李欣慧，李 明

(1 中國社會科學(xué)院大學(xué)法學(xué)系，北京 102488，xinhui_2010@126.com；2 首都醫(yī)科大學(xué)附屬北京中醫(yī)醫(yī)院醫(yī)患關(guān)系協(xié)調(diào)辦公室，北京 100010；3 武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

醫(yī)療知情同意權(quán)的價值在于實現(xiàn)人對于自己身體健康的自我支配，但其權(quán)利行使卻是有門檻的，使得許多人無法親自行使而只能由他人代理。代理本身違背知情同意權(quán)的自我決定之初衷，使得知情同意代理制度自誕生之日起便“先天不足”。我國“醫(yī)療家庭主義”根深蒂固，在醫(yī)療實踐中家屬代理意見的地位有時甚至超過患者本人意見，隨著法治建設(shè)推進(jìn)，我國立法逐漸實現(xiàn)患者權(quán)利的回歸，2020年頒布的《中華人民共和國民法典》對患者首要主體地位之強(qiáng)調(diào)，對于明確代理權(quán)的定位具有重要意義，但知情同意代理制度還是存在諸多問題。近年來，出現(xiàn)的一些知情同意代理相關(guān)案件一次次引發(fā)熱議，隨著法治的推進(jìn)與權(quán)利意識的提高，未來知情同意權(quán)代理侵權(quán)案件也將會增多。然而，我國知情同意代理制度于理論與實踐上存在著諸多法條沖突、自由裁量空間大等問題，當(dāng)前國際上大多國家通過訂立專門的患者權(quán)利保護(hù)法案，采用認(rèn)知能力標(biāo)準(zhǔn)，引入司法審查、預(yù)先指示等手段完善知情同意權(quán)代理，相較于此，我國可借鑒之處頗多。

1 我國醫(yī)療知情同意權(quán)的代理制度

1.1 醫(yī)療知情同意權(quán)代理的法律內(nèi)涵

醫(yī)療知情同意權(quán)代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)替患者行使知悉疾病相關(guān)信息以及作出診療決策的權(quán)利。其具有一般代理的特征：即以本人之名、于代理之限、有法律效果、直接作用于被代理人等。亦有其特殊性：一是醫(yī)療行為的作用對象為人的身體，代理之后果直接決定人之生命健康；二是疾病具有不可預(yù)測性，治療方案也常因人而異，代理的權(quán)限范圍難以事先約定；三是被代理人由于身體、經(jīng)濟(jì)等原因，與代理人力量懸殊，往往處于弱勢地位。

醫(yī)療知情同意權(quán)代理這一民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為被代理人(患者)、代理人(法定代理人、委托代理人)、相對人(醫(yī)方)，包括以下三方關(guān)系：①患者與代理人的關(guān)系?；诜梢?guī)定而產(chǎn)生的法定代理關(guān)系與基于自主委托而產(chǎn)生的委托代理關(guān)系；②患者與醫(yī)方的關(guān)系。由代理行為促成醫(yī)患雙方達(dá)成醫(yī)療契約這一民事法律關(guān)系；③代理人與醫(yī)方的關(guān)系。一般而言，代理關(guān)系僅存于代理雙方，但特殊情況如無權(quán)代理，代理人成為法律關(guān)系當(dāng)事人對醫(yī)方承擔(dān)責(zé)任。

1.2 醫(yī)療知情同意權(quán)代理的適用情形

醫(yī)療知情同意權(quán)代理主要適用于：年齡因素行為能力受限者，指未成年人，其醫(yī)療知情同意權(quán)由其法定代理人代為行使；精神因素行為能力受限者，指精神障礙患者，其醫(yī)療知情同意權(quán)由其法定代理人代為行使；心理因素行為能力受限者，指保護(hù)性醫(yī)療中的脆弱患者，主要指病情可能使患者產(chǎn)生抗拒治療的嚴(yán)重消極情緒的患者，其醫(yī)療知情同意權(quán)由其法定代理人或委托代理人代為行使；疾病因素行為能力受限者，指因疾病特殊狀態(tài)使患者暫時或永久失去行為能力，如急診昏迷患者等，其醫(yī)療知情同意權(quán)由其法定代理人或委托代理人代為行使，特殊情況下醫(yī)方行使緊急代理權(quán)；權(quán)利自主讓渡者，指具有完全民事行為能力的患者事先通過委托協(xié)議將知情同意權(quán)讓渡他人代為行使。

