姜 濤

內(nèi)容提要 個(gè)罪的保護(hù)法益并不完全依據(jù)個(gè)罪的構(gòu)成要件確立，而是對(duì)個(gè)罪的構(gòu)成要件具有矯正功能；高空拋物罪的保護(hù)法益是公共安全而不是社會(huì)管理秩序。高空拋物罪的實(shí)行行為是在高位隨意拋擲可能導(dǎo)致他人傷亡或財(cái)產(chǎn)損失的物品而危及公共安全，或多次實(shí)施高空拋物的行為；高空拋物不同于高空墜物；成年人在特定情況下可成立高空拋物罪的間接正犯或不作為犯。司法解釋?xiě)?yīng)當(dāng)依據(jù)傷害標(biāo)準(zhǔn)、概率標(biāo)準(zhǔn)與行為標(biāo)準(zhǔn)確立“情節(jié)嚴(yán)重”的類(lèi)型。

高空拋物被媒體稱(chēng)之為“懸在城市上空的痛”。隨著近年來(lái)高空拋物行為造成的傷害事件不斷出現(xiàn)，《刑法修正案（十一）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《修十一》）在《刑法》第二百九十一條之一后增加一條，作為第二百九十一條之二：“從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金?！眱筛?021年2月26日頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（七）》將其罪名確定為高空拋物罪。在立法塵埃落定后，高空拋物罪的司法適用成為關(guān)注焦點(diǎn)，高空拋物罪也是司法實(shí)踐中的高發(fā)犯罪。為了保證刑法獨(dú)特社會(huì)功能的實(shí)現(xiàn)，刑法適用必然地需要刑法教義學(xué)。刑法教義學(xué)的任務(wù)是解釋與體系化。其中，體系化所面臨的問(wèn)題是，高空拋物罪的保護(hù)法益是什么；解釋所面臨的問(wèn)題是，本罪的實(shí)行行為應(yīng)如何界定，“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)如何建構(gòu)。本文擬對(duì)此進(jìn)行教義學(xué)分析，以期有助于高空拋物罪的正確適用。

一、高空拋物罪的保護(hù)法益

高空拋物罪的保護(hù)法益是公共安全抑或社會(huì)秩序？《修十一》（草案）將其規(guī)定在危害公共安全罪之中，將其理解為危害公共安全罪?！缎奘弧钒迅呖諕佄镒镆?guī)定在《刑法》第291條當(dāng)中，理解為妨害社會(huì)管理秩序罪。如果對(duì)高空拋物罪保護(hù)的法益沒(méi)有清晰界定，刑法修正案增設(shè)高空拋物罪的規(guī)定將會(huì)導(dǎo)致刑法條文內(nèi)部不協(xié)調(diào)[1]張明楷：《增設(shè)新罪的原則——對(duì)〈刑法修正案十一（草案）〉的修改意見(jiàn)》，《政法論叢》2020年第6期。，同時(shí)會(huì)導(dǎo)致司法適用上的困境。

（一）個(gè)罪之保護(hù)法益與個(gè)罪之構(gòu)成要件之間的關(guān)系

刑法是法益保護(hù)法，法益保護(hù)是刑法存在或正當(dāng)化的根據(jù)。但是，個(gè)罪的保護(hù)法益是什么并不容易確定。個(gè)罪的保護(hù)法益與個(gè)罪的構(gòu)成要件之間具有密切關(guān)系，但個(gè)罪的保護(hù)法益并不是判斷個(gè)罪的構(gòu)成要件之唯一要素。就個(gè)罪的保護(hù)法益與個(gè)罪的構(gòu)成要件之間的關(guān)系而言，兩者分別屬于刑法的內(nèi)在體系與外在體系。個(gè)罪的保護(hù)法益是關(guān)于個(gè)罪之性質(zhì)的思考，屬于刑法的內(nèi)在體系；個(gè)罪的構(gòu)成要件是為刑法條文中的概念、文字、語(yǔ)言等所劃定的要素，具有法定性，屬于刑法的外在體系，也是衡量個(gè)罪之保護(hù)法益的法定標(biāo)準(zhǔn)。個(gè)罪之保護(hù)法益的證成除了依據(jù)個(gè)罪之構(gòu)成要件的法定標(biāo)準(zhǔn)外，尚需結(jié)合刑事政策、社會(huì)變遷、社會(huì)生活等予以確定，以使個(gè)罪之保護(hù)法益在個(gè)罪解釋論上發(fā)揮調(diào)節(jié)閥作用。例如，隨著社會(huì)變遷，個(gè)罪之構(gòu)成要件所涵攝的行為已經(jīng)不具有法益保護(hù)的真實(shí)性或必要性，則應(yīng)當(dāng)對(duì)個(gè)罪之構(gòu)成要件做出限制解釋[2]參見(jiàn)姜濤：《法益衡量中的事實(shí)還原運(yùn)用：刑法解釋的視角》，《法律科學(xué)》2021年第2期。。

個(gè)罪的保護(hù)法益具有立法論上的批判機(jī)能與司法論上的解釋機(jī)能。其中，解釋機(jī)能是法益概念的體系內(nèi)含（systemimmanent）功能，司法者在進(jìn)行個(gè)別刑罰法規(guī)之解釋、適用時(shí)，應(yīng)將個(gè)罪之保護(hù)法益的合理存在視為前提，直接以該刑法規(guī)定所保護(hù)的法益為依據(jù)，而不是質(zhì)疑該刑法規(guī)定所預(yù)設(shè)的法益；立法批判機(jī)能則是超越體系（systemtranszendent）的功能或體系批判（systemkritisch）功能，基于法益概念所具有的前于實(shí)證法的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，而可據(jù)以檢視既存刑罰法規(guī)所預(yù)設(shè)之保護(hù)法益是否適格，如果不具備這種適格性，那么該刑罰規(guī)定即欠缺正當(dāng)性根據(jù)[3]參見(jiàn)黃宗旻：《法益論的局限與困境：無(wú)法發(fā)展立法論機(jī)能的歷史因素解明》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》2019年第48卷第1期。。就立法論上的批判機(jī)能而言，個(gè)罪的保護(hù)法益固然與個(gè)罪的構(gòu)成要件有關(guān)，但又不局限于個(gè)罪的構(gòu)成要件；就司法論上的解釋機(jī)能而言，主要是強(qiáng)調(diào)從個(gè)罪的構(gòu)成要件理解個(gè)罪的保護(hù)法益，但如果刑法規(guī)定的個(gè)罪之構(gòu)成要件導(dǎo)致犯罪圈過(guò)大時(shí)，則依據(jù)個(gè)罪的保護(hù)法益對(duì)其進(jìn)行限制解釋。但是，如果刑法規(guī)定的個(gè)罪之構(gòu)成要件不能涵攝新出現(xiàn)的犯罪，依據(jù)個(gè)罪的保護(hù)法益對(duì)其進(jìn)行擴(kuò)大解釋則是不可行的，因?yàn)檫@已經(jīng)背離了法益論的自由主義機(jī)能。然而，由于刑法中多使用不明確概念、文字，例如，高空拋物罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”，這將導(dǎo)致個(gè)罪的構(gòu)成要件難以發(fā)揮定型化作用，反而因其屬于未定式犯罪而富有開(kāi)放性，這就為司法實(shí)踐中的擴(kuò)張解釋或類(lèi)推解釋打開(kāi)了方便之門(mén)。

