江欽輝

內(nèi)容提要 司法實(shí)務(wù)中，對(duì)于父母將未成年子女不動(dòng)產(chǎn)出賣之行為效力的認(rèn)定問題，法官基于對(duì)“監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)”之規(guī)定的理解不同，有不同的判決。對(duì)于“為維護(hù)未成年人利益”的判斷，應(yīng)檢討實(shí)務(wù)中適用之標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)該規(guī)定進(jìn)行目的性限縮解釋，明確將其限于為維護(hù)未成年子女人格健全發(fā)展所需，以符合必要性原則。父母非為維護(hù)未成年子女利益而將其不動(dòng)產(chǎn)出賣之行為應(yīng)定性為有權(quán)代理，并將《民法典》第35條第1款有關(guān)“監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)”之規(guī)定的性質(zhì)識(shí)別為“效力性強(qiáng)制規(guī)范”，違反效力性規(guī)定的行為應(yīng)認(rèn)定為無效，以實(shí)現(xiàn)優(yōu)先保護(hù)未成年人利益的立法目的。

基于法律的概括授權(quán)，作為法定監(jiān)護(hù)人的父母有權(quán)以法定代理人的身份代理未成年子女實(shí)施法律行為，包括將未成年子女之不動(dòng)產(chǎn)[1]在這里，未成年子女不動(dòng)產(chǎn)是指未成年子女單獨(dú)所有、與父母共同共有或者按份共有的房產(chǎn)。出賣給他人。在對(duì)父母概括授權(quán)的同時(shí)，法律也為防止法定代理權(quán)的濫用設(shè)定了禁令條款以保護(hù)未成年子女之財(cái)產(chǎn)。關(guān)于未成年子女財(cái)產(chǎn)保護(hù)之禁令條款，《中華人民共和國民法典》第35條第1款規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)”。然而，由于該禁令條款的規(guī)定較為原則，使用了“為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益”這一抽象性表述，而且也未明確監(jiān)護(hù)人違反該禁令條款的法律后果，導(dǎo)致了司法適用的困擾。法官基于對(duì)“監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)”之規(guī)定的理解不同，有不同的判決。司法裁判的不一致一方面使得法律保護(hù)未成年人利益的立法目的難以有效落實(shí)，另一方面也嚴(yán)重?fù)p害了法律的權(quán)威和司法的公信力。因此，對(duì)“未成年人利益”的概念及判斷基準(zhǔn)有必要從理論上予以厘清，以期為司法實(shí)務(wù)提供指導(dǎo)。

一、典型案例及裁判分歧

（一）典型案例

案例一：王富林、丁美芳等與錢金秀房屋買賣合同糾紛案。一審法院認(rèn)為，涉案房屋登記于王富林、丁美芳、丁某（未成年人）名下，王富林、丁美芳、丁建華代丁某與錢金秀簽訂房屋買賣合同，轉(zhuǎn)讓價(jià)款尚屬合理，出售房屋可獲得相應(yīng)對(duì)價(jià)，該交易行為本身并不屬于損害未成年人利益的處分行為，故該出賣行為有效[1]上海市青浦區(qū)人民法院（2018）滬0118民初13509號(hào)民事判決書。。二審法院也認(rèn)為，作為法定代理人的丁建華代理丁某出賣房屋，符合法律規(guī)定，該房屋買賣協(xié)議轉(zhuǎn)讓價(jià)格尚屬合理，房屋出售后丁某可獲得相應(yīng)對(duì)價(jià)，故該房屋買賣并未損害丁某的利益，從而認(rèn)定該出賣行為有效[2]上海市第二中級(jí)人民法院（2019）滬02民終418號(hào)民事判決書。。

案例二：魏某等與北京麥田房產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司等確認(rèn)合同無效糾紛案。二審法院除指出涉案房屋“所約定的交易價(jià)格并未低于當(dāng)時(shí)市場價(jià)格，系等價(jià)有償交易”外，還認(rèn)為，成某作為魏某（未成年人）的法定監(jiān)護(hù)人，其“經(jīng)濟(jì)狀況好壞必然關(guān)乎撫養(yǎng)能力狀態(tài)，即使因資金困難出賣房屋，亦難以僅憑此就認(rèn)定損害了未成年人利益”，故該房屋出賣行為有效[3]北京市第三中級(jí)人民法院（2019）京03民終11148號(hào)民事判決書。。

案例三：林某某訴戴某某等房屋買賣合同糾紛案。一審法院認(rèn)為，作為法定代理人的被告戴某某出賣葉甲（未成年人）之房屋，在與原告簽訂房屋買賣協(xié)議時(shí)，已在協(xié)議中明確表明是因被告經(jīng)濟(jì)拮據(jù)、生活困難，為解決被告葉甲的生活、教育、撫養(yǎng)、醫(yī)療等費(fèi)用而出售房產(chǎn)，其目的是“為被告葉甲的生活及成長”，故該房屋出賣行為有效[4]溫州市鹿城區(qū)人民法院（2010）溫鹿民初字第1736號(hào)民事判決書。。

案例四：汪桂蘭、李某1房屋買賣合同糾紛案。一審法院認(rèn)為，監(jiān)護(hù)人李某2非為維護(hù)李某1（未成年人）的權(quán)益而將其房屋作價(jià)420000元出賣給汪桂蘭的行為，違反了《民法總則》第35條第1款的規(guī)定，根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，該房屋出賣行為無效[5]盤州市人民法院（2018）黔0222民初6215號(hào)民事判決書。。而二審法院卻以李某2作為被上訴人李某1的法定代理人有權(quán)代理李某1出賣其房屋，并基于《民法總則》第35條第1款之規(guī)定并非“效力性條款”以及“若被上訴人認(rèn)為監(jiān)護(hù)人代為處分財(cái)產(chǎn)的行為損害其利益，其可以向監(jiān)護(hù)人主張承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任”，從而認(rèn)定該房屋出賣行為有效[6]六盤水市中級(jí)人民法院（2019）黔02民終105號(hào)民事判決書。。

