楊敬之

時裝模特堪稱美國的一項文化景觀。殊不知，模特們光鮮的背后往往有著不堪的遭遇：長時的持續(xù)工作、不規(guī)律飲食和被迫節(jié)制飲食、經(jīng)濟剝削、被迫拍攝裸照、遭受性騷擾等。據(jù)統(tǒng)計，多數(shù)模特在13到16歲之間開啟職業(yè)生涯。①The Model Alliance，Industry Analysis，http://modelalliance.org/industryanalysis,最后訪問日期2020年9月7日。2007年，美國時裝設(shè)計師委員會（the Council of Fashion Designers of America）發(fā)布倡議指南，建議只雇用16歲以上的模特參加走秀，并呼吁更嚴格地實施兒童勞動法。②Marc Karimzadeh，CFDA Sets Guidelines or Models，Women's wear daily, Jan.12（2007）。遺憾的是，上述建議沒能在業(yè)界得到很好地響應(yīng)。2011年，一名14歲開始從業(yè)的前模特建立了模特聯(lián)盟（the Model Alliance），為模特爭取權(quán)益。③The Model Alliance，https://modelalliance.org/,最后訪問日期2020年9月9日。在美國，有人認為應(yīng)禁止不滿16歲的童模T臺走秀，也有一種聲音主張全面禁止童模。反對者則認為禁止童模無視時裝行業(yè)特點和市場需求，理智的做法是加強行業(yè)自律和法律保護。童模保護涉及未成年人身心健康、受教育權(quán)等重大權(quán)益，顯然不能完全依靠行業(yè)自律。而民間組織的力量畢竟有限，童模需要法律保護。在相當(dāng)長時間里，美國的法律體系并未給童模提供應(yīng)有的保護，即便在相關(guān)法律完善之后，依然面臨執(zhí)法不力，保護不周的現(xiàn)狀。我國童模低齡化現(xiàn)象同樣比較嚴重。①彭超：《模特低齡化引發(fā)爭議》，載《中國文化報》2011年9月19日；管曉星：《低齡模特為何受歡迎——從“星賽”和“職模賽”看中國模特業(yè)的變化》，載《中國服飾報》2010年3月5日。2019年4月9日，一名年僅3歲的童模妞妞被媽媽踢踹的視頻在網(wǎng)上熱傳。②李濤、張月朦：《童模市場揭秘：高收入異化了親情》，載《北京青年報》2019年4月12日。“妞妞事件”引發(fā)了人們對童模行業(yè)的關(guān)注，童模權(quán)益保護迫在眉睫。美國有關(guān)童模保護的立法及其面臨的挑戰(zhàn)，對建立和完善我國的童模保護乃至兒童權(quán)益保護法律體系，具有借鑒意義。③中外法律對“兒童”的年齡界定有較大差異。聯(lián)合國大會通過的《兒童權(quán)利公約》將“兒童”界定為不滿18歲者；我國《最高人民法院關(guān)于審理拐賣婦女兒童犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕28號）將刑法中規(guī)定的“兒童”解釋為“不滿十四周歲的人”。本文所指兒童，是不滿18歲的未成年人。相應(yīng)的，本文所指童模，是不滿18歲的模特。

一、美國童模保護的聯(lián)邦立法

美國作為聯(lián)邦制國家，聯(lián)邦政府和各州都有調(diào)整勞動雇傭關(guān)系和保護兒童的立法權(quán)。在聯(lián)邦層面，《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》對未成年人的受雇標(biāo)準(zhǔn)進行了規(guī)制，但是將兒童表演者和模特排除在外?！秲和按A(yù)防和治療法》主要規(guī)制父母或者看護人虐待和忽視兒童的行為，但并不能解決童模工作缺少現(xiàn)場監(jiān)督人的問題。美國至今未制定專門保護童模，乃至兒童表演者的法律。當(dāng)前對童模的保護，尚由各州立法來規(guī)范。

（一）聯(lián)邦層面的相關(guān)立法及其局限

1.《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》不保護童模

1938年的《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》（The Fair Labor Standards Act，簡稱“FLAS”）主要規(guī)制四個方面的內(nèi)容：最低工資、加班費、禁止童工和同工同酬。但該法的適用對象和豁免規(guī)定決定了模特不受其保護。在適用對象上，該法僅適用于被雇主雇傭的雇員，不適用于獨立承攬人。模特的法律地位是雇員還是獨立承攬人，法律沒有明確規(guī)定，使得該問題成為模特法律保護的焦點問題。實踐中，模特通常被視為獨立承攬人，因此無法得到雇員所享有的最長工時、最低工資、免于性騷擾的工作場所保護等。此外，該法針對兒童勞動規(guī)定了豁免條款，關(guān)于禁止童工的規(guī)定不適用于在電影、戲劇作品或者廣播、電視制作中作為演員或表演者的兒童。④The Fair Labor Standards Act, see 29 U.S.C.§ 213(c)(2017).同時，根據(jù)該法對“演員”和“表演者”的定義，童模并非兒童表演者?？梢?，在聯(lián)邦層面，只有將童模視為兒童表演者，F(xiàn)LSA才能保護童模。

