孫萬懷

內(nèi)容摘要：刑法修正案十一（草案）公布伊始就引發(fā)了廣泛討論，隨后的調(diào)整甚至引發(fā)了更大的爭議。所有爭議的本質(zhì)還是立場選擇——如何看待回應(yīng)型的積極性立法的問題。法益理論無法提供一個批判立法的武器，無法撼動積極立法觀的價值基礎(chǔ)，反而常常為積極立法助力。即使承認犯罪的本質(zhì)是法益侵犯，也只能在刑法解釋論范圍內(nèi)騰挪，在政策評價領(lǐng)域或者說在刑事立法領(lǐng)域，無法直接證明法益保護理論可以提供一個立法批判功能。在刑事立法領(lǐng)域應(yīng)遵循規(guī)范保護為主的原則。立法的合理性包含著外在道德評價和內(nèi)在道德評價。外在規(guī)范倫理的層次性特征恰恰為行為入罪與否提供了相對規(guī)范的標準。刑事立法首先要遵循規(guī)范倫理，要受到法律內(nèi)在道德的制約與立法良知的制約。這是刑法成為良法的基本前提。同時，刑事法又因為涉及底線人權(quán)，所以其受到的制約應(yīng)該更為廣泛和嚴格。此外，刑法的修正不能也無法建立在期望其他法律配合的基礎(chǔ)之上。就內(nèi)在道德而言，刑事立法應(yīng)當滿足清晰性、一致性以及可實現(xiàn)性等訴求。

關(guān)鍵詞：刑法修正案十一 回應(yīng)型立法 刑事政策 法益 法律的內(nèi)在道德 刑法科學性

中圖分類號：DF6 文獻標識碼：A 文章編號：1674-4039-（2021）01-0102-113

我國當前通過修正案的方式推動刑事立法體現(xiàn)了立法規(guī)范性和科學性的要求，防止之前通過單行刑法修法所帶來的以法破法的弊病。但是，頻繁地修法過程也一直伴隨著諸多爭議。2020年12月26日，刑法修正案十一被第十三屆全國人大常委會第二十四次會議審議通過。該修正案草案向社會公布伊始，就引發(fā)了各界強烈反響，隨后的調(diào)整甚至引發(fā)了更大的爭議，比較有影響的看法是：“總體很好，問題不少，爭議不小?！?〔1 〕爭議的核心可以歸納為三個層面：一是回應(yīng)型立法的觀念問題;二是立法的刑事政策問題;三是規(guī)范的教義學合理性問題。而所有這些爭議最終都需要回歸立場選擇——如何看待回應(yīng)型立法，如何確立一個評價立法的標準?；貧w謙抑性的宏大命題已經(jīng)不再具有說服力。

一、刑事立法的積極性體現(xiàn)了過度的回應(yīng)型立法傾向

隨著對最新立法的熱議，刑事立法積極性問題再次成為不容回避的問題。結(jié)合刑法修正次數(shù)與條文來看，所謂的積極性主要表現(xiàn)為以下幾個方面：一是修正案從隱忍到張揚，大規(guī)模修法的沖動不斷被強化。尤其是晚近的第八、第九刑法修正案的條文數(shù)量占總數(shù)的59%，超過一半。草案又修改補充三十余條，涉及六大方面內(nèi)容：安全生產(chǎn)犯罪;食品藥品犯罪;破壞金融秩序犯罪;企業(yè)產(chǎn)權(quán)刑法保護;公共衛(wèi)生刑事法治;社會主義核心價值觀、污染環(huán)境罪。如果考慮到這些，則比例更為驚人。二是修改的范圍不斷拓展，從修正案（五） 開始，刑法修正案不再局限于某一領(lǐng)域或者某一罪名，而是觸角開始蔓延，開始注重對刑法的實質(zhì)修改，補充和完善的實體性條文已達一百個，尤其是新增的罪名達到五十余個。不僅面廣，而且不斷沖擊總則，不斷突破刑法規(guī)范固有的體系性。三是立法回應(yīng)社會熱點的現(xiàn)象愈發(fā)明顯，刑法的立法基礎(chǔ)不斷被撼動。在這樣的背景下，出現(xiàn)了一句形象的說法——“刑事立法，一直在路上”。