案例五：黃景威、李惠平房屋買賣合同糾紛案。一審法院認(rèn)為，李惠平在簽訂合同時(shí)知道涉案房屋登記在黃某某（未成年人）名下，但其提供的證據(jù)不足以證明作為法定監(jiān)護(hù)人的黃景威出售涉案房屋給李惠平系有權(quán)代理，且黃某某成年后未對(duì)該合同進(jìn)行追認(rèn)，故該出賣行為無效[7]廣州市從化區(qū)人民法院（2017）粵0184民初3482號(hào)民事判決書。。二審法院也認(rèn)為，涉案房屋登記在黃某某名下，其法定代理人黃景威將涉案房屋出賣給李惠平時(shí)，并無證據(jù)證明其出賣涉案房屋系為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益，故黃景威的行為屬于無權(quán)代理行為，黃某某成年后不予追認(rèn)，故該出賣行為無效[8]廣州市中級(jí)人民法院（2018）粵01民終3843號(hào)民事判決書。。

（二）裁判分歧

對(duì)于父母將未成年子女不動(dòng)產(chǎn)出賣之行為效力問題，其判斷的關(guān)鍵是父母出賣行為之目的是否屬于“為維護(hù)未成年人利益”。從上述案例一、二、三可知，司法實(shí)務(wù)中法官對(duì)于如何判斷“為維護(hù)未成年人利益”，采取的考量標(biāo)準(zhǔn)并不完全相同。而且，對(duì)于因做生意資金困難而出賣未成年子女的房屋是否屬于“為維護(hù)未成年人利益”，甚至有截然相反的認(rèn)定[1]佛山市順德區(qū)人民法院（2017）粵0606民初5297號(hào)民事判決書。。法官對(duì)何為“為維護(hù)未成年人利益”的理解不同，導(dǎo)致法律保護(hù)未成年人利益的立法目的難以有效實(shí)現(xiàn)。而法官之所以對(duì)“為維護(hù)未成年人利益”這一原則性規(guī)定理解不同，其原因在于法律沒有為如何認(rèn)定“為維護(hù)未成年人利益”進(jìn)一步提供明確具體的判斷基準(zhǔn)。因此，我們有必要檢討司法實(shí)務(wù)中的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以有效保護(hù)未成年人利益。

值得注意的是，對(duì)于父母將未成年子女不動(dòng)產(chǎn)出賣行為效力的認(rèn)定，從上述案例四、五來看，法院因采取的裁判進(jìn)路不同而分別得出行為無效、有效、效力待定的不同結(jié)論，這也不利于未成年人利益的保護(hù)。而法官之所以對(duì)該行為效力認(rèn)定不一，其原因在于法律沒有明確違反“監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)”之規(guī)定的法律后果，從而導(dǎo)致法官對(duì)父母之行為性質(zhì)以及該規(guī)范的性質(zhì)認(rèn)識(shí)不同。

二、“為維護(hù)未成年人利益”應(yīng)做目的性限縮解釋

由于法律并未對(duì)何為“為維護(hù)未成年人利益”進(jìn)一步提供明確具體的判斷基準(zhǔn)，因此，有必要梳理司法實(shí)務(wù)中對(duì)父母將未成年子女不動(dòng)產(chǎn)出賣時(shí)，判斷其目的是否屬于“為維護(hù)未成年人利益”的適用標(biāo)準(zhǔn)，并對(duì)不當(dāng)之判斷標(biāo)準(zhǔn)加以檢討，以明晰父母將未成年子女不動(dòng)產(chǎn)出賣之行為目的，厘清“為維護(hù)未成年人利益”的判斷基準(zhǔn)問題。

（一）司法實(shí)務(wù)中“為維護(hù)未成年人利益”之不當(dāng)判斷標(biāo)準(zhǔn)的檢視

1. 以交易價(jià)格是否合理作為判斷標(biāo)準(zhǔn)之檢視

實(shí)務(wù)中，對(duì)于父母將未成年子女不動(dòng)產(chǎn)出賣之行為目的是否屬于“為維護(hù)未成年人利益”，多采取以交易價(jià)格是否低于市場價(jià)來認(rèn)定是否損害未成年人利益。如有判決明確指出，判斷是否損害未成年人利益的標(biāo)準(zhǔn)在于簽訂合同時(shí)“是否低價(jià)轉(zhuǎn)讓”[2]成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2018）川0191民初14486號(hào)民事判決書。。還有判決進(jìn)一步指出，涉案房屋的出售不會(huì)直接導(dǎo)致未成年人利益受損，涉案房屋的“低價(jià)出售才是對(duì)利益的損害”[3]成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2017）川0191民初3053號(hào)民事判決書。。如果父母出賣未成年子女的不動(dòng)產(chǎn)在交易價(jià)格上不低于或者不明顯低于市場價(jià)，則認(rèn)定為“未損害未成年人利益”。如上述案例一，一、二審法院均認(rèn)為，在獲得合理對(duì)價(jià)時(shí)，父母之房屋出賣行為并未損害未成年人利益。也有判決認(rèn)為，對(duì)于監(jiān)護(hù)人是否為了維護(hù)“被監(jiān)護(hù)人利益”他人難以知悉，故從交易安全的角度而言，只要交易時(shí)監(jiān)護(hù)人沒有明顯損害被監(jiān)護(hù)人利益，即以合理的對(duì)價(jià)出賣便可。還有判決認(rèn)為，被告尹善星作為被告尹傳威（未成年人）的法定代理人，有權(quán)代理尹傳威與原告簽訂涉案房屋買賣合同，該合同價(jià)款未偏離正常價(jià)格范圍，故被告尹傳威的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益并未受到損害。被告尹善星等作為尹傳威的監(jiān)護(hù)人，有選擇其財(cái)產(chǎn)存在狀態(tài)的權(quán)利，其將被告房產(chǎn)轉(zhuǎn)換為貨幣狀態(tài)的行為，不違反相關(guān)法律規(guī)定[4]濟(jì)寧市任城區(qū)人民法院（2018）魯0811民初3390號(hào)民事判決書。。再有判決認(rèn)為，作為法定監(jiān)護(hù)人的被告徐洪興、鄧永霞處理被告徐某（未成年人）的共有份額系行使法定代理權(quán)的行為，且被告徐某也未能提供相應(yīng)證據(jù)證明在上述交易中存在買賣價(jià)格明顯低于市場價(jià)的情形，故未損害未成年子女徐某的利益[5]蘇州市虎丘區(qū)人民法院（2012）虎民初字第0977號(hào)民事判決書。。