2.《兒童虐待預(yù)防和治療法》不規(guī)制童模工作的現(xiàn)場監(jiān)督

1974年聯(lián)邦政府頒布《兒童虐待預(yù)防和治療法》（The Federal Child Abuse Prevention Treatment Act，簡稱“CAPTA”)，以保護兒童不受父母或者看護人的虐待和忽視。該法將“兒童虐待和忽視”定義為：父母或看護人近期的作為或者不作為，導(dǎo)致兒童死亡、受到嚴重身體或情感傷害、遭受性虐待或性剝削以及其他可能造成嚴重傷害的作為或者不作為。⑤The Federal Child Abuse Prevention Treatment Act.42 U.S.C.§ 5101.據(jù)美國模特聯(lián)盟統(tǒng)計，超過86%的模特在事先不知的情況下，被要求擺出裸體姿勢；⑥Kirsten Acuna，New Alliance of Models Reveals Scary Industry Statistics，http://www.businessinsider.com/models form alliance and reveal scary industry statistics 2012 1?op=1,最后訪問日期2020年9月7日。約30%的女性平面模特和T臺模特在從業(yè)中遭受過不當(dāng)觸摸；77%的模特承認在工作中接觸酒精和毒品。可推測，童模亦面臨上述風(fēng)險。但據(jù)該聯(lián)盟統(tǒng)計，童模常常獨自前往拍攝和參加選角活動，父母很少陪同以及從未陪同的比例占52%，經(jīng)常陪同的僅有9%。⑦The Model Alliance，Industry Analysis，http://modelalliance.org/industryanalysis，最后訪問日期2020年6月7日。在模特行業(yè)存在明顯“性化”（sexualization）童模、性騷擾以及其他損害其身心健康情形的背景下，父母的缺席是否構(gòu)成“兒童忽視”？CAPTA分別從身體、醫(yī)療、教育和情感四個方面對兒童忽視進行了界定，其中身體需求包括“對防止因未受監(jiān)護的行為而導(dǎo)致可能傷害的合理監(jiān)護之需求”；①Children's Bureau, Administration for Children and Families, U.S.Department of Health and Human Services，What Is Child Abuse and Neglect? https://static.virtuallabschool.org/atmt/abusereporting/IT.AbuseReport_1.Intro_A1.AbuseFactSheet.pdf, 最后訪問日期2020年9月10日。然而根據(jù)CAPTA的界定，很難將父母不陪同童模工作的行為定性為兒童忽視。因為盡管模特行業(yè)明確存在體系性的性騷擾，卻難以證明其對特定童模構(gòu)成性虐待或者性剝削；即便某個童模遭受了性剝削，也難以因未陪伴而認定其父母構(gòu)成兒童忽視。這便警示立法者為童模提供工作現(xiàn)場監(jiān)督的重要性。

（二）聯(lián)邦層面的立法建議：《兒童表演者保護法案》

在聯(lián)邦層面，沒有就兒童表演者進行專門保護的法律，更何況對童模的專門保護。紐約州眾議員孟格·蕾絲（Grace Meng）認為，不同州的法律對兒童表演者的規(guī)定和保護不一致，使得童模不能受到州法的充分保護，有必要通過聯(lián)邦立法來保護。②Meng Seeks to Create Protections for Child Models and Actors，https://meng.house.gov/media-center/pressreleases/meng-seeks-to-create-protections-for-child-models-and-actors, 最后訪問日期2020年9月5日。2015年11月，孟格議員向聯(lián)邦眾議院提交了《兒童表演者保護法案》，是首部保護兒童表演者的聯(lián)邦法案，其通過對《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》特定條款的修改，以保護包括童模在內(nèi)的兒童表演者的權(quán)益。③Child Performers Protection Act,H.R.3383，Cong.§2(a)(2015).該法案的顯著特色體現(xiàn)在對“兒童表演者”的定義上，一是將為時裝秀、展品室等類似產(chǎn)品或者商業(yè)媒體工作的童模，明確納入其中；二是在“雇傭”一詞之后增加了“或者簽署合同”（“or contracted”）。如此一來，無論童模被視為雇員，還是獨立承攬人，都應(yīng)受到法案的保護，解決了長期以來童模不能享有雇員權(quán)利的問題。

針對童模保護面臨的困境，該法案提出一些基本的保護措施：第一，建立童模可以持續(xù)工作的最長工時，以年齡為標(biāo)準(zhǔn)劃分限制級別。第二，要求以現(xiàn)金方式支付薪金。這一舉措是針對模特存在被經(jīng)濟剝削的情況。一些模特沒有得到公正的薪金待遇，客戶以其在時裝秀中穿戴使用的衣服或手包等作為報酬。第三，建立信托賬戶，要求將不低于童模收入的15%存入該賬戶，直至其18歲。該舉措意在保護童模的財產(chǎn)權(quán)益，以防止父母將孩子賺的錢拿走，全都花掉。第四，任何對童模具有監(jiān)督職責(zé)的經(jīng)紀人、經(jīng)理人、攝影師等，均不得對童模進行性騷擾。受到性騷擾的童?？稍诼?lián)邦法院提起訴訟。該法案將童模視為兒童表演者，使其受到與其他兒童表演者同等的保護，并將有關(guān)工作場所安全的規(guī)制，比如可就性騷擾或性歧視提起訴訟擴展適用于童模，無疑將促進童模權(quán)益保護。2017年9月，孟格議員再次向議會提交該法案。但該法案尚未獲得通過。

可見，無論《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》還是《兒童虐待預(yù)防和治療法》，都不能為童模提供法律保護。《兒童表演者保護法案》旨在通過重新定義“兒童表演者”來保護童模，但至今未獲通過。童模只能在各州法律框架之下尋求保護。

二、美國童模保護的州法體系

據(jù)2013年的一份《保護童模白皮書》顯示，美國有33個州對參與娛樂業(yè)的兒童從業(yè)者作出規(guī)范，其中22個州將童模行業(yè)作為娛樂業(yè)的一部分進行規(guī)制，或者以其勞動法保護童模。④New York's Modeling Crisis: The Importance of Providing Legal Protections for Child Models，https://www.nysenate.gov/sites/default/ fi les/IDC%20Report%20Child%20Model%20Labor%20Laws%202013_0.pdf,最后訪問日期2020年9月12日。紐約州和加利福尼亞州的文化娛樂業(yè)產(chǎn)值占比都超過了10%，是美國文化娛樂業(yè)產(chǎn)值規(guī)模最大的區(qū)域。作為美國娛樂業(yè)的重心，兩州都通過立法保護兒童表演者。盡管其童模保護未必走在各州前列，但由于模特數(shù)量多、影響大，本文以兩州的童模保護立法為樣本，窺視美國州法系統(tǒng)對童模的保護情況。

（一）紐約州保護童模的法律體系

紐約州的紐約市以時裝行業(yè)聞名于世。紐約時裝周作為全球四大時裝周之一，舉世矚目，支撐時裝業(yè)的模特們更是備受關(guān)注。而大量參加T臺走秀的模特是不滿18歲的未成年人，這是一個不爭的事實。紐約州的法律卻未給這些童模提供應(yīng)有的法律保護。