2 我國知情同意權(quán)代理制度存在的困境

2.1 代理權(quán)與其他權(quán)利的沖突

一是代理權(quán)與生命權(quán)沖突。代理權(quán)是患者有效實現(xiàn)知情同意權(quán)的工具，生命權(quán)是患者一切權(quán)利的基礎(chǔ)，而醫(yī)療實踐中常發(fā)生代理意見對患者生命權(quán)構(gòu)成威脅的情況，比如“李麗云案”中因陪同就診的家屬作為法定代理人在明知患者不進(jìn)行手術(shù)有極高死亡風(fēng)險的前提下拒絕簽署同意書，最終導(dǎo)致李麗云母子喪生[1]。首先，生命權(quán)是人的基本權(quán)利，是其他一切權(quán)利包括代理權(quán)的存在基礎(chǔ)，生命一旦喪失，其他權(quán)利便無從談起；再者，生命權(quán)作為人最大的權(quán)益，代理權(quán)與生命權(quán)沖突，實質(zhì)上可歸于濫用代理權(quán)損害被代理人利益的情形，此時可認(rèn)定代理無效而優(yōu)先維護(hù)患者生命權(quán)；再者，于司法實踐中，法官在審判此類案件時，多依據(jù)權(quán)利位階原則，對權(quán)利性質(zhì)進(jìn)行考量后“兩利相權(quán)取其大，兩害相權(quán)取其輕”，認(rèn)定為維護(hù)高位階的生命權(quán)，代理權(quán)應(yīng)予讓位[2]。許多國家，如美國的“主動急救法”，即醫(yī)方在緊急情況下可對抗不合理代理決定主動救治患者，都有關(guān)于生命權(quán)優(yōu)先于代理權(quán)之規(guī)定[3]。值得注意的是，本案直接影響了《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》的立法，最高法出臺司法解釋指出“近親屬拒絕發(fā)表意見”屬于“不能取得患者及近親屬意見”，經(jīng)批準(zhǔn)醫(yī)方可以采取緊急救治，實則體現(xiàn)我國生命權(quán)優(yōu)先的立法精神。筆者認(rèn)為，兩者沖突時生命權(quán)優(yōu)先于代理權(quán)。

二是代理權(quán)與隱私權(quán)沖突。隱私權(quán)作為人格權(quán)的一種蘊(yùn)含著保障人自由與尊嚴(yán)之價值，一般來講疾病相關(guān)信息亦屬于隱私范疇內(nèi)，然而，我國長期以來的“醫(yī)療家庭主義”傳統(tǒng)使家屬等代理人在行使知情同意代理權(quán)時享有知悉患者隱私的“上帝視角”。比如，未成年少女去醫(yī)院做墮胎手術(shù)，醫(yī)院以其未成年為由要求其監(jiān)護(hù)人簽字同意，女孩主張墮胎屬于其隱私有權(quán)不讓家人知曉。在本案中，隱私權(quán)乃人與生俱來之人格權(quán)，不受行為能力之限制，未成年人隱私權(quán)亦受法律保護(hù)，而《中華人民共和國母嬰保健法》第十九條：“依照本法規(guī)定施行終止妊娠或者結(jié)扎手術(shù)……本人無行為能力的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其監(jiān)護(hù)人同意，并簽署意見”，規(guī)定未成年人實施流產(chǎn)手術(shù)只有在其法定代理人簽字同意下方可手術(shù)。代理權(quán)與隱私權(quán)沖突時，筆者認(rèn)為，可依代理權(quán)類型區(qū)別考慮，法定代理若一刀式抹殺未成年人之知情同意權(quán)有違“自我身體由自我決定”之理念，可借鑒英美“成熟的未成年人”這一概念，對達(dá)一定年齡或狀態(tài)(比如獨立生活、懷孕等)的未成年人，以知情同意能力測試決定是否允許其獨立行使此權(quán)[4]，對于未能通過測試之患者，本著生命保護(hù)優(yōu)先的觀點，隱私權(quán)讓位于代理權(quán)；委托代理意在擴(kuò)張和補(bǔ)充人之自治，比如精神智力正常的成年孕婦委托其丈夫作為代理人，但事先明確要求醫(yī)方不得向其丈夫泄露其流產(chǎn)史這一隱私，完全民事行為能力人有自擔(dān)風(fēng)險之能力，應(yīng)尊重其意愿，即使其保護(hù)隱私的決定從醫(yī)學(xué)角度看并不合理，也應(yīng)優(yōu)先保護(hù)其隱私，由代理權(quán)讓位。