學(xué)界也有學(xué)者認(rèn)為，司法實(shí)務(wù)中以交易價(jià)格不明顯低于市場價(jià)作為裁判標(biāo)準(zhǔn)“不失為一種有效的判斷標(biāo)準(zhǔn)”[1]楊麗珍：《父母處分未成年子女財(cái)產(chǎn)之范圍、限制及效力論》，《西北大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2019年第5期。。對(duì)此，筆者不敢茍同。司法實(shí)務(wù)中以不動(dòng)產(chǎn)交易價(jià)格作為判斷父母將未成年子女不動(dòng)產(chǎn)出賣之行為目的是否屬于“為維護(hù)未成年人利益”的適用標(biāo)準(zhǔn)，不具妥當(dāng)性，有檢討的余地。

第一，司法實(shí)務(wù)中之所以以交易價(jià)格與市場價(jià)格的對(duì)比來判斷是否損害未成年人利益，明顯是在價(jià)值判斷上傾向于交易安全的維護(hù)。但這樣的做法忽略了未成年人利益的保護(hù)問題，在價(jià)值考量上有欠妥當(dāng)。正如有學(xué)者指出，在未成年人利益保護(hù)和交易安全維護(hù)無法兼顧的情況下，應(yīng)采取“優(yōu)先保護(hù)未成年人利益”的價(jià)值判斷[2]參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第248頁。。該意見符合聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》確立的“子女最大利益原則”[3]我國早在1991年就加入了聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》。該公約第3條確立的“兒童最大利益原則”已成為國際社會(huì)保護(hù)兒童事務(wù)所遵循的基本準(zhǔn)則。，筆者表示贊同。從立法上看，無論是2006 年修訂的《未成年人保護(hù)法》第3 條第1 款明確對(duì)未成年人實(shí)行“特殊、優(yōu)先保護(hù)”（2020 年修訂的《未成年人保護(hù)法》第4 條更進(jìn)一步明確了“最有利于未成年人”的保護(hù)原則），還是2017 年制定的《民法總則》第31 條、35 條、36 條明確指定監(jiān)護(hù)人以及履行監(jiān)護(hù)職責(zé)應(yīng)遵循“最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則”（2020年制定的《民法典》第31條、35條、36條也延續(xù)了這一立法精神），均體現(xiàn)了這一價(jià)值理念。因此，為最大程度上實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人利益的保護(hù)，應(yīng)在優(yōu)先保護(hù)未成年人利益的前提下，妥當(dāng)平衡對(duì)交易安全的保護(hù)，而非在價(jià)值衡量上傾向于對(duì)交易安全的維護(hù)。

第二，司法實(shí)務(wù)將是否損害未成年人利益作為判斷父母代理權(quán)行使是否違反法律設(shè)定之禁令條款的標(biāo)準(zhǔn)，但立法上并沒有為如何認(rèn)定“為維護(hù)未成年人利益”進(jìn)一步提供明確具體的判斷基準(zhǔn)，因而“為維護(hù)未成年人利益”這一抽象性表述在司法實(shí)務(wù)中存在認(rèn)定上的困難。正如有判決明確指出的，基于實(shí)踐中判斷父母將未成年子女房屋出賣的行為是否系“為其利益”較為困難，而與處理未成年人財(cái)產(chǎn)的方式相比，將“財(cái)產(chǎn)是否以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)化價(jià)值”作為保護(hù)未成年人利益的判斷標(biāo)準(zhǔn)，則更為適當(dāng)[4]北京市第二中級(jí)人民法院（2017）京02民終9165號(hào)民事判決書。。但這種將對(duì)“行為目的”之判斷轉(zhuǎn)化為對(duì)“行為結(jié)果”之判斷的做法是否真的更為恰當(dāng)，卻有待商榷。筆者認(rèn)為，司法實(shí)務(wù)中將是否“為維護(hù)未成年人利益”的判斷轉(zhuǎn)化為是否“損害未成年人利益”的判斷，導(dǎo)致了立法確立的判斷標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了漂移，但這種判斷標(biāo)準(zhǔn)上的漂移卻不利于未成年人利益的有效保護(hù)，有欠妥當(dāng)。父母行使代理權(quán)原本僅在為了維護(hù)未成年人利益時(shí)才不違反法律設(shè)定的禁令條款，卻變成了只要不損害未成年人利益就不違反法律設(shè)定的禁令條款。從概念的涵攝范圍上看，目的上“為了維護(hù)未成年人利益”之行為一般不會(huì)損害未成年人利益，而結(jié)果上“不損害未成年人利益”之行為未必完全是“為了維護(hù)未成年人利益”。因此，“為維護(hù)未成年人利益”與“不損害未成年人利益”在概念的涵攝范圍上并不完全一致。該判斷標(biāo)準(zhǔn)的漂移，雖然有利于法院更好地從事實(shí)證據(jù)角度予以認(rèn)定，以降低該法條適用上的難度，但卻難以全面保護(hù)未成年人的利益，無法有效實(shí)現(xiàn)立法的目的。從行為的限制程度上看，目的上“不是為了維護(hù)未成年人利益”的行為并不必然就損害未成年人利益，而結(jié)果上“損害未成年人利益”的行為一般都不是為了維護(hù)未成年人利益，依照舉輕以明重的原則，“不是為了維護(hù)未成年人利益的行為”一般涵攝了“損害未成年人利益的行為”，但后者卻不一定能涵攝前者。因此，該判斷標(biāo)準(zhǔn)的漂移，有將為防止法定代理權(quán)濫用而設(shè)定之禁令條款的適用范圍被限縮之嫌疑，而禁令條款適用范圍的限縮，卻可能導(dǎo)致設(shè)定禁令條款的立法目的無法有效、全面實(shí)現(xiàn)，這顯然不利于未成年人利益的保護(hù)，與“子女最大利益原則”的理念和精神也不相符。