1.童模保護一度面臨兩大難題

紐約州的童模保護面臨兩大難題：第一，童模是否處于雇傭關(guān)系之中；第二，童模是否屬于兒童表演者。第一個問題又可化分為兩個問題，即童模是否是雇員，進而可以享受勞動法上的雇員權(quán)利以及誰是雇主，進而應(yīng)向童模承擔(dān)雇主責(zé)任。曾經(jīng)，模特行業(yè)的經(jīng)紀機構(gòu)以“職業(yè)介紹所”（employment agencies）身份從業(yè)，受《紐約一般商業(yè)法》規(guī)制，需要申請執(zhí)照，且不能收取超過模特收入10%的傭金。①N.Y.GEN.BUS.LAW §171(McKinney 2014).但自1970年以來，模特經(jīng)紀機構(gòu)紛紛更名為“管理公司”（management company），聲稱自己是經(jīng)理（manager），為模特謀取職業(yè)已不再是其主業(yè)，因此不但不再申請執(zhí)照，還將傭金比例提高到20%。自此，如何界定模特經(jīng)紀公司的屬性，成為一個法律問題。紐約州的成文法對這個問題沒有明確規(guī)定，法院對這個問題也沒能給出一個清晰的答案。2005年曾有一項立法提案可將“職業(yè)介紹所”和“管理公司”進行清晰界分，但是該提案被否決了。②S.5602,228th Sess.(N.Y.2005).由于經(jīng)紀機構(gòu)的法律地位不明，童模與經(jīng)紀機構(gòu)之間是否形成雇傭關(guān)系沒有定論。此外，模特行業(yè)的特點決定了存在多層經(jīng)紀機構(gòu)、模特同時為多個客戶工作的情況。在這一行業(yè)生態(tài)中，如果存在雇傭關(guān)系，誰是雇主也存在爭論。是經(jīng)紀公司還是客戶？無論經(jīng)紀公司還是客戶，都樂意將模特視為獨立承攬人，以便免除其在勞動法項下的雇主責(zé)任。這也意味著模特不能得到勞動法對雇員的保護。

2.新法修改了《勞動法》，促進童模保護

勞動法是如何保護兒童的？面對模特不享有雇員權(quán)利的逆境，如果童?？梢曰趦和矸菔艿絼趧臃ǖ谋Ｗo，也將是童模的福音。遺憾的是，多年以來，勞動法對于兒童的保護局限于兒童表演者，并不包括童模。這便是上述童模保護面臨的第二個難題。在模特聯(lián)盟以及獨立民主會議等組織的努力下，紐約州頒布一項新的立法，于2013年11月20日生效。③S.5486,236th Sess.(N.Y.2013).上述紐約州議員的聯(lián)邦立法建議，便以該法為藍本。該法對州《勞動法》與《藝術(shù)和文化事務(wù)法》進行了修改，將兒童T臺模特和平面模特（runway or print models）納入兒童表演者概念中，使《勞動法》中兒童表演者的條款適用于童模。④N.Y. LAB. LAW § 150 (McKinney 2014).根據(jù)該法，童模從業(yè)需要“兩證”齊備。一是兒童表演者許可證，由父母或者其他監(jiān)護人向勞工部申請；一是雇用兒童表演者資格證，由雇主向勞工部申請。為取得兒童表演者許可證，父母或者其他監(jiān)護人需提交：（1）學(xué)業(yè)證明，由學(xué)校出具，用以證明6歲以上的童模在學(xué)校有令人滿意的學(xué)習(xí)表現(xiàn)；（2）健康證明，由醫(yī)生開具，用以證明在身體上，童?？梢詮氖掠嘘P(guān)模特工作；（3）信托賬戶證明，由金融機構(gòu)代理人簽署，用以證明已依法為童模建立了信托賬戶。為取得雇用兒童表演者資格證，雇主需提交：（1）紐約州工人賠償和傷殘保險證明，由保險公司出具；有豁免情形的雇主，應(yīng)按要求填寫證明表；（2）按申請類型提交注冊費。此外，雇主的責(zé)任還包括：（1）獲取信托賬戶信息，直接將童模收入的15%匯入該賬戶，并在5日內(nèi)書面告知童模的父母或其他監(jiān)護人；（2）為童模提供一位老師，指導(dǎo)其在從業(yè)期間的學(xué)業(yè)；（3）為不滿16歲的童模指定一名責(zé)任人，負責(zé)監(jiān)督童模工作現(xiàn)場；（4）遵守有關(guān)工時的規(guī)定，并為童模提供工作餐和工休；等等。新法還對上述兩證的類型和有效期做了明確規(guī)定。父母或者其他監(jiān)護人違反法律規(guī)定的，可能被暫扣或者吊銷兒童表演許可證；雇主違反法律規(guī)定的，則面臨罰款：第一次違反者，最高可罰款1000美元；第二次違反者，最高可罰款2000美元；再次違反者，最高可罰款3000美元。

3.新法力度不足，童模保護尚待推進

新法的實施促進了對童模的法律保護。但是該法存在執(zhí)行不力，懲罰力度小等局限，不能對模特行業(yè)的相關(guān)從業(yè)者，比如經(jīng)紀人、攝影師等形成足夠威懾，侵犯童模權(quán)益的事件時有發(fā)生。事實上，在該法頒行之前，《藝術(shù)和文化事務(wù)法》便要求童模工作需申請許可證，并且確認該工作不會給童模的健康、學(xué)業(yè)等帶來負面影響，違反相關(guān)規(guī)定的經(jīng)紀人、攝影師等將構(gòu)成輕罪。①N.Y.ARTS & CULT.AFF.LAW§35.05(McKinney 2004) (repealed 2013).遺憾的是，這些規(guī)范不僅不全面，還缺乏執(zhí)行，沒能起到保護童模的作用。以對童模性權(quán)益的保護為例?！端囆g(shù)和文化事務(wù)法》規(guī)定，雇傭未滿16歲的兒童參加任何非法、不雅或不道德的展覽或行為，構(gòu)成輕罪。②N.Y.ARTS & CULT.AFF.LAW§35.07(1)(d)(McKinney 2014).但是有研究認為，紐約法院從未解釋過該條款，使其處于被遺忘狀態(tài)，未對童模行業(yè)相關(guān)人員的行為產(chǎn)生規(guī)制作用。③Kelli Ortega，Striking a Pose: Protecting the Welfare of Child Models，35 Cardozo L.Rev. 2535 (2014),P.2550.盡管根據(jù)新法，《勞動法》對兒童表演者的保護將同樣適用于童模，比如就工作場所的性騷擾提起訴訟，但是鑒于民事訴訟的救濟形式以及違法的經(jīng)濟懲罰方式等原因，尚不足以充分保護童模。對此，有研究建議將紐約州《刑法》關(guān)于保護不滿17歲兒童的規(guī)定適用于童模保護，違反該規(guī)定將構(gòu)成A級輕罪，以刑事責(zé)任的方式規(guī)制模特行業(yè)有關(guān)從業(yè)者。但將《刑法》適用于模特行業(yè)，面臨是否侵犯受憲法第一修正案保護的商業(yè)言論自由的問題，需接受違憲審查。④Kelli Ortega，Striking a Pose: Protecting the Welfare of Child Models，35 Cardozo L.Rev. 2535 (2014),P.2559.可見，紐約州童模保護法律雖已修改，但仍面臨童模保護不力的現(xiàn)狀。