如何看待刑事立法一直在路上？其中一種傳播較為深遠也可能對立法產(chǎn)生影響的觀點是：“在刑法觀念逐步轉(zhuǎn)向功能主義、刑法與政策考慮緊密關(guān)聯(lián)的今天，刑法的謙抑性并不反對及時增設(shè)一定數(shù)量的新罪;刑罰早期化與轉(zhuǎn)型中國社會的發(fā)展存在內(nèi)在聯(lián)系;意欲建設(shè)法治國家，就必須將限制、剝奪公民人身權(quán)利的處罰事項納入刑事司法的審查范圍。積極刑法立法觀的確立有其社會基礎(chǔ)，也更符合時代精神。與之相匹配，未來中國的刑法立法從技術(shù)層面需要考慮進行相當規(guī)模的犯罪化?！?〔2 〕然而，來自學界更多的觀點則持質(zhì)疑的態(tài)度。何榮功教授認為：“‘過度刑法化是我國當前社會治理中的一種病態(tài)現(xiàn)象，反映在立法、司法和思維多個層面。社會治理‘過度刑法化具有高度的社會風險與危害，它將改變國家權(quán)力與公民權(quán)利的結(jié)構(gòu)，導致國家司法資源的不合理配置，削弱刑法的公眾認同，阻礙社會的創(chuàng)新?！?〔3 〕也有學者針對具體領(lǐng)域進行反思，認為象征主義刑事立法觀開始抬頭。譬如，劉艷紅教授認為恐怖犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪和環(huán)境犯罪的立法近年來存在著象征性立法的傾向?！? 〕程紅教授更是肯定象征主義傾向在中國成為一種趨勢，雖然其認為“我國的象征性立法主要存在于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪和妨害社會管理秩序罪的領(lǐng)域” 〔5 〕，但是這兩個領(lǐng)域事實上已經(jīng)囊括了刑法中的大部分罪名。雖然對于象征性立法的內(nèi)涵存在不同看法，但理論中首當其沖的疑問是——“相當規(guī)模的犯罪化”是否必要？是否應(yīng)該成為一種必然？

理論的回應(yīng)似乎沒有得到立法者的充分重視和認可，從目前來看，恰恰相反，通過刑法修正案不斷挑戰(zhàn)人們既往的認知，過度的回應(yīng)型立法成為一種現(xiàn)實。立法本來的道德訴求被忽視。

綜合刑法修正案來看，立法的積極性不僅表現(xiàn)在形式上，而且表現(xiàn)在實質(zhì)上。其主要表現(xiàn)為：共犯行為正犯化、預(yù)備行為實行化、行政處罰刑罰化、民事侵權(quán)犯罪化、注重行為的無價值化和抽象危險犯獨斷得到認可等?！半S著現(xiàn)代社會發(fā)展所導致法益侵害風險的增加，刑法不再耐心等待損害結(jié)果的出現(xiàn)，越來越多刑法規(guī)范著重于行為的非價值判斷，以制裁手段恫嚇、震懾帶有社會風險的行為?！?〔6 〕

最新立法所引發(fā)的爭議即與此特征密切關(guān)聯(lián)，譬如高空拋物罪的認定問題。其實對于高空拋物的問題，2019年10月21日《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（法發(fā)〔2019〕25號）就已經(jīng)規(guī)定：“故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第114條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪定罪處罰;致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，依照刑法第115條第1款的規(guī)定處罰。”也就是說，司法已經(jīng)給出了結(jié)論，實踐中存在爭論的無非是如何認定足以危害公共安全。換句話說，只要達到了危害公共安全標準的，依照刑法定罪是沒有問題的。高空拋物的行為本身就可以區(qū)分為罪與非罪兩種類型。現(xiàn)在卻打破了這一平衡，雖然法定刑的設(shè)置從最初的拘役提高到短期有期徒刑，并且所屬章節(jié)有所調(diào)整，但是并未能從根本上解決問題，反而可能導致將來的司法更加迷茫。首先，雖然從形式上來看，其依然極有可能構(gòu)成危害公共安全的具體危險犯，但刑法配置則明顯比較輕。如果考慮歸屬于危險方法危害公共安全，則立法本身失去了意義。其次，一旦發(fā)生了實害性結(jié)果，是否應(yīng)該適用刑法第115條？如果適用了第115條，則直接是10年以上的起刑點。這樣又會導致10年以下有期徒刑的巨大斷檔。再次，其意欲處罰的就是單純的高空拋物的行為，如果這樣理解，顯然是將該罪作為一個抽象危險犯來加以對待（這在立法上有深刻教訓，下文將予以論述）。最后，由此導致的問題是，其他類似的在公共場所導致的擾亂公共秩序的行為或者說具有危險性的行為是否也應(yīng)當入罪？