第三，從財(cái)產(chǎn)的形態(tài)角度看，將未成年子女之房產(chǎn)轉(zhuǎn)換為貨幣形態(tài)，增加了財(cái)產(chǎn)被父母挪用的風(fēng)險(xiǎn)，不利于未成年子女財(cái)產(chǎn)的穩(wěn)定保護(hù)。因?yàn)?，從不?dòng)產(chǎn)到貨幣并非僅僅是財(cái)產(chǎn)形態(tài)的轉(zhuǎn)換，而是涉及到未成年子女財(cái)產(chǎn)被挪用之風(fēng)險(xiǎn)增大的問題，以及未成年子女財(cái)產(chǎn)權(quán)利難以得到穩(wěn)定保障的問題。故父母以合理的對(duì)價(jià)出賣未成年子女之不動(dòng)產(chǎn)，未必就符合行為目的系“為維護(hù)未成年人利益”的要求，除非確實(shí)是為了維護(hù)未成年人自身利益，是其人格健全發(fā)展所需，符合必要性原則。對(duì)此，也有法院意識(shí)到了這個(gè)問題。如有判決指出，涉案房屋系白某1（未成年人）單獨(dú)所有，其合法權(quán)利在房屋未出售的情況下可以得到較為穩(wěn)定的保護(hù)，但該房屋如果任由作為法定代理人的韓某出售，即使售價(jià)不過分低于市場價(jià)格，房屋變現(xiàn)所得資金也難以由白某1所占有控制，其基于該房屋的權(quán)利也無任何保障[1]南寧市興寧區(qū)人民法院（2017）桂0102民初6084號(hào)民事判決書。。該實(shí)務(wù)見解值得肯定。

第四，在判決中，有法院將“房屋交易價(jià)格是否明顯低于市場價(jià)以致?lián)p害未成年人利益”的舉證責(zé)任分配給未成年人，不具妥當(dāng)性。根據(jù)訴訟法規(guī)則，舉證責(zé)任的分配決定著訴訟風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)問題。因此，將舉證責(zé)任分配給舉證能力較強(qiáng)的一方，更有利于平衡當(dāng)事人雙方的利益。而在父母出賣未成年子女不動(dòng)產(chǎn)引發(fā)的糾紛中，由于未成年人還不具備行為能力，屬于法律特殊、優(yōu)先保護(hù)的對(duì)象，其相對(duì)于房屋買賣合同的相對(duì)方而言，顯然處于弱勢的地位，交易相對(duì)方具有較強(qiáng)的舉證能力，由交易相對(duì)方承擔(dān)舉證責(zé)任，能夠更合理地分配訴訟的風(fēng)險(xiǎn)，以平衡當(dāng)事人雙方的利益，更具妥當(dāng)性。而且，實(shí)體法上既然明確“監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)”，也就意味著父母在出賣未成年子女不動(dòng)產(chǎn)時(shí)交易相對(duì)方負(fù)有審查的義務(wù)，否則難以實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人利益的有效保護(hù)。在訴訟中，如果法院不將“審查房屋出賣行為的目的是否系為維護(hù)未成年人利益”的舉證責(zé)任分配給交易相對(duì)方的話，則實(shí)體法上確立的交易相對(duì)方之合理注意義務(wù)將無法在訴訟法上得到落實(shí)，顯屬不當(dāng)。

2. 對(duì)“為維護(hù)未成年人利益”做擴(kuò)大解釋之檢視

實(shí)務(wù)中，法官還會(huì)以父母經(jīng)濟(jì)狀況的好壞關(guān)乎其對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)能力為由，認(rèn)為父母因做生意資金困難而出賣未成年子女之不動(dòng)產(chǎn)，不宜就此認(rèn)定損害了未成年子女的利益。如上述案例二中二審法院便持有該種見解。也有判決認(rèn)為，范某作為被告（未成年人）的法定監(jiān)護(hù)人，其“經(jīng)濟(jì)狀況必然關(guān)乎對(duì)被告的撫養(yǎng)能力狀態(tài)，即使出賣房屋，所得價(jià)款既可用于對(duì)被告的撫養(yǎng)亦可用于為被告另行購置房產(chǎn)，亦難以就此認(rèn)定范某的行為損害了未成年人利益”[2]大連市金州區(qū)人民法院（2018）遼0213民初5109號(hào)民事判決書。。還有判決甚至認(rèn)為，父母之企業(yè)經(jīng)營狀況的好壞關(guān)乎其對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)能力狀態(tài)，如因經(jīng)營的企業(yè)資金困難而出賣未成年子女之房屋的話，也可以說是間接為了未成年子女的利益[3]贛州市新昌縣人民法院（2007）新民一初字第797號(hào)民事判決書。。

筆者認(rèn)為，實(shí)務(wù)中法官將“父母因做生意資金困難而將未成年子女不動(dòng)產(chǎn)出賣”的行為認(rèn)定為“不損害未成年子女的利益”，或者將“父母因經(jīng)營的企業(yè)資金困難而將未成年子女不動(dòng)產(chǎn)出賣”的行為認(rèn)定為“間接為了維護(hù)未成年子女利益”，是對(duì)“為維護(hù)未成年人利益”的擴(kuò)大解釋，不具妥當(dāng)性，有檢討的必要。

第一，何為“為維護(hù)未成年人利益”涉及到法律的解釋問題。從目的解釋上考察，法律為防止法定代理權(quán)的濫用而設(shè)定禁令條款，是為了保護(hù)未成年人利益，以實(shí)現(xiàn)未成年人利益的最大化。而未成年人利益的保護(hù)是建立在未成年子女人格和財(cái)產(chǎn)獨(dú)立的基礎(chǔ)之上的，即“未成年人有其獨(dú)立的個(gè)人利益”[4]夏昊晗：《父母以其未成年子女房產(chǎn)設(shè)定抵押行為的效力— —最高人民法院相關(guān)判決評(píng)析》，《法學(xué)評(píng)論》2018年第5期。。故法律為未成年人設(shè)立法定代理人，其目的在于“保護(hù)并增進(jìn)未成年人利益，使其參與私法自治”[1]吳家榜：《父母代理未成年子女締結(jié)保證契約——最高法院104 年度臺(tái)上字第839 號(hào)民事判決評(píng)析》，《法令月刊》2018年第4期。，以彌補(bǔ)未成年人行為能力之不足，促進(jìn)其人格之健全發(fā)展。因此，如果將與未成年人個(gè)人利益相關(guān)聯(lián)的“家庭利益”，甚至于父母經(jīng)營的企業(yè)利益均解釋為“未成年人利益”的范疇，顯然屬于擴(kuò)大解釋。而該擴(kuò)大解釋卻超越了“監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)”之規(guī)定的立法意旨，與“保護(hù)未成年人利益”的立法目的相悖，因而并不可取。