（二）加利福尼亞州保護童模的法律體系

加州是美國文娛產(chǎn)業(yè)的領(lǐng)頭羊，以好萊塢為代表的文娛業(yè)，擁有世界頂級奢侈品牌，引領(lǐng)全球時尚。加州在童模保護立法上，有其可圈可點之處，但也有其缺陷。

1.將模特行業(yè)納入娛樂業(yè)進行規(guī)制

加州將模特行業(yè)納入娛樂業(yè)進行規(guī)制，從而童模保護適用娛樂業(yè)對未成年人的保護規(guī)范。根據(jù)加州《勞動法》，15歲至18歲的未成年人可在娛樂業(yè)從業(yè)，但亦需要兩證：一是《兒童娛樂業(yè)從業(yè)許可證》，由兒童的父母或者其他監(jiān)護人向勞工部申請；二是《兒童表演服務(wù)許可證》，由雇主向勞工部申請?！秳趧臃ā穼W(xué)齡兒童從事娛樂業(yè)以及缺勤學(xué)業(yè)的限制作出規(guī)定，還規(guī)定了工時、工資制度以及指導(dǎo)教師制度等。⑤The California Labor Code§55、59、1396、1397、1398(2007).

2.以多方位的量化體系保護童模

加州保護童模的量化體系可概括為：（1）在工作時間上，娛樂業(yè)從業(yè)的未成年人每天工作不得超過8小時，每周不得超過48小時；且只能在每天上午5點到下午10點之間工作，非學(xué)校日的前一天可工作至凌晨12:30，但任何情況下均不得晚于凌晨12:30，對禁止兒童夜間工作作出了規(guī)定?！秳趧臃ā愤€根據(jù)未成年人的年齡劃分規(guī)定了最低工時。比如2歲到6歲兒童，每天在工作場所最長不得超過6小時，工作時間不得超過3小時，其余時間用于娛樂和休息。此外，還對如何計算工作時間作出了詳細規(guī)定。另有工作時間限制豁免的申請，但僅限于8歲以上的未成年人。可見，8歲以下的童模，需嚴格遵照工時規(guī)定，沒有例外。⑥The California Labor Code§1308.5(a)(2007).（2）在薪酬上，根據(jù)有關(guān)規(guī)定專業(yè)演員不受最低工資和支付加班費的限制，而非專業(yè)演員的未成年人，適用最低工資和支付加班費的規(guī)定。（3）在受教育權(quán)保護上，學(xué)齡兒童（1至12年級的未成年人）申請從業(yè)許可證，需要由學(xué)校出具“學(xué)業(yè)證明”，載明其具有令人滿意的學(xué)業(yè)和出勤記錄。此外，持有許可證的兒童可據(jù)此缺席學(xué)?？记?，但每學(xué)年不得超過5次，每次最長不超過5天，并且缺勤期間應(yīng)按規(guī)定由經(jīng)勞工部認證的工作室教師（studio teacher）進行指導(dǎo)。指導(dǎo)教師制度同樣是為了保障學(xué)齡兒童的受教育權(quán)。根據(jù)規(guī)定，6個月至16歲的未成年人應(yīng)有一名指導(dǎo)教師。（4）在人身權(quán)益保護上，6個月至16歲的未成年人工作時，應(yīng)有一名父母或者其他監(jiān)護人在現(xiàn)場。指導(dǎo)教師亦對未成年人的健康、安全和道德負責(zé)。此外還規(guī)定了教育培訓(xùn)制度。為14歲至17歲未成年人申請許可證的人員，必須先完成性騷擾預(yù)防培訓(xùn)，方可取得許可證。另外，自2019年1月1日起，所有在加州營業(yè)的經(jīng)紀公司必須向其藝人提供關(guān)于性騷擾預(yù)防與反擊、預(yù)防飲食和營養(yǎng)失衡等方面的教育資料。

盡管加州的童模保護法律相對完備，但依然面臨執(zhí)法不力的現(xiàn)狀。模特行業(yè)的特點決定了童模合法權(quán)益被侵犯具有隱蔽性、體系性的特點。落實童模保護法律在加強政府監(jiān)管的同時，亦需要父母監(jiān)護責(zé)任的落實和行業(yè)自律。

三、美國童模保護法律制度的特點與挑戰(zhàn)

美國童模法律制度的一個顯著特點是由各州分別規(guī)制，但各州法律規(guī)定不統(tǒng)一，有待完善，未能給童模提供應(yīng)有的法律保護。通過觀察紐約州和加州的法律，可以窺視童模保護法律制度的特點及其發(fā)展趨勢，從中分析美國法律在童模保護中面臨的挑戰(zhàn)及應(yīng)對措施。