為此，形式解釋論強(qiáng)調(diào)基于罪刑法定原則所倡導(dǎo)的形式理性，通過(guò)法律明文規(guī)定的形式要件，將實(shí)質(zhì)上值得科處刑罰但缺乏刑法規(guī)定的行為排斥在犯罪范圍之外[4]參見(jiàn)陳興良：《形式解釋論的再宣示》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期。。形式解釋論的立論前提是，正是法益論導(dǎo)致了刑法中的不當(dāng)擴(kuò)張解釋?zhuān)驗(yàn)榫头缸锱袛喽?，法益論在個(gè)罪之構(gòu)成要件的形式標(biāo)準(zhǔn)外，添加了是否侵害法益或具有法益侵害危險(xiǎn)的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，而這一實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)缺乏必要的客觀(guān)性，導(dǎo)致司法上的入罪解釋擴(kuò)張化。筆者認(rèn)為，把司法解釋或司法實(shí)踐中的犯罪化擴(kuò)張歸咎于法益論，其實(shí)掩蓋了司法權(quán)力擴(kuò)張的實(shí)質(zhì)，真正導(dǎo)致司法解釋或司法實(shí)踐上犯罪化擴(kuò)大的根源是過(guò)于依賴(lài)刑法處理社會(huì)矛盾，而罪刑法定原則并沒(méi)有真正進(jìn)入司法實(shí)踐。法益論的真正價(jià)值在于回答什么不是刑法保護(hù)的法益，把不具有法益侵害的真實(shí)性、價(jià)值性和必要性的行為排除掉，但是，這并不能違背罪刑法定原則的要求，把實(shí)質(zhì)上具有法益侵害或侵害危險(xiǎn)，但形式上不符合個(gè)罪之構(gòu)成要件的行為解釋為犯罪。有了上述基本定位之后，我們?cè)賮?lái)審視高空拋物罪的保護(hù)法益是什么，也就有了基本方向，即高空拋物罪之保護(hù)法益當(dāng)從限制犯罪成立角度存在，而不是從證成犯罪成立角度存在。

（二）高空拋物罪的保護(hù)法益是公共安全

作為前提，社會(huì)管理秩序與公共安全的內(nèi)涵不同，但兩者之間又有交叉。首先，在我國(guó)現(xiàn)有分則體系之下，公共安全與社會(huì)管理秩序?qū)儆诓煌?lèi)的法益，兩者首先具有犯罪分類(lèi)功能。其次，對(duì)不同的法益類(lèi)型，刑法的保護(hù)要求不同。對(duì)于故意的危害公共安全罪，刑法中的犯罪多屬于危險(xiǎn)犯、行為犯，鮮有情節(jié)犯。例外的情況是，危險(xiǎn)駕駛罪中有“道路上駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣”的規(guī)定。對(duì)于妨害社會(huì)管理秩序罪而言，刑法中的犯罪多屬于情節(jié)犯或行為犯。其中，行為犯是兩類(lèi)罪較多的犯罪類(lèi)型，危害公共安全罪中的劫持航空器罪、利用極端主義破壞法律實(shí)施罪、幫助恐怖活動(dòng)罪、準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪等，妨害社會(huì)管理秩序罪中的妨害公務(wù)罪、招搖撞騙罪、煽動(dòng)暴力抗拒法律實(shí)施罪等，都是行為犯。行為犯的特點(diǎn)是行為本身即具有法益實(shí)害或?qū)嵑Φ奈ｋU(xiǎn)，具有可罰性基礎(chǔ)，只是危害國(guó)家安全罪中的行為犯危害對(duì)象具有不特定性，而妨害社會(huì)管理秩序罪中的行為犯危害對(duì)象是特定的。最后，情節(jié)犯與危險(xiǎn)犯的關(guān)系比較復(fù)雜，如果說(shuō)公共安全本身就是值得保護(hù)的法益，那么高空拋物罪是實(shí)害犯；如果說(shuō)人身法益或財(cái)產(chǎn)法益才是本罪值得保護(hù)的法益，那么高空拋物罪當(dāng)屬于危險(xiǎn)犯。從刑法及司法解釋本身規(guī)定來(lái)看，情節(jié)嚴(yán)重的背后包括結(jié)果發(fā)生或結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)，與之對(duì)應(yīng)，情節(jié)犯包括危險(xiǎn)犯，但并不一定是危險(xiǎn)犯，也包括造成輕傷以下人身傷害或非嚴(yán)重財(cái)產(chǎn)損失等情況。就此而言，不能因?yàn)楦呖諕佄镒镏杏小扒楣?jié)嚴(yán)重”限制而把其個(gè)罪的保護(hù)法益解釋為社會(huì)管理秩序，這并不是立法者規(guī)定高空拋物罪最為實(shí)質(zhì)的初衷，立法者設(shè)置本罪旨在保護(hù)民眾“頭頂上的安全”。

從概念適用上分析，公共安全是高度抽象的概念。什么是公共安全？目前最新的觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，“公共安全是指不特定或者多數(shù)人的生命、身體等方面的安全，但《刑法》第114條所保護(hù)的只能是不特定且多數(shù)人的生命、身體的安全。其中的‘不特定’并非指行為對(duì)象的不確定，而是指危險(xiǎn)的不特定擴(kuò)大。”[1]張明楷：《高空拋物案的刑法學(xué)分析》，《法學(xué)評(píng)論》2020年第3期。因此有學(xué)者認(rèn)為：“絕大部分高空拋物行為一般僅可能造成不特定的單個(gè)人的侵害，即使連續(xù)的多次拋物行為可能侵害不特定且多數(shù)人的安全，但其本質(zhì)并不具有結(jié)果的開(kāi)放性和擴(kuò)張性，因而都不適宜認(rèn)定成立以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪?！盵2]林維：《高空拋物罪的立法反思與教義適用》，《法學(xué)》2021年第3期。由于高空拋物不具有危及公共安全的性質(zhì)，高空拋物的行為對(duì)象往往是不特定的人，但既不是危險(xiǎn)的不特定擴(kuò)大，也往往不是多數(shù)人的生命、身體的安全，這正是《修十一》最終將高空拋物罪放置在《刑法》第291條而不是《刑法》第114條的法理解釋。上述分析是在事前設(shè)定了一個(gè)衡量公共安全的標(biāo)準(zhǔn)，但是設(shè)定這一衡量標(biāo)準(zhǔn)是否恰當(dāng)仍有待深入討論。論者也承認(rèn)，危害公共安全罪中的犯罪也有危害不特定對(duì)象但并未必屬于多數(shù)的情況，如危險(xiǎn)駕駛罪、交通肇事罪等。建立在法益前置化保護(hù)理論下的抽象危險(xiǎn)犯，其處罰基礎(chǔ)通常有兩種論證思路，一是推定的具體危險(xiǎn)結(jié)果；二是定型化的行為本身的典型危險(xiǎn)[3]參見(jiàn)周漾沂：《重新理解抽象危險(xiǎn)犯的處罰基礎(chǔ)——以安全性理論為中心》，載《臺(tái)北大學(xué)法學(xué)評(píng)論》2019年第109期。。后者為當(dāng)前對(duì)抽象危險(xiǎn)犯處罰基礎(chǔ)及其性質(zhì)的通說(shuō)見(jiàn)解。但是，在由情節(jié)嚴(yán)重限制的犯罪類(lèi)型中，前者的論證思路更為合理。如果說(shuō)高空拋物罪是情節(jié)犯，那么人身法益或財(cái)產(chǎn)法益等才是高空拋物罪最終值得保護(hù)的法益，盡管高空拋物行為對(duì)人身法益或財(cái)產(chǎn)法益的損害還只是一種具體的、現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)。