第二，如果允許將父母因做生意解決資金困難之需或者父母因經(jīng)營企業(yè)解決資金困難之需，均解釋為是“為維護(hù)未成年人利益”，那么父母所有為了“家庭利益”“經(jīng)營的企業(yè)利益”而出賣未成年子女房屋的行為，其目的均可納入“為維護(hù)未成年人利益”的范疇，將使得“為維護(hù)未成年人利益”條款實(shí)際上被架空。這樣的一種擴(kuò)大解釋，不僅使得保護(hù)未成年人利益的立法目的落空，而且也使得“監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)”之規(guī)定成為一紙具文，導(dǎo)致“未成年人利益優(yōu)先保護(hù)”的立法精神無法在司法實(shí)踐中得到有效落實(shí)。因此，父母因做生意資金困難所需或者父母因經(jīng)營的企業(yè)資金困難所需而出賣未成年子女不動(dòng)產(chǎn)，不應(yīng)認(rèn)定為屬于“為維護(hù)未成年人利益”的范疇。實(shí)務(wù)中，也有判決將父母因經(jīng)營資金的需要而出賣未成年子女房屋的情形認(rèn)定為“非為未成年人利益”[2]上海市浦東新區(qū)人民法院（2016）滬0115民初69558號(hào)民事判決書；佛山市順德區(qū)人民法院（2017）粵0606民初5297號(hào)民事判決書。。該種見解值得肯定。

第三，實(shí)務(wù)中有判決認(rèn)為，父母將其出資購買登記于未成年子女名下之不動(dòng)產(chǎn)出賣的行為不損害未成年人利益。如有判決在判斷父母出賣未成年子女房屋是否損害其利益時(shí)認(rèn)為，劉某（未成年人）名下的涉案房屋，系由其父母交納的房款，只是以劉某的名義購買，故該房屋出賣行為不損害未成年人劉某的利益[3]滕州市人民法院（2018）魯0481民初2692號(hào)民事判決書。。還有判決進(jìn)一步認(rèn)為，涉案房產(chǎn)雖登記在上訴人趙某某名下，但“上訴人趙某某作為無收入來源的未成年學(xué)生，對(duì)涉案房產(chǎn)無資金投入，亦沒有證據(jù)證明涉案房產(chǎn)系趙某某受贈(zèng)所得”，故應(yīng)認(rèn)定為“家庭共有財(cái)產(chǎn)”[4]徐州市中級(jí)人民法院（2013）徐民終字第2623號(hào)民事判決書。。

對(duì)此有學(xué)者認(rèn)為，不能因?yàn)榉靠顏碓从诟改福头裾J(rèn)登記于未成年子女名下的房屋屬于其所有，更不能由此得出父母將該房產(chǎn)出賣的行為不損害未成年人利益的結(jié)論[5]參見楊麗珍：《父母處分未成年子女財(cái)產(chǎn)之范圍、限制及效力論》，《西北大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2019年第5期；夏昊晗：《父母以其未成年子女房產(chǎn)設(shè)定抵押行為的效力— —最高人民法院相關(guān)判決評(píng)析》，《法學(xué)評(píng)論》2018年第5期。。筆者對(duì)此意見表示贊同。有人之所以認(rèn)為父母將其出資購買登記于未成年子女名下之不動(dòng)產(chǎn)出賣的行為不損害未成年人利益，是建立在“將未成年人作為房屋的形式所有人，而父母才是房屋的實(shí)際所有人”的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上，即父母僅是借未成年子女之名購買房屋，父母為實(shí)際所有權(quán)人。而父母既然是實(shí)際所有權(quán)人，其出賣房屋的行為自然也就不受“監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)”之規(guī)定的約束。但是這種認(rèn)識(shí)卻有欠妥當(dāng)。因?yàn)橐罁?jù)物權(quán)的公示公信原則，不動(dòng)產(chǎn)登記具有推定力，對(duì)于登記在未成年子女名下的房產(chǎn)應(yīng)依登記簿推定其為權(quán)利人[6]參見夏昊晗：《親子間贈(zèng)與、債權(quán)人保護(hù)與未成年人名下房產(chǎn)所有權(quán)歸屬的認(rèn)定——王雲(yún)軒、賀珠明執(zhí)行異議之訴一案評(píng)析》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第3期。。故即便是“借名”，對(duì)交易相對(duì)方而言，仍以登記簿上記載之未成年子女為權(quán)利人，父母以法定代理人的身份出賣該房屋的行為仍然受“監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)”之規(guī)定的限制。同時(shí)，雖然登記之推定力只是對(duì)證明責(zé)任的分配[1]參見王利明：《物權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第68頁。，但是對(duì)于父母出資購買并登記于未成年子女名下之房產(chǎn)到底是“贈(zèng)與”還是“借名”，取決于父母之內(nèi)心真意，而父母之內(nèi)心真意在實(shí)務(wù)上則實(shí)難查明。在此情況下，宜將父母出資購買登記于未成年子女名下之不動(dòng)產(chǎn)推定為“贈(zèng)與”而非“借名”更具妥當(dāng)性。故父母出賣其出資購買登記于未成年子女名下的房產(chǎn)也不能規(guī)避“監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)”之規(guī)定的適用。因此，不能僅因未成年子女名下之房產(chǎn)的購買資金來源于父母，就得出父母出賣該房屋的行為不損害未成年人利益的結(jié)論。

3. 將協(xié)議載明“為未成年人而賣房”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)之檢視

司法實(shí)務(wù)中，父母在出賣未成年子女之不動(dòng)產(chǎn)協(xié)議中如載明“為解決未成年子女生活、教育、撫養(yǎng)、醫(yī)療等費(fèi)用”，則法院認(rèn)定為屬于“為維護(hù)未成年人利益”。如上述案例三，一審法院便持有該種見解。還有判決以案涉房屋買賣協(xié)議明確載明“為未成年子女在其他地方買房”，從而認(rèn)定“未損害未成年人利益”[2]高碑店市人民法院（2018）冀0684民初2289號(hào)民事判決書；保定市中級(jí)人民法院（2018）冀06民終5791號(hào)民事判決書。。