（一）童模保護制度的特點及其趨勢

各州對童模保護的不一致，可從紐約州與加州的不同規(guī)定窺見一斑：第一，從保護范圍來看，在紐約州，不滿18歲的未成年模特均被視為童模來保護，只是特定條款對不滿16歲的童模提供了強化保護。因此，高中畢業(yè)的未成年模特依然需要兒童表演許可證，并受工時限制。而在加州，勞動法將未成年人定義為不滿6歲者以及不滿18歲且依據(jù)教育法應(yīng)該就學(xué)的人，突顯了對學(xué)齡兒童接受義務(wù)教育的重視。因此，高中畢業(yè)的未成年人從事娛樂業(yè)，無需從業(yè)許可證，也不受工時限制。第二，從保護策略來看，紐約州通過重新定義兒童表演者，使其涵蓋童模，進而實現(xiàn)對童模的勞動法保護。加州則將童模納入娛樂業(yè)從業(yè)者，使其受到勞動法對娛樂業(yè)從業(yè)未成年人的保護。第三，從法律責(zé)任來看，紐約州勞動法對違反童模保護規(guī)范的雇主設(shè)置了民事責(zé)任，表現(xiàn)為最高3000美元的罰款。加州勞動法設(shè)置的民事責(zé)任數(shù)額較高，每次違法的罰金最高可達1萬美元。此外，還設(shè)置了可判刑6個月的刑事責(zé)任。

同時，兩州保護童模的法律亦有相同之處，體現(xiàn)了童模保護的發(fā)展趨勢：第一，施行“雙證”制度，將童模從業(yè)納入行政監(jiān)管。加州勞工部還建立了娛樂業(yè)兒童服務(wù)許可證線上數(shù)據(jù)庫，童模父母和雇主可定期查詢，以確保其委托的向童模提供服務(wù)的個人持有有效許可證。第二，由勞工部對童模保護進行監(jiān)督，以勞動法保護童模權(quán)益。2013年新法實施后，紐約州的童模監(jiān)管由原來的教育部改為勞工部，且廢止了此前教育部頒布的適用于童模的規(guī)章。勞工部主要執(zhí)行勞動法，負責(zé)監(jiān)管勞動雇傭關(guān)系。童模由勞工部監(jiān)管也意味著將童模工作視為一種勞動，在童模的法律身份是雇員還是獨立承攬人尚無定論的情況下，破除勞動關(guān)系束縛，以勞動法保護童模合法權(quán)益。第三，制定詳細的工時、工資、工作場所保護（比如免受性騷擾）等勞動基準(zhǔn)制度保護童模。勞動法針對兒童有專門的工時、工資等規(guī)定，這些兒童勞動法規(guī)范以年齡為標(biāo)準(zhǔn)，針對不同年齡段兒童的工時作出詳細規(guī)定，使得童模的相關(guān)權(quán)益得以保護。第四，高度重視童模的受教育權(quán)。借助許可證制度，通過學(xué)業(yè)證明、缺勤規(guī)范等引入學(xué)校的監(jiān)督，以落實童模在校受教育的權(quán)利。同時建立指導(dǎo)教師制度，以保障童模從業(yè)期間的受教育權(quán)。

（二）童模保護面臨的挑戰(zhàn)及解決措施

1.州政府、業(yè)界從模特執(zhí)業(yè)中獲利，兒童利益最大化原則受到挑戰(zhàn)

當(dāng)前模特遭受較嚴重的經(jīng)濟剝削和人身權(quán)益侵犯，童模同樣面臨這一窘境。政府本該加強對模特的法律保護，但無論從立法還是執(zhí)法上，模特保護都差強人意。一個可能的原因是政府從時裝業(yè)和娛樂業(yè)中獲得巨大利益，政策考量并非總能堅持兒童利益最大化原則。業(yè)界更是童模經(jīng)濟的直接受益者。有業(yè)界協(xié)會曾主張，對于模特與經(jīng)紀人等相關(guān)從業(yè)者的關(guān)系，應(yīng)由行業(yè)自治，法律不應(yīng)介入。在使用童模上，有著名設(shè)計師認為在父母同意下使用童模是其自由。①Keilla，F(xiàn)ashionably Informed: Underage Models on the Runway and in Editorials，https://www.collegefashion.net/news/fashionably-informed-underage-models-on-the-runway-and-in-editorials，最后訪問日期2020年9月5日?？梢姡谥菡蜆I(yè)界受經(jīng)濟利益驅(qū)動的客觀現(xiàn)實下，加強童模保護的聯(lián)邦立法顯得尤為必要。

2.州法賦予父母很大的兒童控制權(quán)，父母卻可能濫用權(quán)利

在童模可能收獲的豐厚經(jīng)濟收入面前，父母可能變得貪婪而不顧兒童權(quán)益，甚至肆意“強迫”兒童勞動。禁止強迫勞動是國際勞工公約的一項重要內(nèi)容，其保護公民免于被迫勞動的權(quán)利。②關(guān)于國際公約廢除一切形式的強迫勞動的介紹，參見佘云霞、王祎：《國際勞工標(biāo)準(zhǔn)》，中國勞動社會保障出版社2007年版，第58-62頁。迫于父母壓力奔勞在T臺上的童模，卻很可能成了當(dāng)代被迫勞動的受害者。父母對兒童的控制同樣會挑戰(zhàn)兒童利益最大化原則。③Erica Siegel，When Parental Interference Goes Too Far: The Need for Adequate Protection of Child Entertainers and Athletes，18 Cardozo ARTS & ENT.L.J.2000, P.427, 442.這便需要法律的強制介入，以保護兒童合法權(quán)益。模特聯(lián)盟的統(tǒng)計顯示，童模常常獨自前往拍攝。父母無故缺席陪伴，事實上構(gòu)成對監(jiān)護權(quán)的濫用。加州勞動法規(guī)定，未滿16歲的兒童表演者工作時，父母必須在場。這既是對兒童工作場所的監(jiān)督，也是對父母的約束。

3.模特行業(yè)的特點使得童模保護需平衡多方利益

童模是否是兒童表演者以及模特與經(jīng)紀機構(gòu)之間是否形成雇傭關(guān)系的法律爭議，均源于模特行業(yè)的特點。兒童演員在一定時間內(nèi)受雇于同一個影視公司，在片場進行表演。這使得兒童演員與影視公司之間有著清晰的雇傭關(guān)系。相比之下，模特則與經(jīng)紀人、作為客戶的設(shè)計師、時裝品牌或者時尚雜志等之間形成多層關(guān)系，并且模特往往同時為多個客戶工作，尤其在時裝周期間。這一特點給規(guī)制模特業(yè)的法律帶來挑戰(zhàn)，有研究因此主張針對模特行業(yè)制定專門立法。④Ariel Sodomsky，Models of Confusion: Strutting the Line between Agent and Manager,Employee and Independent Contractor in New York Modeling Industry，F(xiàn)ordham Intell.Prop. 25 Media & Ent. L.J.2014,P.305.這便表明，在兒童利益最大化原則下，立法者亦需要平衡模特行業(yè)多方從業(yè)者的利益，唯有如此才能使童模保護法律有效實施。漠視行業(yè)利益的法律，很可能受到行業(yè)抵制而無法執(zhí)行。