三是代理權(quán)與自我決定權(quán)沖突。代理權(quán)設(shè)計的初衷是保障患者本人失去或暫時失去知情同意能力時權(quán)利的實現(xiàn)，但實踐中患者本人在具備知情同意能力時也常因法定或約定的原因?qū)⒅橥鈾?quán)讓渡于代理人，如榆林產(chǎn)婦馬某在入院時全權(quán)委托其家屬作為代理人，然而手術(shù)前夕馬某因懼怕生產(chǎn)疼痛想剖宮產(chǎn)，但作為其代理人的家屬堅持順產(chǎn)，后產(chǎn)婦絕望墜亡[5]。本案中馬某雖已委托家屬全權(quán)代理，但馬某意識清醒并未喪失知情同意能力，筆者認(rèn)為，患者的自我決定權(quán)是絕對權(quán)，如某案的判決所言，“疾病并不使人的知情同意能力削弱，即使其決定有時看似不理性”[6]，產(chǎn)婦表達(dá)與其委托代理人相反的意愿時，實際上構(gòu)成對委托代理人在這一醫(yī)療決定中的代理權(quán)的否定。代理權(quán)與自我決定權(quán)的沖突在保護(hù)性醫(yī)療中尤甚，如《民法典》侵權(quán)責(zé)任編第一千二百一十九條：“需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的……不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意”，往往出于對治療效果和患者心理狀態(tài)的考慮，傾向于由患者家屬等代理人代為知情同意，然而我們應(yīng)當(dāng)明確患者本人才是權(quán)利行使首要主體，代理權(quán)來源于患者的授權(quán)而起補(bǔ)充作用，若患者對醫(yī)療之目的、性質(zhì)沒有理解障礙，就應(yīng)當(dāng)尊重其對身體的自我決定權(quán)。自我決定權(quán)作為一般人格權(quán)，其保護(hù)的是患者根本的、全局性的利益，是患者享有其他權(quán)利包括如生命權(quán)、隱私權(quán)等具體人格權(quán)的基礎(chǔ)，代理權(quán)與之沖突時，其當(dāng)然具有優(yōu)先性。

2.2 代理主體立法瑕疵

一是主體規(guī)定不統(tǒng)一。我國當(dāng)前知情同意權(quán)相關(guān)立法多而異，在代理主體規(guī)定方面尤甚，如《民法典》侵權(quán)責(zé)任編第一千二百一十九條“不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明”，作為上位法其規(guī)定的“近親屬”，所包含主體范圍過窄，使其下位法《病歷書寫基本規(guī)范》中規(guī)定的近親屬以外的法定代理人、委托代理人等皆未在其列。再者，與其同一位階的《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第二十六條規(guī)定的“家屬”，其并非嚴(yán)格的法律術(shù)語，內(nèi)涵與外延均無明確界定，與近親屬包含成員范圍并不完全重合。不同位階的立法中對于代理主體的規(guī)定較為混亂，在實踐中增加了法律適用的困難與醫(yī)療糾紛的風(fēng)險。