筆者認(rèn)為，以房屋出賣協(xié)議中載明“為解決未成年子女生活、教育、撫養(yǎng)、醫(yī)療等費(fèi)用”來認(rèn)定屬于“為維護(hù)未成年人利益”或者以房屋出賣協(xié)議中載明“為未成年子女在其他地方買房”來認(rèn)定“未損害未成年人利益”，均不具有妥當(dāng)性。

第一，在協(xié)議書中載明“為未成年人利益”，從證據(jù)效力上看，與父母出具的“聲明”或“承諾”的證明力是一樣的。但是，法律之所以規(guī)定“監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)”，其目的在于防止父母濫用法定代理權(quán)。因此，該實(shí)體法的規(guī)定要在訴訟法上得到落實(shí)，就必須明確父母對(duì)出賣行為的目的是否系“為維護(hù)未成年人利益”負(fù)有舉證責(zé)任，而交易相對(duì)方則對(duì)父母的行為目的是否屬于“為維護(hù)未成年人利益”負(fù)有審查的義務(wù)。如果父母在出賣未成年子女房屋的協(xié)議書中載明“賣房的目的是為未成年人利益”就認(rèn)定屬于“為維護(hù)未成年人利益”的話，那么法律設(shè)定的防止父母濫用法定代理權(quán)的機(jī)制就可以被當(dāng)事人輕而易舉地規(guī)避，該機(jī)制就難以發(fā)揮應(yīng)有的作用。這樣不僅將導(dǎo)致法律保護(hù)未成年人利益的立法目的落空，而且還將引發(fā)父母與交易相對(duì)方惡意串通損害未成年人利益的可能。故該種認(rèn)定不具妥當(dāng)性。之所以不具妥當(dāng)性，就本質(zhì)而言，系“協(xié)議載明”不具有證明行為目的是否屬于“為維護(hù)未成年人利益”的證明力。對(duì)此，最高人民法院對(duì)父母以未成年子女不動(dòng)產(chǎn)設(shè)定抵押出具不損害未成年人利益之“聲明”的證明力也持有相同的見解[3]最高人民法院（2014）民申字第308號(hào)民事裁定書。。

第二，父母“為未成年子女在其他地方買房”的行為，從目的角度看，還難以直接認(rèn)定為屬于“為維護(hù)未成年人利益”。因?yàn)閮H憑“以舊房換新房”的行為本身無法直接判斷行為的目的，要考察“以舊房換新房”的行為目的，還須進(jìn)一步判斷“換新房”是為了讓未成年子女上更好的學(xué)校，還是為了改善其居住環(huán)境和條件。如果屬于這兩種情形，那么“以舊房換新房”的行為就可以認(rèn)定為系“為維護(hù)未成年人利益”，如果不屬于這兩種情形，則“以舊房換新房”的行為就無法認(rèn)定為屬于“為維護(hù)未成年人利益”。因此，父母僅是“為未成年子女在其他地方買房”，還難以直接得出系“為維護(hù)未成年人利益”的結(jié)論。

（二）“為維護(hù)未成年人利益”判斷基準(zhǔn)的厘定

從司法實(shí)務(wù)來看，有判決將“為了給未成年人看病而出賣其房屋”[4]北京市延慶縣人民法院（2019）京0119民初105號(hào)民事判決書?！盀榱宋闯赡耆顺鰢蠈W(xué)而出賣其房屋”[1]青島市中級(jí)人民法院（2013）青民一終字第99號(hào)民事判決書?！盀楦纳莆闯赡耆司幼〉臈l件和環(huán)境而以舊房換新房”[2]廣州市白云區(qū)人民法院（2017）粵0111民初4398號(hào)民事判決書?！耙蛑Ц恫涣伺c未成年人共有之安置房的購買款而出賣該房屋”[3]上海市金山區(qū)人民法院（2018）滬0116民初4798號(hào)民事判決書。等情形，認(rèn)定為屬于“為維護(hù)未成年人利益”，不違反“監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)”之規(guī)定。筆者認(rèn)為，這些情形系為未成年子女人格健全發(fā)展所需，符合行為目的系“為維護(hù)未成年人利益”的要求，應(yīng)予以肯定。

為有效保護(hù)未成年子女的利益，實(shí)現(xiàn)《民法典》第35條第1款有關(guān)“監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)”之規(guī)定的立法目的，確?！皟?yōu)先保護(hù)未成年人利益”的立法精神在司法實(shí)務(wù)中得到有效落實(shí)，防止司法的恣意和妄為，筆者認(rèn)為，應(yīng)通過司法解釋的方式對(duì)父母將未成年子女不動(dòng)產(chǎn)出賣之行為目的，即“為維護(hù)未成年人利益”做目的性限縮解釋，進(jìn)一步明確將其限于為維護(hù)未成年子女生活、醫(yī)療、教育等人格健全發(fā)展所需，為判斷“為維護(hù)未成年人利益”提供具體的標(biāo)準(zhǔn)，以符合必要性原則。具體而言，父母將未成年子女不動(dòng)產(chǎn)出賣之行為目的系“為維護(hù)未成年人利益”的情形包括：第一，為未成年子女籌措生活費(fèi)；第二，為未成年子女籌措醫(yī)療費(fèi)；第三，為未成年子女籌措教育費(fèi)；第四，為改善未成年子女居住的條件和環(huán)境；第五，為改善未成年子女上學(xué)的條件和環(huán)境；第六，為改善未成年子女的醫(yī)療條件和環(huán)境；第七，為支付未成年子女因侵權(quán)而應(yīng)承擔(dān)的賠償費(fèi)用，但不得出賣未成年子女用于居住的房屋；第八，其他為未成年子女人格健全發(fā)展所需的情形，如因不能支付與未成年人共有之安置房的購買款而出賣該房屋。

此外，為確?！皟?yōu)先保護(hù)未成年人利益”的立法精神得到有效落實(shí)，在舉證責(zé)任分配上應(yīng)明確：父母出賣未成年子女不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，其對(duì)行為目的是否系“為維護(hù)未成年人利益”負(fù)有證明的責(zé)任，而交易相對(duì)方則對(duì)該房屋出賣之行為目的是否屬于“為維護(hù)未成年人利益”負(fù)有審查的義務(wù)。唯有如此，才能在程序法上保障未成年人利益的有效實(shí)現(xiàn)。