四、美國童模保護制度對我國的啟示

童模面臨長時間持續(xù)性拍攝或走秀、反季節(jié)拍攝等窘境，給身心健康造成一定負面影響，休息和娛樂的權(quán)利亦受到損害；同時，童模缺課、休學(xué)乃至輟學(xué)的現(xiàn)象較為突出，嚴重影響其受教育權(quán)；不僅如此，兒童過早社會化將造成其成年后的認同危機和精神障礙。⑤Benedicte Clin, Ophelie Ferrant, Marie-France Marquignon & Marc Letourneux，Children Employed in the Performing Arts, Advertising and Fashion Industry: What Legal Protection Do They Have，28 Med. &L.2009,P.514.童模行業(yè)的失范嚴重影響兒童的健康發(fā)展。⑥中央廣播電視總臺央視社會與法頻道.成長啟示錄第一期“童模行業(yè)調(diào)查”，http://tv.cctv.com/2019/12/17/VIDAR3UCt3z88KNwTGHG1YCB191217.shtml，最后訪問日期2020年8月28日?！版ゆな录焙螅?019年5月27日，浙江省杭州市濱江區(qū)人民檢察院、濱江區(qū)市場監(jiān)督管理局、共青團濱江區(qū)委員會聯(lián)合出臺《關(guān)于規(guī)范童?；顒颖Ｗo未成年人合法權(quán)益的意見》（以下簡稱《童模保護意見》），系我國首個童模保護規(guī)范。最高人民檢察院亦表示將拓展未成年人公益訴訟案件范圍，以保護包括童模在內(nèi)的未成年人合法權(quán)益。2020年10月，新修訂的《未成年人保護法》（以下簡稱“未保法”）規(guī)定了國家監(jiān)護制度，且對“組織未成年人進行危害其身心健康的表演等活動”規(guī)定了行政責(zé)任。美國童模保護法律對我國如何實施未保法，進一步細化兒童權(quán)益保護規(guī)范，具有借鑒意義。

（一）清晰的童模保護立法理念

首先，明確保護兒童是一項國家義務(wù)。我國《憲法》第49條規(guī)定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護?！痹摋l規(guī)定了國家對兒童的保護義務(wù)。新修訂的未保法第3條規(guī)定：“國家保障未成年人的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護權(quán)、參與權(quán)等權(quán)利?！毕啾刃抻啿莅钢小拔闯赡耆讼碛猩鏅?quán)、發(fā)展權(quán)、受保護權(quán)、參與權(quán)等權(quán)利”的規(guī)定，這一表述強調(diào)了國家保障未成年人權(quán)利的義務(wù)。不僅如此，未保法增設(shè)“政府保護”一章，完善了國家保護的義務(wù)主體和責(zé)任規(guī)范。未保法作為兒童權(quán)益保護的“小憲法”，是對憲法的具體化。未保法的上述規(guī)定，彰顯了國家履行保護兒童義務(wù)的立法理念，強化了政府的保護責(zé)任。保護童模的具體立法則是對未保法的細化，這便要求國家進一步完善童模保護的規(guī)范體系。從法律層級來看，《童模保護意見》系規(guī)范性文件，尚達不到規(guī)章層面。在積累經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，杭州市可以地方政府規(guī)章乃至地方性法規(guī)的方式，適時地提高童模保護規(guī)范的效力層級，強化對童模的立法保護，并為其他省市乃至全國立法提供借鑒。

其次，澄清童工勞動、兒童勞動、兒童從業(yè)的區(qū)別。不同國家和地區(qū)對童工勞動的界定有所不同。國際勞工組織圍繞童工保護制定了一系列公約和建議書，并把禁止童工勞動列為其成員國必須遵守的四項基本原則之一。①林燕玲：《國際勞工標(biāo)準(zhǔn)：女工和童工保護》，載《中國勞動》2012年第3期。我國是國際勞工組織的成員國。我國《勞動法》規(guī)定，禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人；2002年國務(wù)院頒行的《禁止使用童工規(guī)定》作出同樣規(guī)定，均體現(xiàn)了對兒童的保護和對上述公約責(zé)任的落實。根據(jù)《禁止使用童工規(guī)定》，招用不滿16周歲的未成年人是使用童工，應(yīng)該禁止。該規(guī)定界定了我國現(xiàn)有法律體系下童工勞動的定義。但法律并非一律禁止兒童從事勞動。②2003年4月，勞動和社會保障部、公安部等八部門聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于貫徹落實〈禁止使用童工規(guī)定〉的通知》。根據(jù)該通知，禁止使用童工排除了不滿16周歲的未成年人從事家庭勞動、家務(wù)勞動等未形成勞動關(guān)系的勞動；并且文藝、體育單位依法招用的不滿16周歲的專業(yè)文藝工作者、運動員以及學(xué)校、其他教育機構(gòu)、職業(yè)培訓(xùn)機構(gòu)依法組織不滿16周歲的未成年人進行的教育實踐勞動、職業(yè)技能培訓(xùn)勞動均不屬于使用童工。有研究認為，兒童勞動是指“兒童從事有利于其全面發(fā)展，不影響其入學(xué)接受教育，便于其積累生活經(jīng)驗，能夠提高其勞動技能，無危險性且方便其融入社會并能成為社會合格成員的勞動?！雹埕斶\庚、張美：《百年來國內(nèi)關(guān)于解決童工勞動問題研究的學(xué)術(shù)史論》，載《中州學(xué)刊》2018第5期。在本文看來，可從三個層面理解兒童勞動：廣義的兒童勞動包括童工勞動在內(nèi)，而中義的兒童勞動不包括被禁止的童工勞動，狹義兒童勞動則既不包括童工勞動，也不包括兒童從業(yè)者的勞動，僅指利于兒童全面發(fā)展、積累生活經(jīng)驗和技能且沒有經(jīng)濟報酬的勞動，或者有少量經(jīng)濟報酬，但該報酬僅以獎勵或補償為目的。該情形下的兒童勞動，應(yīng)區(qū)別于兒童從業(yè)者的勞動。比如學(xué)校組織未成年學(xué)生從事義務(wù)植樹活動，作為勞動教育的一部分，是合理的兒童勞動，法律并不禁止。兒童從業(yè)，是指兒童在法律不禁止的行業(yè)領(lǐng)域中，通過勞動獲取經(jīng)濟報酬的活動。國際勞工公約對兒童勞動作出了豁免規(guī)定，這些豁免規(guī)定中的兒童勞動便可視為兒童從業(yè)。比如兒童從事文藝表演，各國法律一般不禁止。我國《勞動法》第15條和《禁止使用童工規(guī)定》第13條也有類似規(guī)定?？梢?，“兒童勞動和童工勞動是兩種不同類型的勞動”。④魯運庚、張美：《百年來國內(nèi)關(guān)于解決童工勞動問題研究的學(xué)術(shù)史論》，載《中州學(xué)刊》2018第5期。中義上兒童勞動所包含的兒童從業(yè)，應(yīng)受到法律的嚴格規(guī)范。