二是代理順序未明確。立法為保障患者權(quán)利的實現(xiàn)規(guī)定了諸多符合條件之代理人，配偶、父母、子女等均在其列，然而，并非所有符合條件的代理人都能夠行使代理權(quán)，而且即便是處于同一順位代理人也有意見存在矛盾的可能；但相關(guān)立法并沒有給出明確的代理順序以及代理意見沖突時的采納原則，因而代理人的確定成為實踐中一個難題。如，美國Curran案中父母雙方對于是否為孩子進(jìn)行骨髓采集手術(shù)持相反意見，我國亦有丈夫反對情況下妻子的兄長簽字同意實施引產(chǎn)而引發(fā)的糾紛，此皆源于知情同意權(quán)代理順序于立法上無法可依[7]。

2.3 代理權(quán)限缺少限制

一是權(quán)利立法限制缺失。法定代理方面我國當(dāng)前多持全權(quán)代理觀點，然而，法定代理制度設(shè)計出發(fā)點是對于無民事行為能力人和限制民事行為能力人財產(chǎn)利益的管理，而知情同意權(quán)直接作用于人身利益，其人格權(quán)屬性使得其能否被代理仍在學(xué)界有諸多爭議，全權(quán)代理有否定患者人格之嫌，也加大了患者權(quán)利實現(xiàn)的風(fēng)險，同樣，委托代理而言，治療過程存在不可預(yù)測性，委托協(xié)議對代理權(quán)限的規(guī)定也難以窮盡可能，因而無論是哪種類型當(dāng)前代理都有限制代理權(quán)之必要。

二是權(quán)利行使監(jiān)管缺乏。我國醫(yī)療知情同意代理權(quán)力利過大，而監(jiān)管不足，特別是法定代理人可用“只手遮天”形容，規(guī)范代理權(quán)行使多為事后司法救濟(jì)，卻缺乏事前監(jiān)管，但醫(yī)療行為具有侵襲性等特點，代理人不當(dāng)行使代理權(quán)可能直接導(dǎo)致患者生命權(quán)的喪失，患者的家庭地位、身體狀況等都因疾病而處于弱勢地位，事后維權(quán)難于上青天。因而建立有效的知情同意代理權(quán)監(jiān)管制度，依靠醫(yī)療機(jī)構(gòu)或第三方對代理人行為進(jìn)行監(jiān)督制約，才能更好地保障患者權(quán)利。

2.4 代理實踐困難

一是忽視代理能力缺陷。知情同意代理中代理人的確定多是依家庭關(guān)系、血緣親疏而定，一方面其假設(shè)的前提是個人利益與家庭利益具有一致性，卻忽略現(xiàn)實中家庭成員間因利益沖突而產(chǎn)生主觀惡性；另一方面，有的代理人可能由于受教育程度低等導(dǎo)致代理能力較差，無法理解醫(yī)療專業(yè)信息從而作出錯誤的醫(yī)療選擇，將關(guān)乎患者生命健康的權(quán)利交由這些主體代為行使，無異于將患者權(quán)利置于更加危險更不穩(wěn)定的境地，然而當(dāng)前立法中并沒有針對代理人能力審查與相應(yīng)的配套規(guī)定。

二是法律規(guī)定操作性差。代理的規(guī)定大多粗泛，僅描繪其大體輪廓，而其中細(xì)節(jié)都一筆帶過，比如《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例實施細(xì)則》第六十一條規(guī)定“應(yīng)當(dāng)對患者實施保護(hù)性醫(yī)療措施……”對于具體的實施標(biāo)準(zhǔn)、程序、條件等都未加以細(xì)化，比如何種程度可采??？何者能決定是否采取？經(jīng)何種程序采??？借由侵犯患者權(quán)利如何救濟(jì)？諸多問題均無明文規(guī)定，“自由裁量”范圍過大，同法不同用、同案不同判現(xiàn)象突出，實踐操作難度大，法律條文規(guī)定適用困難。