首先，把公共安全理解為不特定或者多數(shù)人的生命、身體等方面的安全，這是恰當(dāng)?shù)?。因?yàn)楣舶踩皇莻€(gè)人法益，而是超個(gè)人法益（包括人的生命、健康與財(cái)產(chǎn)安全等），關(guān)鍵是如何看待和定義超個(gè)人法益。上述觀(guān)點(diǎn)把“不特定”理解為并非指行為對(duì)象的不確定，而是指危險(xiǎn)的不特定擴(kuò)大，這仍是一種客觀(guān)的結(jié)果論，即根據(jù)放火、爆炸等行為的殺傷力進(jìn)行判斷，但這在司法操作上存在困難。例如，在危險(xiǎn)駕駛領(lǐng)域中，如果針對(duì)酒駕行為追究刑事責(zé)任時(shí)皆要求具體危險(xiǎn)結(jié)果事實(shí)上存在，那么勢(shì)必會(huì)陷入高度的麻煩，等于司法者自縛手腳，在大多數(shù)的情況下都會(huì)存有證明困難，這將使得法律欠缺可實(shí)踐性[1]Horst Schr?der,"Die Gef?hrdungsdelikteim Strafrecht",ZStW,1969,S.16.。筆者認(rèn)為，就危險(xiǎn)犯而言，危險(xiǎn)狀態(tài)的證明采取客觀(guān)的結(jié)果論并不具有可操作性，應(yīng)當(dāng)采取主觀(guān)的結(jié)果論，即潛在被害人得于無(wú)合理憂(yōu)慮下放心使用支配法益的狀態(tài)。所謂公共安全等安全訴求是指法益持有者能夠安心支配使用其人身、財(cái)產(chǎn)等法益的狀態(tài)，之所以必須以法律保護(hù)公共安全，是因?yàn)榉ㄒ娉钟姓邔?duì)于法益的支配不僅會(huì)因?yàn)榉ㄒ婧螘r(shí)受損的不確定而擔(dān)憂(yōu)，也會(huì)因?yàn)榉ㄒ娉钟姓呋谟嘘P(guān)法益受損的集體恐懼等，而以刑法保證公共安全正是要除去這種集體恐懼[2]Urs Kindh?user,"Sicherheitsstrafrecht-Gefahren des Strafrechts in der Risikogesellschaft",Universitas,1992,S.228;Urs Kindh?user,Gef?hrdung als Straftat,1989,S.19.。具體而言，這是以行為是否帶來(lái)集體恐懼作為不特定或多數(shù)人的判斷標(biāo)準(zhǔn)。公共安全具有不特定或多數(shù)人受害的特點(diǎn)，不特定意味著行為危及對(duì)象的不確定性，在某一時(shí)空范圍內(nèi)出現(xiàn)的人都具有被害可能，因此會(huì)導(dǎo)致集體恐懼；多數(shù)人意味著危害公共安全犯罪的被害人數(shù)量較多，也與集體恐懼相關(guān)。以“朝人群開(kāi)槍”為例，即便該行為具有造成他人死傷的唯一性，也不適用故意殺人罪或故意傷害罪，而是適用危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，因?yàn)樗鼤?huì)導(dǎo)致集體恐懼。危害公共安全罪的特點(diǎn)在于對(duì)象的不確定性，而不在于多數(shù)人特征，且此類(lèi)行為會(huì)導(dǎo)致集體恐懼，這才是危害公共安全罪有別于其他犯罪的最明顯特征。例如，就刑法目前規(guī)定在危害公共安全罪中的交通肇事罪侵害的人身法益而言，只具有不特定特征，并不具有多數(shù)特征，依據(jù)刑法及司法解釋?zhuān)煌ㄕ厥伦镂＜暗慕煌ò踩挥胁惶囟ㄌ卣?，并不具有多?shù)特征。

其次，上述觀(guān)點(diǎn)也存在某種誤解。就《刑法》第114條規(guī)定來(lái)看，放火罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪或以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是具體危險(xiǎn)犯，即行為具有導(dǎo)致不特定的一人生命處于危險(xiǎn)狀態(tài)即可成立犯罪，至于危險(xiǎn)的擴(kuò)大對(duì)定罪沒(méi)有影響，而是量刑加重的理由。例如，居住在單元樓的張某點(diǎn)燃自家的房屋，這就構(gòu)成了放火罪，至于火勢(shì)擴(kuò)大（危險(xiǎn)的擴(kuò)大）燒毀鄰居家的房屋，這是量刑加重的情節(jié)，與定罪之間沒(méi)有關(guān)聯(lián)。這涉及表象法益與實(shí)存法益的辯證關(guān)系，國(guó)內(nèi)和日本學(xué)者將其稱(chēng)之為阻擋層法益與保護(hù)層法益。在刑法中，大量存在為了保護(hù)A法益（背后層）而保護(hù)B法益（阻擋層）的立法現(xiàn)象。這便是各國(guó)刑法中普遍存在的“阻擋層法益構(gòu)造”。顯然，只要有效地保護(hù)阻擋層法益，背后層法益就能夠得到保護(hù)[3]參見(jiàn)張明楷：《污染環(huán)境罪的爭(zhēng)議問(wèn)題》，載《法學(xué)評(píng)論》2018年第2期；〔日〕和田俊憲：《賄賂罪の見(jiàn)方》，載〔日〕高山佳奈子、島田聰一郎編：《山口厚先生獻(xiàn)呈文集》，成文堂2014年版，第367—375頁(yè)。。同時(shí)，從常識(shí)角度看，放火罪、爆炸罪等危及不特定且多數(shù)人的人身、財(cái)產(chǎn)安全，但從刑法本身的規(guī)定來(lái)看，放火罪、爆炸罪等之構(gòu)成要件并不包含“多數(shù)人”特征。例如，某個(gè)共同使用的井內(nèi)投毒，但因住戶(hù)大都選擇使用自來(lái)水，該井僅有一位孤寡老人在用，這并不能因?yàn)橹挥性斐梢蝗酥卸镜奈ｋU(xiǎn)而否定其成立投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪。