最后，以最有利于兒童為立法原則。1989年聯(lián)合國大會批準(zhǔn)《兒童權(quán)利公約》，我國于1991年底批準(zhǔn)加入該公約。根據(jù)公約規(guī)定，關(guān)于兒童的一切行動，均應(yīng)以兒童的最大利益為首要考慮。未保法確立了最有利于兒童的原則，該原則需要更為細化的法律規(guī)范予以落實。以童模財產(chǎn)權(quán)保護為例。針對童模月收入過萬的現(xiàn)象，有人不禁質(zhì)疑：父母把童模賺到的錢都“收管”了，合理合法嗎？根據(jù)《民法典》，童模的父母作為其監(jiān)護人，有義務(wù)保護其財產(chǎn)權(quán)利，除為維護其利益外，不得處分其財產(chǎn)。但在現(xiàn)實中，父母如何處置童模的勞動所得，幾乎是家庭事務(wù)，外人無權(quán)干涉，國家亦難以介入。為保護童模的財產(chǎn)權(quán)，美國設(shè)置了收入二分規(guī)則，要求父母為童模建立信托賬戶，并要求雇主將童模收入的15%直接匯入該賬戶，以便其在成年后接管該賬戶。以立法設(shè)置規(guī)則保護童模財產(chǎn)權(quán)的方式，值得關(guān)注。

（二）科學(xué)的童模保護規(guī)范設(shè)計

第一，應(yīng)盡快制定保護童模乃至兒童從業(yè)者的基礎(chǔ)性法律規(guī)范，比如《兒童表演管理規(guī)定》《兒童參加商業(yè)活動管理規(guī)定》等。童模從業(yè)是兒童從業(yè)的一種。相應(yīng)的，童模是一類兒童從業(yè)者。當(dāng)前我國禁止童工的基礎(chǔ)性規(guī)范基本完備，但尚缺少規(guī)范兒童從業(yè)者的基礎(chǔ)性規(guī)范。在我國，使用童模是否屬于《勞動法》中的“文藝單位”招工，童模是否是《禁止使用童工規(guī)定》中的“專業(yè)文藝工作者”，就像紐約州曾面臨的童模是否是兒童表演者的難題。但無論是以《勞動法》第15條來保護童模，還是另行制定專門法律，都不該使童模保護法律規(guī)范缺位。然而，《勞動法》第15條的“有關(guān)規(guī)定”尚不明確，已有規(guī)范效力層級較低。①例如2008年湖北省勞動廳制定了《湖北省文藝、體育和特種工藝單位特招未滿16周歲未成年人審批管理辦法》。事實上，2002年11月，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于取消第一批行政審批項目的決定》，其中第179項便是《用人單位招用未成年人從事文體或特種工藝工作審批》。據(jù)此，用人單位招用未成年人從事文體工作，無需行政審批。但該決定規(guī)定，要“做好有關(guān)工作的后續(xù)監(jiān)管和銜接，防止出現(xiàn)管理脫節(jié)。”而《禁止使用童工規(guī)定》第13條雖規(guī)定，“文藝、體育單位招用不滿16周歲的專業(yè)文藝工作者、運動員的辦法，由國務(wù)院勞動保障行政部門會同國務(wù)院文化、體育行政部門制定”，但相關(guān)辦法并未出臺。

《廣告法》雖規(guī)定不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人，但根據(jù)該法對廣告代言人的定義，除非合同有特別約定，照片出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)商城中或者雜志上的童模，往往并不構(gòu)成廣告代言人。根據(jù)未保法第17條，未成年人的父母或者其他監(jiān)護人不得允許或者迫使未成年人從事國家規(guī)定以外的勞動。如果因“有關(guān)規(guī)定”尚不明確，而將兒童從業(yè)一律視為“國家規(guī)定以外的勞動”列入禁止之列，并不符合“法不禁止即自由”的法理，亦與社會經(jīng)驗事實不符?！吨袊鴥和l(fā)展綱要（2011-2020 年）》在“兒童與社會環(huán)境”部分規(guī)定“規(guī)范和限制兒童參加商業(yè)演出和活動”；在“兒童與法律保護”部分規(guī)定“禁止使用童工（未滿 16 周歲兒童）和對兒童的經(jīng)濟剝削”。就兒童參與商業(yè)活動，新修改的未保法規(guī)定，“任何組織或者個人不得組織未成年人進行危害其身心健康的表演等活動。經(jīng)未成年人的父母或者其他監(jiān)護人同意，未成年人參與演出、節(jié)目制作等活動，活動組織方應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，保障未成年人合法權(quán)益?！比缟衔乃?，規(guī)制兒童從業(yè)的“有關(guān)規(guī)定”并不明確。因此，我國應(yīng)盡快填補上述立法空白，明確“有關(guān)規(guī)定”，以對兒童從業(yè)的規(guī)制來保護童模乃至所有兒童從業(yè)者。這既是《勞動法》和《禁止使用童工規(guī)定》的既有要求，也是實施未保法，貫徹最有利于兒童原則的要求。

