祁 群 華東政法大學(xué)

《民法典》和相應(yīng)的司法解釋頒布實(shí)施后，對我國《保險法》和保險合同實(shí)務(wù)肯定有影響，但能否直接將《民法典》及其司法解釋適用保險合同的糾紛處置，各方觀點(diǎn)多有不同，有的說《民法典》是法的典籍，比普通的法律高一級，因此保險合同糾紛首先應(yīng)當(dāng)適用《民法典》；有的則認(rèn)為我國的《民法典》不過是法律的修訂匯編成冊，廢除了一些原民事法律，但沒有廢除《保險法》和其他商事法律，且與《民法典》同時實(shí)施的眾多最高法院司法解釋，不是對《保險法》的解釋，所以它們對保險合同糾紛的審理不適用。這兩種代表性的觀點(diǎn)是否正確？本人的主要觀點(diǎn)和理由如下：

一、《民法典》是基本（普通）法，《保險法》是特別法

《民法典》頒布實(shí)施后，有人在期盼我國商法典也早日出臺。他們認(rèn)為，既然《民法典》的內(nèi)容不包括《公司法》《保險法》《票據(jù)法》《海商法》等商事法律，那么就有必要修改和編撰商法典。也有法律專業(yè)的人士認(rèn)為，雖然我國是屬于大陸法系的國家，但法律體例上從民國時期開始，就在吸收了法國、德國、日本等國家分別頒布民法典和商法典的“民商分立”體例優(yōu)點(diǎn)的基礎(chǔ)上，創(chuàng)立了由民法典和商事單行法共同構(gòu)成的開放性“民商合一”模式，一直延續(xù)到現(xiàn)在。且我國市場經(jīng)濟(jì)社會目前已經(jīng)出現(xiàn)民法商事化、商法民事化的現(xiàn)象，商事關(guān)系與民事關(guān)系的傳統(tǒng)界限已被打破。言下之意，我國實(shí)行“民商合一”體例是符合本國法制傳統(tǒng)和實(shí)際需求的，不會再編撰和頒布實(shí)施商法典。

那么在“民商合一”立法體例下，民法與商法的關(guān)系是民法和商法的平等分別適用關(guān)系，或采用大民法形式，將商法的大部分內(nèi)容都納入《民法典》內(nèi)統(tǒng)一適用，或像法學(xué)研究領(lǐng)域那樣將民法和商法合并在同一個法域內(nèi)，但繼續(xù)保持各自的獨(dú)立性，稱之為“民商法”呢？

筆者的理解是所謂的“民商合一”，不是《民法典》合并商法，也不是《民法典》與單行商法的各自平等適用?！懊裆毯弦弧敝傅氖且环N現(xiàn)代立法體例，即在兩者關(guān)系上，民法是基本（普通）法，商法是民法的特別法。民法的基本原則制約商法，民法的總則規(guī)范構(gòu)成私法——調(diào)整平等主體之間的狹義民法和商法的共同基礎(chǔ)，并繼續(xù)適用于商法規(guī)則所沒有涉及的那些社會關(guān)系。即在缺乏專門商法規(guī)范時適用民法的一般規(guī)則，商法有特別規(guī)定的要優(yōu)先適用商法。這樣，既可保證民法的相對穩(wěn)定性和原則性，又能保持商法的效率性、相對靈活性和具體性。

“民商合一”的立法體例對于統(tǒng)一適用民事訴訟法，避免民事訴訟和商事訴訟在司法管轄上的爭議是十分必要的。國際上先后有意大利、俄羅斯等國家采用民商合一體例，尤其是土耳其把民商合一立法體例推向了高潮。由此可見我國實(shí)行民商合一立法體例既是我國現(xiàn)代法制發(fā)展的延續(xù)，又是適應(yīng)當(dāng)代新經(jīng)濟(jì)的拓展和私法立法完善的趨勢。

因此，隨著我國法制建設(shè)的不斷加強(qiáng)，《民法典》將來還會有修改和完善，但《民法典》不可能納入商事法律內(nèi)容，各部商法也將不再編撰成為商法典，同時商法不會改變其繼續(xù)向縱深發(fā)展和橫向不斷協(xié)調(diào)完善的趨勢。