再次，個(gè)罪的保護(hù)法益是以剛達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)的行為為依據(jù)而確立，而不是依據(jù)過(guò)限的行為而確立。高空拋物罪的保護(hù)法益是公共安全，公共安全的特點(diǎn)是會(huì)導(dǎo)致集體恐懼，而導(dǎo)致集體恐懼的原因是行為所涉及對(duì)象的不特定性，如果涉及對(duì)象為多數(shù)人，則是加重處罰情節(jié)。例如，依據(jù)最高人民法院2016年4月6日《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，因?yàn)榻煌ㄕ厥?，死亡一人或者重傷三人以上，?fù)事故全部或者主要責(zé)任的，處三年以下有期徒刑或者拘役；死亡二人以上或者重傷五人以上，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的，處三年以上七年以下有期徒刑。可見(jiàn)，交通肇事導(dǎo)致兩人死亡，是司法解釋明確規(guī)定的加重處罰情節(jié)。

最后，即使《刑法》第114條所保護(hù)的只能是不特定且多數(shù)人的生命、身體的安全，也不意味著在《刑法》第114條之后，不能增設(shè)高空拋物罪。法條區(qū)分不同情況而導(dǎo)致混合罪名的情況，在刑法分則中比較常見(jiàn)。例如，危險(xiǎn)駕駛罪是故意犯罪，不僅被放在原有《刑法》第133條交通肇事罪之后，且危險(xiǎn)駕駛罪之構(gòu)成要件規(guī)定也被區(qū)分為“醉酒駕駛”和“追逐競(jìng)駛，情節(jié)嚴(yán)重的”兩種類(lèi)型。

盡管《刑法》第291條中“聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪”有“情節(jié)嚴(yán)重”的限制，但是，如果從“妨害社會(huì)管理秩序”之類(lèi)法益出發(fā)解釋高空拋物罪的實(shí)行行為與情節(jié)嚴(yán)重等入罪標(biāo)準(zhǔn)，仍存在諸多疑問(wèn)。

第一，妨害社會(huì)管理秩序罪屬于典型的行政犯，即違反國(guó)家的行政管理規(guī)定而實(shí)施的犯罪。我國(guó)治安管理處罰法對(duì)高空拋物沒(méi)有明文規(guī)定，唯一可以依據(jù)的是將高空拋物行為解釋為《治安管理處罰法》第23條規(guī)定的“擾亂車(chē)站、港口、碼頭、機(jī)場(chǎng)、商場(chǎng)、公園、展覽館或者其他公共場(chǎng)所秩序的”，這在解釋論上存在不當(dāng)嫁接問(wèn)題。

第二，《刑法》第291條規(guī)定的“聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪”“投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪”“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”均具有聚眾性或涉眾型特點(diǎn)，即引起公共秩序混亂，這才會(huì)對(duì)公共秩序有所破壞。同時(shí)，刑法對(duì)于公共利益、社會(huì)制度或社會(huì)秩序等超個(gè)人法益的保障，是為保障一些與具體個(gè)人的人身法益、財(cái)產(chǎn)法益等無(wú)直接關(guān)聯(lián)的抽象法益。但是，高空拋物罪并不具有這一特點(diǎn)，因?yàn)楦呖諕佄锱c投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)的區(qū)別在于，它的行為對(duì)象不特定，但并不是多數(shù)人；投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪的行為對(duì)象不特定，且是多數(shù)人。如果不把高空拋物行為與人的人身法益、財(cái)產(chǎn)法益關(guān)聯(lián)起來(lái)思考，就很難定義高空拋物罪的實(shí)行行為。

第三，《刑法》第291條中涉及的三個(gè)犯罪，都是以嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序、交通秩序、公共場(chǎng)所秩序等為入罪標(biāo)準(zhǔn)，高空拋物罪并不涉及這些，而是以是否具有造成人員傷亡或財(cái)產(chǎn)損失的危險(xiǎn)為入罪標(biāo)準(zhǔn)，可見(jiàn)高空拋物罪與《刑法》第291條其他犯罪保護(hù)的法益并不相同。同時(shí)，行為人若實(shí)施“聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪”“投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)罪”“編造、故意傳播虛假恐怖信息罪”而造成人員傷亡的，對(duì)這些犯罪而言，只是加重處罰情節(jié)[1]最高人民法院2013年9月18日《關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第4條規(guī)定：“編造、故意傳播虛假恐怖信息，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百九十一條之一的‘造成嚴(yán)重后果’，處五年以上有期徒刑：（一）造成三人以上輕傷或者一人以上重傷的；（二）造成直接經(jīng)濟(jì)損失五十萬(wàn)元以上的；……”，因?yàn)檫@種嚴(yán)重后果與投放虛假危險(xiǎn)物質(zhì)等行為之間只具有間接因果關(guān)系，而高空拋物致人死亡或重傷的結(jié)果，是高空拋物行為直接導(dǎo)致，依據(jù)《修十一》有關(guān)法條競(jìng)合的規(guī)定，當(dāng)另行構(gòu)成故意殺人罪、故意傷害罪等。第四，把高空拋物罪規(guī)定在妨礙社會(huì)管理秩序罪中，由于侵犯法益是公共場(chǎng)所秩序，遠(yuǎn)較公共安全的意蘊(yùn)寬泛，故不僅會(huì)不可避免地?cái)U(kuò)展高空拋物的行為范疇，例如，從具體危險(xiǎn)犯退化到形式犯，而且將高空拋物罪規(guī)定為妨礙社會(huì)管理秩序的情節(jié)犯，就需要考慮諸多影響定罪的情節(jié)，這會(huì)加重司法機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，影響司法的可操作性和一致性，無(wú)法確保刑法體系的一致性，反過(guò)來(lái)會(huì)對(duì)高空拋物入罪的立法價(jià)值產(chǎn)生消極影響[1]參見(jiàn)彭文華：《〈刑法修正案（十一）〉關(guān)于高空拋物規(guī)定的理解與適用》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2021年第1期。。

由上可見(jiàn)，《修十一》把高空拋物罪放在《刑法》第291條當(dāng)中存在定性上的偏誤，如何矯正這一偏誤帶來(lái)的體系矛盾及司法適用難題，則需要從個(gè)罪之保護(hù)法益定義上予以必要的矯正，而矯正的路徑是把高空拋物罪的保護(hù)法益解釋為公共安全，這包含兩個(gè)邏輯相關(guān)的組成部分：一是實(shí)質(zhì)法益，即人的生命、健康、財(cái)產(chǎn)等人身法益、財(cái)產(chǎn)法益；二是表象法益，即與前述人身法益、財(cái)產(chǎn)法益相關(guān)的公共安全的保障。因此，將高空拋物罪放置于《刑法》第114條當(dāng)中，比放置在《刑法》第291條更為合理。