三、父母非為維護(hù)未成年子女利益將其不動(dòng)產(chǎn)出賣之行為應(yīng)認(rèn)定為無效

對(duì)于父母非為維護(hù)未成年子女利益將其不動(dòng)產(chǎn)出賣的行為效力問題，由于立法上沒有明確違反“監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)”之規(guī)定的法律后果，司法實(shí)務(wù)中主要有三種不同的裁判進(jìn)路，對(duì)此有必要加以檢討，并在理論上予以厘清。

第一種裁判進(jìn)路認(rèn)為，父母出賣未成年子女不動(dòng)產(chǎn)非為維護(hù)其利益，違反了《民法總則》第35條第1款之規(guī)定，根據(jù)《合同法》第52條第5項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定該房屋出賣行為無效。如上述案例四，一審法院便采取了該種裁判進(jìn)路。還有判決認(rèn)為，作為被告白某1（未成年人）的監(jiān)護(hù)人韓某不是“為了白某1的教育、醫(yī)療、改善居住條件等利益”而出售其房屋的行為，違反了《民法通則》第18條第1款有關(guān)“除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)”之規(guī)定，根據(jù)《合同法》第52條第5項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定該房屋出賣行為無效[4]南寧市興寧區(qū)人民法院（2017）桂0102民初6084號(hào)民事判決書。。筆者認(rèn)為，該種裁判進(jìn)路基本上是正確的，但仍有可檢討之處。即該種裁判進(jìn)路沒有對(duì)父母將未成年子女不動(dòng)產(chǎn)出賣之行為進(jìn)行定性，說明了法官的裁判思路還沒有完全厘清。

第二種裁判進(jìn)路認(rèn)為，基于《民法總則》第35條第1款之規(guī)定并非“效力性強(qiáng)制規(guī)范”，以及法律明確了監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益時(shí)由其承擔(dān)責(zé)任的內(nèi)部救濟(jì)方式，從而認(rèn)為，即便父母將未成年子女房屋出賣的行為損害了其利益，也僅由父母承擔(dān)責(zé)任，而非否認(rèn)出賣行為的外部效力。因此，該房屋出賣行為有效。如上述案例四，二審法院便采取了該種裁判進(jìn)路。也有判決僅根據(jù)《民法通則》第18條第2款的規(guī)定，認(rèn)為即便“韓某代白某1（未成年人）簽訂買賣合同的行為損害了白某1的利益，法律也僅規(guī)定由監(jiān)護(hù)人來承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，而非由此否定合同效力并由合同相對(duì)人承擔(dān)責(zé)任”[1]南寧市中級(jí)人民法院（2018）桂01民終1924號(hào)民事判決書。。有學(xué)者也持有該觀點(diǎn)，認(rèn)為基于父母與子女內(nèi)部可適用“委托之規(guī)定對(duì)子女負(fù)損害賠償責(zé)任”，為維護(hù)交易安全和第三人利益，應(yīng)認(rèn)定該房屋出賣行為有效[2]參見謝曉：《論未成年子女財(cái)產(chǎn)法律制度》，《法律科學(xué)》2000年第1期。。筆者認(rèn)為，該種裁判進(jìn)路和學(xué)者觀點(diǎn)有欠妥當(dāng)，實(shí)不可取。

1. 以“即便父母將未成年子女房屋出賣的行為損害了其利益，法律也僅規(guī)定由父母承擔(dān)責(zé)任這一內(nèi)部救濟(jì)方式”為由，難以直接得出該房屋出賣行為有效的結(jié)論。因?yàn)楦改笇⑽闯赡曜优粍?dòng)產(chǎn)出賣的行為是否有效，取決于該房屋出賣行為是否符合法律行為的有效要件，而非法律規(guī)定了何種救濟(jì)方式。而且，只有對(duì)法律行為的效力進(jìn)行判定后，才有行為的責(zé)任和救濟(jì)問題，而責(zé)任方式并非法律行為效力的判斷要件。此外，該種裁判進(jìn)路顯然是傾向于交易安全的維護(hù)，但在立法和學(xué)界均確立了未成年人利益優(yōu)先保護(hù)的價(jià)值理念的情況下，這樣的價(jià)值判斷欠缺妥當(dāng)性。

2. 該種裁判進(jìn)路將《民法總則》第35條第1款有關(guān)“監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)”之規(guī)范的性質(zhì)識(shí)別為“非效力性強(qiáng)制規(guī)定”，即“管理性強(qiáng)制規(guī)定”。但該種認(rèn)識(shí)是否準(zhǔn)確，卻有檢討的余地，具體理由將在下文予以說明。

第三種裁判進(jìn)路認(rèn)為，父母非為維護(hù)未成年子女利益將其不動(dòng)產(chǎn)出賣的行為，屬于無權(quán)代理行為，該出賣行為效力待定，未成年子女成年后如追認(rèn)則使之有效，如不予追認(rèn)則使之無效。如上述案例五，一、二審法院均采取了該種裁判進(jìn)路。對(duì)此，學(xué)界有學(xué)者也持有該種觀點(diǎn)，認(rèn)為將“父母非為維護(hù)未成年子女利益將其不動(dòng)產(chǎn)出賣的行為”定性為超越法定限制的無權(quán)代理行為，該出賣行為效力待定，子女成年后可通過追認(rèn)使之生效[3]參見陳甦：《民法總則評(píng)注（上冊(cè)）》，法律出版社2017年版，第262頁；李宇：《民法總則要義— —規(guī)范釋論與判解集注》，法律出版社2017年版，第106頁。。筆者認(rèn)為該種裁判進(jìn)路也不具妥當(dāng)性，仍不可取。

1. 該種裁判進(jìn)路之所以將父母非為維護(hù)未成年子女利益將其不動(dòng)產(chǎn)出賣的行為定性為無權(quán)代理行為，是建立在對(duì)《民法總則》第35條第1款有關(guān)“監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)”之規(guī)定作為法定代理權(quán)的“限權(quán)規(guī)范”的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上的，但將該規(guī)定的規(guī)范性質(zhì)識(shí)別為“限權(quán)規(guī)范”，在認(rèn)識(shí)上有檢討的余地，具體理由將在下文予以說明。