二、《民法典》的司法解釋不能替代保險合同的商法性釋法解釋

那么，在民商法體例下，與《民法典》實(shí)施相關(guān)的幾十項(xiàng)司法解釋能適用保險合同糾紛和案件審理嗎？本文認(rèn)為，回答應(yīng)該是既能適用又不能適用。適用的理由是，《民法典》是基本法，《民法典》中關(guān)于財產(chǎn)繼承等民事法律規(guī)定，涉及保險金理賠保險業(yè)務(wù)的，以及關(guān)于保險合同的基本原則的一般規(guī)定都適用《民法典》。例如人壽保險業(yè)務(wù)的被保險人死亡后，《民法典》中關(guān)于遺囑的形式和公證遺囑書的非優(yōu)先權(quán)的新條款規(guī)定，對《民法典》實(shí)施后的保險金理賠給付實(shí)務(wù)是適用的。

但是對保險合同具有的特殊性，例如人身保險當(dāng)事人中投保人單方合同解除權(quán)，以及關(guān)于保險合同免責(zé)條款糾紛的審理，特別適用的應(yīng)該是《保險法》和生效的立法解釋。因?yàn)楸ｋU當(dāng)事人之間的保險合同不是等價交換的普通貨物買賣合同，而是一種非等價有償?shù)谋ｋU保障服務(wù)的特別商事合同。《保險法》與《票據(jù)法》《公司法》等法律一樣都是典型的商法。也就是說，《民法典》的幾十項(xiàng)司法解釋，除了適用普通合同的民事糾紛案件審理外，我們可以比照研究，但不能任意直接拿來解釋保險合同的具體糾紛問題。

那么，我們是否可以拿《保險法》的司法解釋來直接適用呢？當(dāng)然可以，遺憾的是我國《保險法》自1995 年頒布至今，除經(jīng)歷了4次修改《保險法》的部分條款外，全國人大沒有頒布任何生效的《保險法》的立法解釋，最高法院也僅僅是在《保險法》4次修改文本頒布時，做了4 次新《保險法》條文適用的若干問題的解釋。

因?yàn)樽罡叻ㄔ宏P(guān)于《保險法》的司法解釋，在層次上不能對抗立法機(jī)關(guān)的立法性釋法解釋，更不能代替《民法典》中合同法篇、物權(quán)法篇等的具體法條在普通保險合同糾紛案件的適用。例如，關(guān)于某保險合同被保險人主體是否合格、某些保險合同條款是否無效等問題出現(xiàn)時，當(dāng)事人之間各說各的道理，拿出不同法律的條文支持自己的主張，法官也不清楚究竟應(yīng)該適用《民法典》或其他法律條文，還是采納最高法院的《保險法》司法解釋，或依賴自由心證來審理保險合同糾紛案件。由于缺少商法的立法解釋，司法實(shí)踐中因?yàn)榉蛇m用的錯誤導(dǎo)致的錯誤審判結(jié)果讓保險合同當(dāng)事人大喊冤枉，直呼法官糊涂辦案。也正因?yàn)闆]有對應(yīng)的立法解釋，此類案件即便上訴也未必能反轉(zhuǎn)。

三、保險實(shí)務(wù)亟需頒布商法總則和《保險法》釋法解釋

我們從以上的民法與商法適用的普通和特別關(guān)系上，可以推導(dǎo)出民法的司法解釋是不能直接適用所有保險合同糾紛的，而我國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，特別是商事活動和大量增加的糾紛實(shí)踐，亟需立法和司法部門及時出臺各具體商法的商法性釋法解釋，指導(dǎo)企業(yè)、監(jiān)管機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)部門制定格式合同、合規(guī)管理和基層的合同糾紛調(diào)解等司法實(shí)踐活動。因?yàn)槠髽I(yè)的商事活動最重視效率，如果沒有或缺少必要的法律釋法解釋作為業(yè)務(wù)活動的參照，就會因?yàn)樗幏森h(huán)境的不佳，造成商事活動效率低下而失去市場競爭力。

與民法的立法宗旨是“平等第一”不同，商法的立法宗旨是“效率第一”，因此相關(guān)立法和司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在商事法律頒布后，應(yīng)及時根據(jù)實(shí)踐和環(huán)境的變化持續(xù)出臺相應(yīng)的立法或司法解釋，以滿足社會各界業(yè)務(wù)發(fā)展的需要。而不是像之前那樣，動用寶貴的社會資源，花大量人力、物力和經(jīng)過漫長復(fù)雜的法律修改程序去修改《保險法》，或干脆不主動去修法，而是長期擱置，使得許多商事法律長期落后于商事實(shí)踐活動，成為有名無實(shí)的“空文”。最近筆者聽聞長期滯后于金融實(shí)踐、1995年頒布的《商業(yè)銀行法》終于啟動了整體修改程序，這可視作我國商法修法不正常、不及時、不立法解釋的典型。