二、高空拋物罪的實(shí)行行為

犯罪成立與否的檢驗(yàn)，無(wú)論如何必須以行為作為對(duì)象。什么是高空拋物罪的實(shí)行行為，這是高空拋物罪之構(gòu)成要件的核心問(wèn)題。傳統(tǒng)觀(guān)點(diǎn)把實(shí)行行為作為區(qū)分預(yù)備與未遂、正犯與狹義共犯的標(biāo)準(zhǔn)。然而，刑法既然是法益保護(hù)法，就應(yīng)當(dāng)以保護(hù)法益為指導(dǎo)解釋高空拋物罪的實(shí)行行為，對(duì)于危險(xiǎn)犯而言，實(shí)行行為是個(gè)罪之構(gòu)成要件中的關(guān)鍵內(nèi)容，是因果關(guān)系確立的起點(diǎn)，也是從事前觀(guān)點(diǎn)看具有實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)的行為。

實(shí)行行為（危害行為）是構(gòu)成要件之行為，其以該當(dāng)于法律上構(gòu)成要件之現(xiàn)實(shí)行為來(lái)定義實(shí)行行為[2]參見(jiàn)〔日〕小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件の理論》，有斐閣1953年版，第235頁(yè)。，這是形式說(shuō)的觀(guān)點(diǎn)。實(shí)質(zhì)說(shuō)認(rèn)為，實(shí)行行為與制造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)的行為對(duì)應(yīng)[3]參見(jiàn)〔日〕井田良：《日本因果關(guān)系論的現(xiàn)狀——從相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)道危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化說(shuō)》，林琬珊譯，載《月旦法學(xué)雜志》2018年第276期。，或者強(qiáng)調(diào)個(gè)罪的實(shí)行行為取決于保護(hù)法益的內(nèi)容。在危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)判斷上，是對(duì)犯罪之因果關(guān)系判斷基準(zhǔn)的具體化。也有觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，所謂實(shí)行行為是形式上該當(dāng)個(gè)罪之構(gòu)成要件，實(shí)質(zhì)上具有實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件之類(lèi)型性危險(xiǎn)的行為[4]參見(jiàn)〔日〕大谷實(shí)：《刑法講義總論（第5版）》，成文堂2018年版，第71頁(yè)。；或者主張以特定構(gòu)成要件所保護(hù)的法益為基準(zhǔn)，要求行為要符合構(gòu)成要件所預(yù)想的定型性[5]參見(jiàn)〔日〕團(tuán)滕重光：《刑法綱要總論》，創(chuàng)文社1990年版，第121—123頁(yè)。。筆者堅(jiān)持綜合說(shuō)，這是因?yàn)椋阂环矫?，刑法是法益保護(hù)法，而法益侵害或侵害危險(xiǎn)是由行為人實(shí)施符合個(gè)罪之構(gòu)成要件的行為所導(dǎo)致的，因?yàn)樾淌虏环ㄐ袨闉榉ㄒ媲趾π袨?，那么用以描述法益侵害的?gòu)成要件形態(tài)以及構(gòu)成要件要素皆須與法益侵害有關(guān)，所有一切和法益侵害無(wú)關(guān)的要素，皆不應(yīng)成為設(shè)置構(gòu)成要件的考慮[6]參見(jiàn)周漾沂：《重新理解抽象危險(xiǎn)犯的處罰基礎(chǔ)——以安全性理論為中心》，《臺(tái)北大學(xué)法學(xué)評(píng)論》2019年第109期。。單一的形式說(shuō)并沒(méi)有明確行為類(lèi)型判斷的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，這種基于刑法文義或概念理解實(shí)行行為的立場(chǎng)過(guò)于簡(jiǎn)單化，也不具有可操作性。另一方面，單一的實(shí)質(zhì)說(shuō)，存在以個(gè)罪的保護(hù)法益決定犯罪性質(zhì)，以此取代了行為類(lèi)型決定犯罪性質(zhì)的原則，即以結(jié)果定罪而非以行為定罪[7]參見(jiàn)陳興良：《刑法定罪思維模式與司法解釋創(chuàng)制方式的反思——以窨井蓋司法解釋為視角》，《法學(xué)》2020年第10期。，雖然追求實(shí)質(zhì)出罪，但也容易導(dǎo)致實(shí)質(zhì)入罪，這需要進(jìn)行限制。形式說(shuō)則提供了限制的標(biāo)準(zhǔn)，即不能突破刑法規(guī)定。就此而言，刑法目的在于通過(guò)調(diào)和法益保護(hù)機(jī)能與自由保障機(jī)能來(lái)維護(hù)社會(huì)秩序，為實(shí)現(xiàn)這一目的，刑法需要把具有法益侵害危險(xiǎn)的行為通過(guò)刑法明文規(guī)定對(duì)其予以類(lèi)型化為高空拋物罪的實(shí)行行為。由于高空拋物罪并不需要造成現(xiàn)實(shí)的危害結(jié)果，只需要造成現(xiàn)實(shí)危害結(jié)果的危險(xiǎn)，故高空拋物罪之因果關(guān)系判斷的重心在于定義高空拋物行為是否具有實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)，只是這種實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)的范圍不能突破刑法的明文規(guī)定。

從綜合說(shuō)提供的判斷基準(zhǔn)出發(fā)，被定義為高空拋物罪之實(shí)行行為，除了在形式上該當(dāng)高空拋物罪之構(gòu)成要件外，仍需判斷該行為是否具備該當(dāng)高空拋物罪之構(gòu)成要件所包含的引起法益侵害的類(lèi)型性和現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)?；蛘哒f(shuō)，看行為是否制造了一個(gè)雖未達(dá)到實(shí)害程度，但對(duì)所要保護(hù)的客體或法益具有相當(dāng)?shù)摹⑶也槐辉试S的實(shí)害風(fēng)險(xiǎn)存在（即具體危險(xiǎn)），這一實(shí)害風(fēng)險(xiǎn)通常是潛在的被侵害人具有人身、財(cái)產(chǎn)等被侵害的不確定性集體恐懼。然而，由此帶來(lái)的問(wèn)題是，由于立法者對(duì)高空拋物罪之構(gòu)成要件采取相對(duì)明確的概念表達(dá)，如高空、拋擲、物品等，導(dǎo)致高空拋物罪之構(gòu)成要件的類(lèi)型性不明確，比如，向高空扔足以打傷行人的小石頭的行為是否屬于高空拋物？拿彈弓打鳥(niǎo)的行為是否屬于高空拋物？筆者認(rèn)為，從實(shí)質(zhì)角度判斷高空拋物罪之實(shí)行行為所包含的危險(xiǎn)性，就成為關(guān)鍵。這種危險(xiǎn)判斷并不能立足于抽象危險(xiǎn)犯的法理進(jìn)行判斷。抽象危險(xiǎn)犯的存在，是立法者為了避免個(gè)人利益的支配可能性得以實(shí)現(xiàn)的條件遭到攻擊或陷入危險(xiǎn)，而透過(guò)法律化的方式所做的保證。這樣的保證，也是建立在個(gè)人對(duì)于利益實(shí)現(xiàn)的安全感與確定感（Sicherheit）的要求之上的[1]Kindh?user,Gef?hrdung als Straftat,Rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik der abstrakten und konkreten Gef?hrdungsdelikte,1989,S.132 ff.。立法者對(duì)高空拋物罪設(shè)置有“情節(jié)嚴(yán)重”的限制，這意味著高空拋物罪之實(shí)行行為所包含的危險(xiǎn)性是現(xiàn)實(shí)的法益侵害的危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)以實(shí)害發(fā)生為參照來(lái)確立，而不是抽象的法益侵害的危險(xiǎn)；是一種事前的危險(xiǎn)性判斷，而不是事后的危險(xiǎn)性判斷，即行為人在實(shí)施高空拋物時(shí)必須具備足以讓一般人感受到現(xiàn)實(shí)上的危險(xiǎn)性。這就不僅對(duì)所拋物品的性質(zhì)有一定的要求，必須是具有殺傷性或侮辱性的物品，而不能是一支玫瑰花或一枚求婚戒指，而且對(duì)拋物的高度也有一定要求，可根據(jù)物理學(xué)原理計(jì)算物體拋落時(shí)所處的高度，即根據(jù)所拋物品自由落體過(guò)程中形成的沖擊力為標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)物品的質(zhì)量與物體拋落時(shí)所處的高度之間的換算關(guān)系得出物體拋落時(shí)所處的高度。當(dāng)然，這種實(shí)質(zhì)解釋并不能突破《修十一》規(guī)定的“從建筑物或其他高空”之文義，例如，開(kāi)車(chē)在高速公路上扔可以升空的氣球而導(dǎo)致其他車(chē)輛躲避造成重大事故的，則不能被定義為高空拋物罪的實(shí)行行為。