3 我國醫(yī)療知情同意權(quán)代理制度走出困境的對策建議

3.1 強(qiáng)化代理原則指導(dǎo)

一是尊重患者意愿原則。從醫(yī)療知情同意權(quán)的立法本意上來看，它所要維護(hù)的是人的身體利益與精神利益的結(jié)合，更多強(qiáng)調(diào)的是人的自主決定權(quán)，是人作為在決策過程中得以決定自身的自由以及個人尊嚴(yán)與價值的實現(xiàn)。代理制度的意義是私法自治的擴(kuò)張與補(bǔ)充，其中心思想仍然是“自治”，代理人應(yīng)當(dāng)是個人意志的傳達(dá)者與支持者，于患者而言，自我決定自由才應(yīng)當(dāng)是其作為一個區(qū)別于動物的有思想的人的最大利益。因而，尊重患者意愿應(yīng)當(dāng)是知情同意代理制度的首要原則，于完全民事行為能力人而言，不論其意愿科學(xué)與否都有絕對的優(yōu)先性。

二是患者最佳利益原則。知情同意權(quán)代理須為患者利益考慮，無論在代理人選擇還是代理意見采納上都應(yīng)為患者所計算，為患者謀福利。知情同意代理權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循患者最佳利益，然而“患者最佳利益”的標(biāo)準(zhǔn)存在判定難度。英國相關(guān)法律中多將“最佳利益”認(rèn)定為“剔除患者主觀因素的符合醫(yī)學(xué)判斷的客觀利益”，美國法中多將其認(rèn)定為“個人價值觀影響下的醫(yī)學(xué)上的客觀利益”[8]。筆者認(rèn)同后者，建議借助“理性人標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行患者最佳利益權(quán)衡推定，即假設(shè)一個能代表普通水平的理性人面臨當(dāng)時情境綜合考慮主客觀因素會作出的利益選擇來推定患者的最佳利益。

三是不合理決定排除原則。即對于明顯不符合患者利益的代理決定可加以排除，此原則為“患者最佳利益原則”之延伸，可有效抑制代理人代理權(quán)的濫用[9]?！睹穹ǖ洹非謾?quán)責(zé)任編為防止醫(yī)方濫用緊急救治權(quán)，以“無法取得患方意見”為限制，然而當(dāng)代理意見明顯有害于患者時，醫(yī)方卻無主動救治之權(quán)，而不合理決定排除原則正可以有效彌補(bǔ)這一漏洞。除非有足夠證據(jù)證明患者本人會做出同樣決定，有權(quán)對明顯違背患者利益之不合理決定予以排除，由醫(yī)方主動采取合理救治措施。

3.2 完善代理主體立法

一是完善代理主體規(guī)定。一方面應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一代理主體范圍，明確醫(yī)療知情同意代理主體包括法定代理人、委托代理人，對當(dāng)前立法中代理主體的不一致規(guī)定加以修改，減少法律條文之間的沖突；另一方面應(yīng)當(dāng)規(guī)范法律用語，刪改相關(guān)立法中類似“家屬、關(guān)系人”這類非規(guī)范法律用語，替換為內(nèi)涵與外延相對確定的“法定代理人、委托代理人”這類法律術(shù)語。

二是明確代理順序規(guī)則。筆者認(rèn)為，委托代理優(yōu)先于法定代理，同時，法定代理順序應(yīng)依《民法典》總則編監(jiān)護(hù)人制度中相關(guān)規(guī)定，一來不同順位代理人排名順序靠前者優(yōu)先于順序靠后者，但并非絕對意義上的優(yōu)先，若順位優(yōu)先的代理人作出不合理醫(yī)療決定，且有確實證據(jù)證明其代理能力不足或與患者存在利益沖突等影響醫(yī)療決定的因素，則有必要考慮是否由下一順位代理人實施代理；二來同一順位代理人意見沖突的需綜合考察代理人后確定，在對代理人的代理能力、利益沖突可能等因素進(jìn)行綜合評估的基礎(chǔ)上以最有利于被代理人原則采納代理意見。