如今保險業(yè)務(wù)的密度和廣度在我國已經(jīng)相當(dāng)高了，除了各種商業(yè)保險外，還有養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷、生育等社會保險和政策性保險（如交強(qiáng)險、農(nóng)業(yè)保險等），以及類保險的住房基金、企業(yè)年金、職業(yè)年金等保障基金。這么龐大的保險市場和眾多種類的保險業(yè)務(wù)，只靠兩部法律（《保險法》和《社會保險法》）調(diào)整，沒有商業(yè)法或社會法性的保險立法特別適用的釋法解釋，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足司法實(shí)踐需求的。

以下是筆者在有限的《保險法》相關(guān)業(yè)務(wù)實(shí)踐中遇到的幾個亟需我國立法和司法機(jī)關(guān)對《保險法》進(jìn)行釋法解釋的場景。

【場景1】保險公司分支機(jī)構(gòu)是商事主體，其經(jīng)營無須法人代表另行授權(quán)

在當(dāng)今的保險服務(wù)招投標(biāo)業(yè)務(wù)過程中，因?yàn)槲覈摹墩袠?biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》規(guī)定，投標(biāo)人必須是企業(yè)法人和其他組織。于是每項(xiàng)國內(nèi)保險招標(biāo)項(xiàng)目的招標(biāo)文件都規(guī)定，投標(biāo)的保險公司必須是公司企業(yè)法人，或由總公司書面唯一認(rèn)可和法人代表授權(quán)的分公司或支公司。

而國內(nèi)絕大多數(shù)保險公司的住所地在北京、上海等大城市，總公司多數(shù)是管理部門，真正經(jīng)營業(yè)務(wù)的是分散在各地的分支機(jī)構(gòu)。實(shí)踐中為了爭取保險業(yè)務(wù)，每年有無數(shù)參與競標(biāo)保險招投標(biāo)項(xiàng)目的保險分支機(jī)構(gòu)，為了一紙蓋紅章的授權(quán)委托書在總部城市和所在城市之間折返奔波，不僅增加了較多的成本費(fèi)用，還犧牲了保險企業(yè)的經(jīng)營效率。 2013 年出臺的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》第二十條規(guī)定，保險公司依法設(shè)立并取得營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)屬于《中華人民共和國民事訴訟法》第四十八條規(guī)定的其他組織，可以作為保險合同糾紛的當(dāng)事人參加訴訟。那么，保險公司不禁要問，為何分支機(jī)構(gòu)就不能參加投標(biāo)呢？政府機(jī)關(guān)等招標(biāo)人則認(rèn)為，最高法院的司法解釋不能對抗《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》的條文規(guī)定，并且司法解釋僅認(rèn)可分支機(jī)構(gòu)可以參加訴訟，沒有認(rèn)可其可以獨(dú)立參加投標(biāo)。

其實(shí)學(xué)過商法的人都知道，各國的商法總則中都有商人和商事組織的概念，與民法的民事主體不同，企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)過商事登記，就取得了商事主體資格，保險公司的分支機(jī)構(gòu)成立時，就是經(jīng)公司企業(yè)法人申請和法定代表人授權(quán)同意的，而且公司的分支機(jī)構(gòu)還有監(jiān)管部門頒發(fā)的保險業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證，所以商業(yè)保險公司的分支機(jī)構(gòu)得以直接以自己的名義開展分支機(jī)構(gòu)營業(yè)執(zhí)照上經(jīng)營范圍內(nèi)的所有保險業(yè)務(wù)，包括招投標(biāo)方式下的保險業(yè)務(wù)，無須公司法人另行授權(quán)或簽發(fā)唯一授權(quán)文書。

然而保險業(yè)外的其他人，他們執(zhí)行《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》的規(guī)定沒有錯，但是他們不了解商法（《招標(biāo)投標(biāo)法》也是商法性質(zhì)的法律）和保險商事活動特性。我們不能責(zé)備他們這樣機(jī)械的“依法辦事”，也無權(quán)去修改相關(guān)法律條文或每次請求招標(biāo)機(jī)構(gòu)法外放行，若想從根本上解決這個問題，只能通過立法機(jī)構(gòu)對此進(jìn)行立法的釋法解釋，即在我國的商法總則頒布之前，先作出“領(lǐng)有營業(yè)執(zhí)照的任何商事組織都可以參與國內(nèi)各地的招投標(biāo)和政府采購活動”的釋法解釋。有了這樣的釋法性解釋，那么不僅是保險公司分支機(jī)構(gòu)，任何無法人資格但領(lǐng)有營業(yè)執(zhí)照的其他公司分支機(jī)構(gòu)、合伙企業(yè)組織和自然人，甚至路邊攤販都能合法參加政府的招投標(biāo)商事活動。