什么樣的、何種程度的高空拋物行為才是對(duì)人的人身、財(cái)產(chǎn)法益產(chǎn)生實(shí)質(zhì)危險(xiǎn)的實(shí)行行為？這并不太容易確定。實(shí)行行為就是與實(shí)際發(fā)生或可能發(fā)生的結(jié)果具有因果關(guān)系的行為，如何界定高空拋物罪的實(shí)行行為，當(dāng)以高空拋物罪之不法結(jié)果發(fā)生樣態(tài)確立。這首先涉及高空拋物罪之行為犯、危險(xiǎn)犯與結(jié)果犯之間關(guān)系的認(rèn)識(shí)。張明楷教授指出，“行為犯與結(jié)果犯并不是前者不需要結(jié)果發(fā)生、后者需要結(jié)果發(fā)生，而是均要求結(jié)果發(fā)生，只不過(guò)行為犯中的行為與結(jié)果同時(shí)發(fā)生，或者說(shuō)只要行為人實(shí)施了實(shí)行行為就同時(shí)發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果，故對(duì)實(shí)行行為的判斷與結(jié)果的判斷是同一的：有實(shí)行行為就有結(jié)果，有結(jié)果就有實(shí)行行為；結(jié)果犯中的行為與結(jié)果相分離，有實(shí)行行為不等于有構(gòu)成要件結(jié)果，故需要在實(shí)行行為之外獨(dú)立判斷結(jié)果是否發(fā)生，以及結(jié)果能否歸屬于實(shí)行行為。”“結(jié)果犯與危險(xiǎn)犯是根據(jù)不同區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)得出的子項(xiàng)，二者必然是一種交叉關(guān)系。結(jié)果犯既可能是侵害犯，也可能是危險(xiǎn)犯，同樣，危險(xiǎn)犯既可能是行為犯也可能是結(jié)果犯。”[2]張明楷：《高空拋物案的刑法學(xué)分析》，《法學(xué)評(píng)論》2020年第3期。筆者贊同這一觀(guān)點(diǎn)，高空拋物罪的實(shí)行行為有兩種類(lèi)型：一是在密集人群高空拋物，這種高空拋物行為具有行為犯特征，即在高處朝密集人群拋物即成立犯罪，二是在非密集人群高空拋物，這種高空拋物行為具有結(jié)果犯特征，需要判斷結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)與高空拋物行為之間有無(wú)因果關(guān)系。對(duì)第一種情況一般不存在爭(zhēng)議，有爭(zhēng)議的是第二種情況，可以預(yù)見(jiàn)，這也會(huì)成為未來(lái)有關(guān)高空拋物罪之司法解釋面臨的難題。

高空拋物行為的現(xiàn)實(shí)結(jié)果體現(xiàn)為危害對(duì)象的隨機(jī)性、不特定性，但通常不具有多數(shù)性。立基于此，高空拋物罪的實(shí)行行為是行為人站在高處故意向樓下拋擲物品的行為，這一行為不僅有高度的要求，即要有一定的空間落差，使所拋擲物品在運(yùn)行過(guò)程中，因?yàn)榧铀俣榷黾悠錃?，如果高度不夠。比如，站在一樓拋物，站在樓下的人往往可以發(fā)現(xiàn)拋物人，也容易被所拋物品打中，則很難被認(rèn)定為高空拋物。而且對(duì)所拋擲物品本身的屬性亦有要求，即根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)，所拋物品有致人傷亡或重大財(cái)產(chǎn)損失的可能性，例如，在五樓向樓下扔菜刀、鐵餅等。如果缺乏這種致人傷亡或重大財(cái)產(chǎn)損失的可能性，則不屬于高空拋物罪的實(shí)行行為。例如，甲某把一盆洗腳水或?qū)櫸锏募S便從十二樓倒下去了，這一行為通常侮辱性極強(qiáng)，但造成的損害往往不大。就此而言，高空拋物罪之實(shí)行行為的界定是結(jié)果導(dǎo)向的，即從結(jié)果發(fā)生的可能性之量化指標(biāo)的建構(gòu)角度，去具體判斷高空拋物罪之實(shí)行行為。同時(shí)，高空拋物之實(shí)行行為判斷，也有一個(gè)情景判斷問(wèn)題。例如，如果行人乙發(fā)現(xiàn)有人從高處往樓下倒水，為匆忙躲避而摔倒導(dǎo)致骨折等傷害結(jié)果的，則可以解釋為高空拋物罪的實(shí)行行為。

三、高空拋物罪之“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定

“情節(jié)嚴(yán)重”作為刑法中的不明確規(guī)定，旨在于確保刑法靈活適應(yīng)社會(huì)變遷的社會(huì)功能，也在于體現(xiàn)限制行為犯或危險(xiǎn)犯處罰范圍過(guò)度的法律功能?！缎奘弧穼?duì)高空拋物罪有“情節(jié)嚴(yán)重”的限制，也離不開(kāi)上述功能期待。因此，“情節(jié)嚴(yán)重”的涵攝類(lèi)型是什么，就需要結(jié)合立法者的設(shè)定目的及個(gè)罪的保護(hù)法益等予以明確。

（一）“情節(jié)嚴(yán)重”的三個(gè)確立標(biāo)準(zhǔn)