3.3 多方限制代理權(quán)限

一是司法追究代理責(zé)任。西方許多國家將醫(yī)療知情同意權(quán)的代理行使納入司法審查范圍，如英國在1989年頒布的《兒童法案》規(guī)定未成年人之醫(yī)療決定司法有權(quán)介入，《德國民法典》規(guī)定經(jīng)司法審查方可對被照管人實施特定醫(yī)療行為。筆者認(rèn)為，我國可建立專門的審查機(jī)制用以醫(yī)療知情同意代理人資格審查、代理權(quán)行使監(jiān)督等事前救濟(jì)；同時，加強(qiáng)我國司法機(jī)關(guān)事后救濟(jì)對代理人的約束與追責(zé)，對于代理權(quán)濫用等行為積極追究侵權(quán)人的民事乃至刑事責(zé)任。

二是第三方機(jī)構(gòu)補(bǔ)充作用。借鑒美國醫(yī)學(xué)倫理委員會制度，對我國醫(yī)學(xué)倫理委員會加以改造，增強(qiáng)其常設(shè)性、獨立性與專業(yè)性，一是豐富其成員構(gòu)成，由醫(yī)生、律師、患者代表等多方參與決策；二是擴(kuò)大其職能范圍，納入臨床醫(yī)療中的爭議處理；三是優(yōu)化其爭端解決機(jī)制，借鑒仲裁制度加強(qiáng)其在代理人行為監(jiān)督、代理爭議處理、患者權(quán)利救濟(jì)等方面的先行作用。

三是緊急避險制度輔助。醫(yī)療緊急避險指為使患者或公共利益免受正在發(fā)生的危險，醫(yī)方不得已采取損害較小權(quán)益保護(hù)較大權(quán)益的行為可以免責(zé)[10]。這對于危急情況下代理人發(fā)表明顯有害患者生命權(quán)的決定時醫(yī)方的主動緊急救治提供了依據(jù)，可以有效限制代理權(quán)。

3.4 銜接家庭醫(yī)生制度

一是推廣預(yù)先指示制度。預(yù)先指示即完全民事行為能力人在有行為能力和決定能力時針對某一特定醫(yī)療行為預(yù)先做出決定或者指示，即便其能力喪失，該決定或指示仍然有效；建議借助家庭醫(yī)生推廣預(yù)先醫(yī)療指示，賦予患者預(yù)先意思表示以現(xiàn)時法律效力，通過延伸患者自決能力來緩解代理可能帶來的沖突。

二是預(yù)立醫(yī)療代理人制度。預(yù)立醫(yī)療代理人即完全民事行為能力人在有行為能力時事先委托代理人對其醫(yī)療相關(guān)事項進(jìn)行代理，該授權(quán)經(jīng)法定程序由法定部門進(jìn)行登記。美國《統(tǒng)一醫(yī)療決定法》規(guī)定 “除非另有約定，醫(yī)療代理自被代理人意識喪失時生效”，即“持久授權(quán)”。筆者認(rèn)為，可借助家庭醫(yī)生推廣預(yù)立醫(yī)療代理人，代理人于代理授權(quán)范圍內(nèi)所作之決定，代表被代理人之意愿，具有法律效力。

4 結(jié)論

我國知情同意代理制度尚存在不足，應(yīng)從醫(yī)生、患者等多角度考慮，以立法、司法等多方位保障，以道德、法律等多維度約束，集全社會之力而為之，不斷完善我國知情同意代理制度，使之能切實有效維護(hù)患者利益，減少醫(yī)療糾紛。