【場景2】保險人可以代位或直接參與被保險人與他人的相關(guān)法律訴訟

一起出租車的交通人身傷害事故，其中包含了多重法律關(guān)系，如運(yùn)輸合同關(guān)系、第三者人身傷害的侵權(quán)關(guān)系、多項(xiàng)保險合同關(guān)系等。根據(jù)第三者責(zé)任保險合同條款規(guī)定，出租車輛的被保險人出險后，可以向保險公司提請支付第三者責(zé)任的賠償金。但是發(fā)生保險事故賠償糾紛的，被保險人卻不能直接起訴保險公司，只能由受害的第三人先起訴被保險人，被保險人向保險公司索賠不成的，再由被保險人起訴保險公司。若交通事故是由案外第三人的過錯引發(fā)的，那么保險人還可以按照保險合同的約定另行起訴，向案外第三人追償已經(jīng)賠償?shù)慕痤~。

法院訴訟是根據(jù)法律關(guān)系來決定原、被告當(dāng)事人的。因?yàn)楸ｋU人不能主動請求參加交通事故的侵權(quán)訴訟，導(dǎo)致被保險人極度訟累。之后部分法院雖然同意涉及經(jīng)辦國家交通強(qiáng)制保險賠償?shù)谋ｋU公司可以參與訴訟，但第三者責(zé)任保險的保險人依然不能參加交通事故的侵權(quán)案件訴訟。不知法院此項(xiàng)按照保險險種來確定保險人有無訴訟參與權(quán)的做法是否有法律依據(jù)，但筆者認(rèn)為，如果全國人大能夠?qū)Υ祟愖罱K結(jié)果是保險公司賠償?shù)亩鄠€民事訴訟案件，依照職權(quán)出臺釋法解釋，將不同法律關(guān)系的訴訟案件合并審理，讓保險公司可以代位被保險人，或以第三人身份參與此類交通事故案件審理，那么不僅可以節(jié)約寶貴的司法資源，而且大大方便了受害人、被保險人、保險人及代理律師等各方進(jìn)行交通事故處理，減少訴訟內(nèi)耗，提高社會經(jīng)濟(jì)效益。

【場景3】最高法院應(yīng)對保險合同文字表述等問題制定專業(yè)司法實(shí)施細(xì)則

我國現(xiàn)代保險業(yè)務(wù)是一百多年前從國外引進(jìn)的，無論是財產(chǎn)保險還是人身保險業(yè)務(wù)的主要保險合同條文表述，都是從國外保險公司對應(yīng)的合同條款直接意譯的，很多特定文字翻譯成中文后，與格式合同的文字實(shí)際表達(dá)的內(nèi)容出現(xiàn)了偏差，尤其是保險合同的名稱和簡稱在保險當(dāng)事人之間產(chǎn)生了歧義，例如“意外傷害險”“一切險”“玻璃險”等。因?yàn)椤侗ｋU法》有一條規(guī)定，當(dāng)保險當(dāng)事人之間對保險合同條款的文字表述理解不一致而發(fā)生糾紛時，法院應(yīng)當(dāng)作出對制定保險格式合同的對方（即投保人或被保險人）有利的解釋。于是在以往的司法實(shí)踐中，保險人往往因保險合同的名稱和文字表述不清而敗訴。

比如，“意外傷害保險”名稱下的合同條款內(nèi)容是明確的，即該保險的意外事故是特定的，它是有前提條件約定的意外事故，不僅事故本身是意外的，而且要求由此事故造成的關(guān)聯(lián)傷害是較大的，并達(dá)到保險合同其他條文約定的殘疾或死亡后果的，才是保險人承擔(dān)責(zé)任的保險意外事故。但是，投保人會說，投保的時候代理人沒有這樣解釋過，他/她是看了保險產(chǎn)品名稱才投保的，現(xiàn)在意外事故發(fā)生了，也造成了骨折和醫(yī)療費(fèi)的損失，保險人若不理賠，也不全額退還保險費(fèi)屬于合同欺詐。

“財產(chǎn)一切險”名稱下的合同也是如此。該保險合同條款已明確，不是所有的自然災(zāi)害和意外事故造成的財產(chǎn)損失都能理賠，因?yàn)椤柏敭a(chǎn)一切險”保險合同下另外還有除外責(zé)任和免責(zé)的格式條款規(guī)定，但是投保人不看合同全文，只是按照合同名稱去理解，而不專業(yè)的法官雖然注意到保險合同上下文不一致，但他不知道除外責(zé)任和免責(zé)條款是保險合同的特別條款，就認(rèn)為是保險雙方對合同文字意思理解不一致，于是就按保險合同的名稱，作出對投保人有利的解釋認(rèn)定和判決。