情節(jié)嚴(yán)重本質(zhì)上是體現(xiàn)法益侵害危險(xiǎn)程度的主、客觀(guān)事實(shí)。立法者在立法時(shí)，之所以在刑法條文中附加一個(gè)導(dǎo)致危險(xiǎn)的客觀(guān)要件，其理由往往是因?yàn)槟承┬袨楸旧?，尚不足以被認(rèn)定為對(duì)所要保護(hù)的客體或法益具有典型危險(xiǎn)性，所以必須附加上“情節(jié)嚴(yán)重”作為要件[1]參見(jiàn)黃榮堅(jiān)：《基礎(chǔ)刑法學(xué)》（下），元照?qǐng)D書(shū)出版公司2006年版，第620頁(yè)。。在界定高空拋物罪之“情節(jié)嚴(yán)重”的涵攝范圍時(shí)，應(yīng)兼具有行為刑法到行為人刑法的立場(chǎng)，既需要將高空拋物行為轉(zhuǎn)換為可能的危害結(jié)果的具體樣態(tài)類(lèi)型化，又因?yàn)槎啻胃呖諕佄锞哂欣鄯e危險(xiǎn)，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的體現(xiàn)。

刑法對(duì)個(gè)罪設(shè)置“情節(jié)嚴(yán)重”，屬于刑法規(guī)定中的不明確條款，需要司法解釋予以明確。最高人民法院2019年11月21日《關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）第5條規(guī)定：“對(duì)于高空拋物行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的動(dòng)機(jī)、拋物場(chǎng)所、拋擲物的情況以及造成的后果等因素，全面考量行為的社會(huì)危害程度，準(zhǔn)確判斷行為性質(zhì)，正確適用罪名，準(zhǔn)確裁量刑罰。”第6條規(guī)定：“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)從重處罰，一般不得適用緩刑：（1）多次實(shí)施的；（2）經(jīng)勸阻仍繼續(xù)實(shí)施的；（3）受過(guò)刑事處罰或者行政處罰后又實(shí)施的；（4）在人員密集場(chǎng)所實(shí)施的；（5）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?！笨梢?jiàn)，《意見(jiàn)》區(qū)分了定罪情節(jié)與量刑加重情節(jié)，不僅考慮了拋物場(chǎng)所、拋擲物的情況以及造成的后果等涉及行為的社會(huì)危害性程度的客觀(guān)事實(shí)，而且考慮了行為人的動(dòng)機(jī)等高空拋物的主觀(guān)情況，兼具有行為刑法與行為人刑法的立場(chǎng)。筆者認(rèn)為，《意見(jiàn)》有關(guān)“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋?zhuān)荒苓m用于《修十一》規(guī)定的高空拋物罪，這是因?yàn)椋阂环矫妫缎奘弧芬?guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”屬于定罪情節(jié)；另一方面，《意見(jiàn)》是從以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪角度進(jìn)行的入罪標(biāo)準(zhǔn)解釋?zhuān)缎奘弧穼⒏呖諕佄镒餁w類(lèi)到妨害社會(huì)管理秩序罪，由此導(dǎo)致對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”解釋上的困難。

第一，傷害標(biāo)準(zhǔn)。傷害標(biāo)準(zhǔn)是判斷高空拋物造成傷害的可能性大小及其傷害結(jié)果，既包括高空拋物行為帶來(lái)的公共安全危險(xiǎn)，也包括因高空拋物行為直接或間接而給人身法益或財(cái)產(chǎn)法益等造成一定程度實(shí)害的情形，但是排除造成嚴(yán)重實(shí)害的情況，如輕傷以上的人身傷害或重大財(cái)產(chǎn)損失。這涉及正向判斷與負(fù)向判斷兩個(gè)維度：從正向判斷看，拋出物品對(duì)人體或財(cái)物造成傷害的可能性很小，或者造成有關(guān)人員死亡、輕傷以上結(jié)果或嚴(yán)重財(cái)產(chǎn)損失的可能性很小，這主要是一個(gè)常識(shí)問(wèn)題，也是一個(gè)科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，如扔出垃圾袋等軟體物或者是食物殘?jiān)?，或者說(shuō)，扔出物品完全不可能對(duì)人體造成傷害，如氣球等。相反，扔出的物品很重或者很鋒利，如蘋(píng)果、菜刀、碗碟等，則一旦砸中行人導(dǎo)致傷害的可能性很大。從負(fù)向判斷看，高空拋物罪與故意殺人罪、故意傷害罪等之間屬于互斥性構(gòu)成要件，而處于一種排他關(guān)系，某種行為符合故意殺人罪、故意傷害罪的構(gòu)成要件，就不可能符合高空拋物罪的構(gòu)成要件，不可能兩者均為該當(dāng)。如果高空拋物造成有關(guān)人員死亡、輕傷以上結(jié)果或嚴(yán)重財(cái)產(chǎn)損失的，則不屬于高空拋物罪中的情節(jié)嚴(yán)重，而是涉及故意殺人罪、故意傷害罪或故意毀壞財(cái)物罪的構(gòu)成要件。只是傷害標(biāo)準(zhǔn)中造成的傷害，未必是高空拋物行為直接造成的結(jié)果。如，行人甲看到高空有廚房殘余物等垃圾（如塑料飯盒等輕物品）不斷拋下，為躲避被垃圾砸中，快速躲避，結(jié)果把從路邊經(jīng)過(guò)的老人撞倒，造成老人被摔成骨折。這一因果關(guān)系未重大偏離的結(jié)果，也應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于高空拋物者，并不產(chǎn)生阻卻犯罪故意的效果，因?yàn)榭陀^(guān)上所存在的事實(shí)，就其自身而言是明確、單義的，然而這絕非意味著人類(lèi)可以將存在于某個(gè)時(shí)點(diǎn)的所有客觀(guān)事實(shí)完整地描述出來(lái)[1]參見(jiàn)蔡圣偉：《重新檢視因果歷程偏離之難題》，載《東吳法律學(xué)報(bào)》2008年第20卷第1期，第7頁(yè)。。就此而言，傷害標(biāo)準(zhǔn)盡管可以由司法解釋予以明確，但主要是一個(gè)根據(jù)社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行個(gè)別化判斷的問(wèn)題，司法解釋本身只能明確其中的判斷方法，而不宜予以更為精確的類(lèi)型化處理。

第二，概率標(biāo)準(zhǔn)。概率標(biāo)準(zhǔn)是平衡拋物地點(diǎn)的具體狀況，以評(píng)判造成人員傷亡或財(cái)產(chǎn)損失的可能性大小。從個(gè)罪的保護(hù)法益入手，高空拋物罪并不處罰沒(méi)有法益侵害或侵害危險(xiǎn)的危險(xiǎn)，高空拋物罪表面上保護(hù)社會(huì)管理秩序或民眾頭頂上的安全，但實(shí)質(zhì)上借助對(duì)社會(huì)管理秩序的保護(hù)，最終保護(hù)民眾的生命、健康或財(cái)產(chǎn)安全等。如果行為人在人員密集場(chǎng)所實(shí)施高空拋物，則致人損害的概率就高。相反，如果拋物地點(diǎn)是通常不可能有人經(jīng)過(guò)或出現(xiàn)的地點(diǎn)，即導(dǎo)致人員傷亡的概率幾乎是零，這一行為固然妨害社會(huì)管理秩序，但并不宜解釋為犯罪。例如，向小區(qū)樓下的綠化帶扔垃圾，一般不宜將其解釋為“情節(jié)嚴(yán)重”。