第二，保護童模的法律規(guī)范中應(yīng)規(guī)定量化體系。童模并非勞動法上的勞動者，但我們應(yīng)參照勞動法，保護童模享有工作中的基本權(quán)利。在2013年的未保法中，“年齡”一詞僅出現(xiàn)1次，是對父母權(quán)利的限制，旨在保護兒童的參與權(quán)。事實上，兒童的生存權(quán)、受保護權(quán)以及發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)，都離不開國家基于兒童年齡的考量而履行保護義務(wù)。新修訂的未保法，“年齡”一詞出現(xiàn)5次，除原有條款外，在“學(xué)校保護”一章增加3次，在“網(wǎng)絡(luò)保護”中增加1次，首次明確國家應(yīng)考量兒童的不同年齡階段，保護其權(quán)利。這便要求對不同年齡段的未成年人，制定科學(xué)的、具有可操作性的保護指標(biāo)。就童模而言，這套量化體系應(yīng)涵蓋工時、最低工資等勞動基準(zhǔn)制度，還應(yīng)保護其健康權(quán)、休息和娛樂權(quán)以及受教育權(quán)等權(quán)益。未保法對學(xué)校與父母或者其他監(jiān)護人有義務(wù)保證未成年學(xué)生的睡眠、娛樂和體育鍛煉時間作出規(guī)定。這是兒童健康成長和發(fā)展的需要。但是該規(guī)定未涵蓋學(xué)前兒童。根據(jù)“舉重以明輕”的論理方法，未成年學(xué)生尚且需要睡眠、娛樂和體育鍛煉的時間保障，何況年齡更小的學(xué)前兒童呢？加州《勞動法》規(guī)定，2歲到6歲兒童每天工作時間不得超過3小時，其余時間用于娛樂和休息，為學(xué)前兒童的權(quán)益保護進行量化規(guī)定。近年來，我國時有關(guān)于小童模連續(xù)拍攝幾十套乃至上百套衣服，甚至每天工作8小時以上的新聞報道。這樣違背兒童身心發(fā)展規(guī)律，無視兒童權(quán)益的做法，應(yīng)該受到量化規(guī)范體系的制約。杭州市出臺的《童模保護意見》對量化規(guī)范體系進行了有益探索，其中規(guī)定不得連續(xù)使用童模超過一周或累計超過一個月，導(dǎo)致童模輟學(xué)或變相輟學(xué)；不得連續(xù)活動超過4小時等。根據(jù)兒童的身心發(fā)展，結(jié)合其受教育的年齡，可大致將兒童按年齡段細分為：嬰幼兒（2歲以下）、學(xué)前兒童（2-5歲）、義務(wù)教育階段兒童（6-15歲）和大齡兒童（16-18歲）。我國可借鑒美國的立法，以年齡為標(biāo)準(zhǔn)制定更細致的量化標(biāo)準(zhǔn)，同時引入學(xué)校、醫(yī)院等多方力量，通過兒童從業(yè)的行政備案制度，使相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)得以落實。

（三）有效平衡業(yè)界多方利益

與美國不同，我國童模保護面向兩個群體：大齡童模和低齡童模。大齡童模與上文所述美國童模是相似群體，以女童為主，年齡大致在13、14歲到18歲之間。大齡童模以成年女性的姿容展示成年女性服裝，面向成年人的時尚和娛樂；低齡童模主要是2歲到12歲的女童和男童，以兒童姿容展示童裝，面向童裝時尚，服務(wù)于童裝行業(yè)。低齡模特除參加T臺走秀外，往往以網(wǎng)絡(luò)模特身份出現(xiàn)，給網(wǎng)商做產(chǎn)品推廣營銷。2019年引發(fā)人們關(guān)注的童?，F(xiàn)象，針對的便是低齡童模。兩個童模群體面向的產(chǎn)業(yè)不同，決定了由市場需求、行業(yè)特點和規(guī)則、行業(yè)相關(guān)從業(yè)者等因素構(gòu)成的行業(yè)生態(tài)顯著不同。從全球來看，大齡童模面臨相似的行業(yè)生態(tài)，而低齡童模則反映了中國本土化的問題。這主要源于我國服裝制造業(yè)和電子商務(wù)在全球的地位。浙江省湖州市織里鎮(zhèn)被稱為“中國童裝城”，童裝不僅暢銷全國，還行銷海外。因此，織里聚集著國內(nèi)最大數(shù)量的低齡童模?？梢哉f，童裝行業(yè)催生了低齡童模，而低齡童模又引發(fā)了針對低齡兒童的童模培訓(xùn)、童模賽事、童模經(jīng)紀機構(gòu)以及圍繞相關(guān)兒童產(chǎn)品而衍生的價值可觀的童模經(jīng)濟。因此，我國童模保護面臨更為復(fù)雜的經(jīng)濟利益，同時也面臨多方主體。除經(jīng)紀機構(gòu)、攝影師、化妝師、設(shè)計師之外，還涉及童裝廠家、商城、網(wǎng)商等。要想使童模保護法律規(guī)范發(fā)揮實效，需要綜合面向兩類不同的童模群體，深入其行業(yè)特點，制定有針對性的、可操作的規(guī)范。

大齡童模置身于娛樂業(yè)中的模特行業(yè)，對其權(quán)益保護應(yīng)納入規(guī)范兒童表演的法律規(guī)范中，在尊重、保障兒童的參與權(quán)、發(fā)展權(quán)的基礎(chǔ)上，兼顧文化事業(yè)的發(fā)展；而低齡童模主要置身于童裝經(jīng)濟行業(yè)，對其權(quán)益保護應(yīng)納入規(guī)范兒童參與商業(yè)活動的法律規(guī)范中，在保障兒童的受保護權(quán)，尊重其參與權(quán)的基礎(chǔ)上，適當(dāng)允許一定形式的兒童從業(yè)形態(tài)。以上兩者均應(yīng)秉持最有利于兒童原則，以科學(xué)、合理的量化規(guī)范體系及其實施，保護童模免受父母等監(jiān)護人濫用權(quán)利的傷害；免受來自娛樂業(yè)的“童年消費”以及經(jīng)濟體系的剝削。