怕因?yàn)檠哉撛獾絿业男塘P，或是必須面對高額的賠償而不敢發(fā)表言論，如同寒蟬在寒冷的天氣中噤聲一般。寒蟬效應(yīng)的發(fā)生將導(dǎo)致公共事務(wù)缺乏人關(guān)心，其被視為過度壓制言論或集會(huì)自由的不良后果。參見[美]卡斯·R.桑斯坦：《謠言》，張楠迪揚(yáng)譯，中信出版社2010年版，第5頁。