第三，次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)。從行為無(wú)價(jià)值與結(jié)果無(wú)價(jià)值二元論觀(guān)點(diǎn)看，刑法中因多次實(shí)施某種行為而被定罪的情況，包括多次盜竊、多次搶奪。此類(lèi)“多次型犯罪”處罰的根據(jù)是行為人自身的人身危險(xiǎn)性，是一種行為人刑法觀(guān)。即基于多次實(shí)施某種行為，刑法需要予以干預(yù)以免其由多次型犯罪向數(shù)額較大型犯罪轉(zhuǎn)變，避免出現(xiàn)犯罪上的破窗效應(yīng)。對(duì)于高空拋物罪而言，如果行為人多次實(shí)施高空拋物行為，例如行為人經(jīng)常從十樓往樓下倒寵物的糞便，就表明其具有較大的人身危險(xiǎn)性，且一旦有了拋物行為的慣性后，從犯罪學(xué)角度看行為人很容易出現(xiàn)違法行為遞進(jìn)發(fā)展的態(tài)勢(shì)，即從無(wú)序到違法、再由違法到犯罪的轉(zhuǎn)變。例如，行為人起初拋下的可能是塑料垃圾或一個(gè)紙盒子，后期可能是玻璃、釘子等其他重物。就此而言，多次實(shí)施的、經(jīng)勸阻仍繼續(xù)實(shí)施的、受過(guò)刑事處罰或者行政處罰后又實(shí)施的，都應(yīng)當(dāng)解釋為高空拋物罪的“情節(jié)嚴(yán)重”。

基于上述標(biāo)準(zhǔn)，就高空拋物行為而言，所拋出物品性質(zhì)、拋物的高度、拋物的次數(shù)、拋物時(shí)有無(wú)盡到充分的注意義務(wù)等，是判斷“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，而不包括可能傷及人員的范圍、數(shù)量、傷害程度等。

（二）“情節(jié)嚴(yán)重”的四類(lèi)排除情況

高空拋物罪的構(gòu)成要件是以文字描述的具有典型危險(xiǎn)性的行為類(lèi)型，所以邏輯上可能存在的情況是，行為人的行為符合法條文字描述，但實(shí)際上并不具備法條所要禁止的典型危險(xiǎn)性，這就需要借助對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的解釋予以排除。從學(xué)理上明確“情節(jié)嚴(yán)重”的排除情況，旨在合理定義高空拋物罪的處罰范圍，把不屬于犯罪的情況排除，這主要是立足于行為人刑法立場(chǎng)，把行為人行為動(dòng)機(jī)、注意義務(wù)等作為考慮因素。

第一，針對(duì)特定對(duì)象實(shí)施的高空拋物，當(dāng)不屬于高空拋物罪。例如，丈夫要外出和朋友喝酒，妻子看到丈夫已經(jīng)到樓下，隨后在三樓對(duì)樓下的丈夫吼道，“你要離開(kāi)，我就拿蘋(píng)果砸死你”，其丈夫不加理睬，妻子隨之把一個(gè)蘋(píng)果拋向其丈夫，但并沒(méi)有砸中或雖有砸中，但其丈夫僅有輕微傷的。這種針對(duì)特定對(duì)象的高空拋物行為，具有加害對(duì)象的特定性，盡管符合從高空拋擲物品的行為，但是解釋為高空拋物罪并不妥當(dāng)，因?yàn)樗⒉痪哂袀Φ碾S機(jī)性或不特定性，而且往往也盡到了不傷害其他人的注意義務(wù)。

第二，盡到合理注意義務(wù)的高空拋物行為，當(dāng)對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行嚴(yán)格限制解釋。例如，樓下即為垃圾場(chǎng)，張某為避免下樓扔垃圾直接往樓下扔垃圾，在丟垃圾的過(guò)程中觀(guān)察路過(guò)的行人，在沒(méi)有行人的情況下才實(shí)施上述行為。在此類(lèi)案件中，行為人盡到了避免他人損害的注意義務(wù)，能否以此為由免責(zé)？筆者認(rèn)為，對(duì)此類(lèi)行為當(dāng)對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行嚴(yán)格限制解釋。以浙江省首例高空拋物案為例，韓某作為裝修人員為貪圖方便，將部分拆卸后的板材等建筑垃圾從三樓窗口直接拋擲到地面，現(xiàn)場(chǎng)并無(wú)設(shè)置警戒線(xiàn)或提示語(yǔ)，最終被浙江省上虞區(qū)人民法院以高空拋物罪判處有期徒刑六個(gè)月緩刑一年，罰金三千元[1]案件詳情見(jiàn)“上虞檢察”官方微博。。這一案件判決對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的嚴(yán)格限制解釋具有啟發(fā)意義，即僅限于多次高空拋物或所拋之物殺傷力強(qiáng)，且沒(méi)有設(shè)置警戒線(xiàn)或提示語(yǔ)的情況，以免導(dǎo)致高空拋物罪的不當(dāng)擴(kuò)張適用。

第三，以高空拋物方式實(shí)施的正當(dāng)防衛(wèi)，不構(gòu)成高空拋物罪。例如，某小偷在五樓盜竊后逃跑，被害人在五樓發(fā)現(xiàn)小偷已經(jīng)到了樓下，為阻止其逃跑，向其拋擲物體的。再如，某甲夜晚發(fā)現(xiàn)某小偷順著樓道的下水管攀爬欲行竊，為阻止其行為，從樓上向其扔擲物品的。此類(lèi)行為均具有防衛(wèi)性質(zhì)，如果沒(méi)有造成他人傷亡或財(cái)產(chǎn)嚴(yán)重?fù)p失的結(jié)果，當(dāng)屬于違法阻卻事由。

第四，向不走行人的封閉平臺(tái)拋物，一般不構(gòu)成高空拋物罪?，F(xiàn)在不少高層建筑的一樓是商鋪，若商鋪的頂部是全封閉的平臺(tái)，向這些平臺(tái)拋物通常并不具有致人傷亡的危險(xiǎn)。但是，也有不少開(kāi)發(fā)商把二樓的平臺(tái)，給居住二樓的房主使用，這里的房主可能會(huì)在平臺(tái)上活動(dòng)，如果向這些非封閉的平臺(tái)拋物，則可能構(gòu)成高空拋物罪。就此而言，即使立法者對(duì)高空拋物罪規(guī)定為情節(jié)犯，但也需要堅(jiān)持結(jié)果無(wú)價(jià)值的立場(chǎng)，把有無(wú)法益侵害或侵害危險(xiǎn)作為評(píng)判高空拋物罪之可罰性的根據(jù)。

結(jié)合前述次數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，上述四類(lèi)排除情況僅限于首次實(shí)施高空拋物行為，對(duì)于多次實(shí)施上述行為者，并不能免除其刑事責(zé)任。