2. 將父母不利于未成年子女利益之不動(dòng)產(chǎn)出賣行為定性為無權(quán)代理行為，從而得出房屋出賣行為效力待定，將會(huì)使得交易關(guān)系長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，對(duì)交易安全的危害較大。而且追認(rèn)權(quán)在法律上有除斥期間的限制，在我國法律并無明確未成年人享有的追認(rèn)權(quán)不受除斥期間之限制的情況下，如未成年子女成年后已經(jīng)超過了法定的除斥期間的話，其享有的追認(rèn)權(quán)在法律上存在行使障礙，由此可能導(dǎo)致保護(hù)未成年人利益的立法目的落空。

那么，對(duì)于父母非為維護(hù)未成年子女利益將其不動(dòng)產(chǎn)出賣的行為效力認(rèn)定，應(yīng)該采取何種裁判進(jìn)路才能正確適用法律，以有效保護(hù)未成年人的利益呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)在準(zhǔn)確定性父母非為維護(hù)未成年子女利益將其不動(dòng)產(chǎn)出賣之行為性質(zhì)的基礎(chǔ)上，正確認(rèn)識(shí)《民法典》第35條第1款有關(guān)“監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)”之規(guī)范的性質(zhì)，才能找到正確的法律適用路徑，以實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人利益的優(yōu)先保護(hù)。

第一，基于法律對(duì)父母采取概括授權(quán)的方式，授予父母有權(quán)代理未成年子女實(shí)施各種法律行為，包括將其不動(dòng)產(chǎn)出賣的行為，因此，從法定代理權(quán)行使的形式要件上判斷，父母非為維護(hù)未成年子女利益將其不動(dòng)產(chǎn)出賣的行為，屬于法定代理人概括授權(quán)的權(quán)限范圍，符合概括授權(quán)的形式要件，應(yīng)將該代理行為定性為有權(quán)代理行為。至于代理行為的目的是否符合制度設(shè)立的目的，則是另一層面的問題。故無論代理行為的目的是否系“為維護(hù)未成年人利益”，均不影響代理行為從形式要件上屬于有權(quán)代理的行為定性。

第二，法律規(guī)定的規(guī)范性質(zhì)應(yīng)以其規(guī)范意旨為判斷標(biāo)準(zhǔn)[1]參見朱慶育：《〈合同法〉第52條第5項(xiàng)評(píng)注》，《法學(xué)家》2016年第3期。。故對(duì)《民法典》第35條第1款有關(guān)“監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)”之規(guī)定，到底應(yīng)識(shí)別為“效力性強(qiáng)制規(guī)范”還是“管理性強(qiáng)制規(guī)范”或僅為“限權(quán)規(guī)范”，其判斷標(biāo)準(zhǔn)在于該規(guī)定的規(guī)范意旨，即應(yīng)通過探究該規(guī)定的“立法目的”加以判斷。

首先，《民法典》第35條第1款有關(guān)“監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)”之規(guī)定的立法目的在于防止代理權(quán)的濫用，以實(shí)現(xiàn)對(duì)被監(jiān)護(hù)人利益的最大化保護(hù)，而非僅僅是對(duì)父母的法定代理權(quán)限進(jìn)行限制。如果將該規(guī)定理解為“限權(quán)規(guī)范”則難以實(shí)現(xiàn)立法目的，不具妥當(dāng)性。

其次，如果某項(xiàng)法律禁令沒有直接明確違反禁令的后果，那么在判斷該規(guī)范對(duì)行為效力的影響時(shí)，關(guān)鍵在于考察其立法目的是否在于保護(hù)公共利益。如果違反該規(guī)定的行為繼續(xù)有效，將損害公共利益，則應(yīng)將該規(guī)定識(shí)別為“效力性強(qiáng)制規(guī)范”，從而認(rèn)定違反該規(guī)定的行為無效。實(shí)務(wù)中，之所以有判決將該規(guī)定識(shí)別為“管理性強(qiáng)制規(guī)范”，其原因在于將違反該規(guī)定的行為后果解釋為僅損害特定未成年人之個(gè)人利益，而非損害社會(huì)公共利益。但該解釋卻忽略了未成年人這一社會(huì)群體，從整體上看是屬于特殊弱勢群體，其自身因不具有行為能力而無法有效維護(hù)自己的合法權(quán)益。而兒童的健康成長又關(guān)乎國家的前途，保護(hù)未成年人這一特殊弱勢群體的合法權(quán)益是家庭、社會(huì)、國家的共同責(zé)任。可見，將“未成年人利益的保護(hù)問題”解釋為關(guān)系到社會(huì)公共利益的保護(hù)問題，而不是僅涉及特定未成年人之個(gè)人利益的保護(hù)問題，則更具正當(dāng)性和合理性；僅將該規(guī)定識(shí)別為“管理性強(qiáng)制規(guī)定”難以實(shí)現(xiàn)立法目的，不具有妥當(dāng)性。因此，應(yīng)將該規(guī)定識(shí)別為“效力性強(qiáng)制規(guī)定”，對(duì)未成年子女利益采取私法上最強(qiáng)的方式予以保護(hù)，即違反該規(guī)定即徹底否定行為的效力，才能實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年子女利益最大化保護(hù)的立法目的，以符合“子女最大利益原則”。

因此，父母非為維護(hù)未成年子女利益將其不動(dòng)產(chǎn)出賣，就行為性質(zhì)而言屬于有權(quán)代理行為，但該行為因違反《民法典》第35條第1款這一“效力性強(qiáng)制規(guī)定”而無效，即，應(yīng)采取“有權(quán)代理—違反效力性規(guī)定—行為無效”的裁判進(jìn)路。

當(dāng)然，在優(yōu)先保護(hù)未成年人利益時(shí)，也應(yīng)妥當(dāng)平衡未成年人保護(hù)與交易安全的維護(hù)，在制度上做出安排，以實(shí)現(xiàn)交易安全危害最小化。具體而言，應(yīng)通過司法解釋的方式，進(jìn)一步明確“為維護(hù)未成年人利益”的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，以為交易相對(duì)方提供一個(gè)明確的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)判機(jī)制。同時(shí)，在舉證責(zé)任分配上，也應(yīng)明確交易相對(duì)方對(duì)房屋出賣之行為目的是否屬于“為維護(hù)未成年人利益”負(fù)有審查的義務(wù)，以便更好地保護(hù)未成年子女的權(quán)益。