而“玻璃險”實(shí)際并不是保險合同，它不過是汽車損失險或第三者責(zé)任保險合同附加的“單獨(dú)玻璃破碎條款”之簡稱而已。因此只看簡稱，不懂保險合同特點(diǎn)實(shí)務(wù)的法官就以為汽車保險公司是銷售汽車保險時硬性搭售了玻璃險，或者因?yàn)椴ＡщU條款下沒有免責(zé)的條文，就認(rèn)定保險人拿主險合同條款下的除外責(zé)任和免責(zé)條款說事是狡辯，而直接判保險人承擔(dān)玻璃破碎附加條款的保險賠償責(zé)任。

因此筆者認(rèn)為，最高法院應(yīng)當(dāng)盡快組織保險專家，共同參與制定保險合同條款內(nèi)容和文字的司法適用解釋。因?yàn)楫?dāng)保險合同文字發(fā)生歧義時，國內(nèi)外保險行業(yè)實(shí)際有很多的解釋（英國等保險發(fā)達(dá)國家的保險條款解釋多達(dá)20 個以上）可以援引，但究竟優(yōu)先適用哪個原則，第二適用的又是哪個原則，各國的法律有所不同，我國《保險法》則沒有規(guī)定。因此，最高法院有必要對保險合同文字的多種解釋作出排序優(yōu)先的專門司法解釋，如文意解釋、氣象或保險的專業(yè)解釋、保險合同名稱解釋、上下文解釋、法條文字解釋、保險人的事先說明解釋等，并規(guī)定只有在以上條款解釋都不能認(rèn)定的情形下才能適用《保險法》的“對投保人有利的解釋”。這個關(guān)于保險條款優(yōu)先適用次序原則的司法解釋一旦由最高法院確定的話，就能大大降低保險各方的合同履行、操作和法律風(fēng)險，減少當(dāng)事人的保險合同履行糾紛。

【場景4】保險監(jiān)管部門應(yīng)對新保險合同條款制定及時作出監(jiān)管解釋

眼下保險公司的境內(nèi)外保險業(yè)務(wù)發(fā)展很快，除了傳統(tǒng)的保險業(yè)務(wù)，線下又發(fā)展了團(tuán)體保險合同、團(tuán)購保險合同、投資連結(jié)保險合同等新保險合同形式，以及眾多的附加險格式條款業(yè)務(wù)。此外，保險公司還創(chuàng)新推出了多種網(wǎng)上保險業(yè)務(wù)和電子保單。其中與電子保單相關(guān)的保險責(zé)任、除外責(zé)任、免責(zé)條款文字表述和投保確認(rèn)的操作過程都有創(chuàng)新和修改。因此保險監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)及時跟上，進(jìn)行相關(guān)保險業(yè)務(wù)監(jiān)管規(guī)章的制定和解釋。沒有保險公司的內(nèi)部風(fēng)險控制和自律約束以及外部監(jiān)管的保險創(chuàng)新，就是對保險消費(fèi)者最大的不負(fù)責(zé)任。

銀保監(jiān)會應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國保險合同大量依靠代理人銷售的實(shí)際情況，為提高保險業(yè)務(wù)經(jīng)營的效率，事先對保險合同的格式、文字內(nèi)容表述、打印字號（目前保險公司的格式化保險單印刷品，其文字字號連青年人都要使用放大鏡才能看清楚，更談不上仔細(xì)閱讀和思考）、底色、上下文編排（如將保險的除外責(zé)任和免責(zé)條款提上來，放在保險責(zé)任條款的下方，讓投保人一眼就可以看到和理解）、保險憑證內(nèi)容和承保要求，作出符合中國普通保險消費(fèi)者實(shí)際需求和理解能力的標(biāo)準(zhǔn)合同模板和條文實(shí)際內(nèi)容的監(jiān)管解釋，尤其是要對電子保單的簽署、除外責(zé)任和免責(zé)條款的明確說明、網(wǎng)上保險理賠的資料提供等內(nèi)容作出專門的特別解釋規(guī)定，并且將這些解釋規(guī)定與保險監(jiān)管的處罰規(guī)定同時放置在電子保單前面，讓保險當(dāng)事人在電子保單下單前就能在網(wǎng)上全面了解保險條款文字表述的真實(shí)意思和違規(guī)的監(jiān)管行政處罰內(nèi)容，把保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的工作想在前頭、做在前頭，從而減少保險合同糾紛和投訴案件，真正保障保險消費(fèi)者的合法權(quán)益。