回溯立法，片面的回應(yīng)型思路已經(jīng)引起了司法標準的混亂，也在一定程度上引發(fā)了理論與司法的對峙。從法定刑的角度來看最為相似的就是危險駕駛行為的立法與司法的不斷矯正。從該行為是否入刑的討論過程中，筆者就表達了重重憂慮：其一，駕駛行為本身就是一個危險的行為，駕駛中可能伴隨著諸多會進一步增加風險的行為。對于醉駕與追逐競駛行為的入刑，筆者一開始就表達了憂慮，認為這是回應(yīng)型立法的典型體現(xiàn)，因為這種回應(yīng)是針對個別事件展開的，這是個別化的，取法立法的科學性依據(jù)。隨后該罪不斷擴大范圍，事實上印證了回應(yīng)型立法的不合理性。因為不規(guī)范的駕駛行為都可能是一種增加風險的行為。其二，從司法實踐來看，抽象危險犯的結(jié)論并未取得好的效果，隨著司法陷入困局，抽象危險犯的思路已經(jīng)被證實是不合適的。從2011年5月1日危險駕駛行為入刑，每年處罰的犯罪數(shù)量節(jié)節(jié)攀升。2019年7月，最高人民法院公布了2019年上半年全國法院審判執(zhí)行數(shù)據(jù)。在審結(jié)的刑事案件中，危險駕駛罪首次超越盜竊罪，排在第一位。按照2020年5月25日最高人民法院公布的《最高人民法院工作報告（2020）》，2019年全國法院刑事案件審判涉及的罪名中危險駕駛罪超越盜竊罪成為排名第一的罪名，共計31.9萬件。危險駕駛罪成為第一大罪令人匪夷所思，也令人始料未及。

為了解決這一問題，司法實踐出現(xiàn)了不再將危險駕駛罪作為抽象危險犯的聲音，并且尋找多種方式限縮范圍，出現(xiàn)了司法非犯罪化或者進一步輕刑化的做法。這主要表現(xiàn)在：其一，2017年，最高人民法院印發(fā)《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見（二）（試行）》，對于情節(jié)顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰;犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。其二，在全國第二批試點法院對8個常見罪名進行量刑規(guī)范改革試點具體規(guī)定，在規(guī)定中對醉駕認定犯罪應(yīng)當綜合考慮被告人的醉酒程度、機動車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實際損害以及認罪悔罪等情況，準確定罪量刑。其三，一些地方司法文件進一步限縮。2019年10月，浙江省公檢法聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理“醉駕”案件若干問題的會議紀要》提出，醉酒駕駛汽車，無從重情節(jié)，且認罪悔罪，符合緩刑適用條件的，可以依法適用緩刑;酒精含量在170mg/100ml以下，認罪悔罪，且無從重情節(jié)，犯罪情節(jié)輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰等。該規(guī)定甚至為了縮小打擊面不惜對“道路”一詞強行作出限縮解釋。這雖然被學者們所詬病，但實屬迫不得已。此外，上海、江蘇、湖南、湖北等地紛紛出臺相關(guān)規(guī)定，對“醉駕入刑”標準作出一系列調(diào)整。

類似的立法例還有很多，譬如騙取貸款罪的修正、生產(chǎn)銷售假藥罪的修正等，不一而足。仔細分析可以發(fā)現(xiàn)，立法者似乎大有將刑法作為核心的“社會管理法”看待的架勢，很大程度上將觸角延伸到行政法乃至民法的領(lǐng)域，導致了一種規(guī)范取代。其直接結(jié)果是造成對公民權(quán)利的侵犯，也導致了法律部門界限的模糊，進而導致司法的混亂和困惑。盡管近期立法部門對此也有所反思，予以一定程度的回應(yīng)和變通，但這只是零散的修補。譬如，草案對刑法修正案（六）的騙取貸款罪進行了修改，“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”;取消了與“重大損失”并列的“嚴重情節(jié)”的情形。其意旨顯然在于限縮罪名的使用，盡量避免貸款等領(lǐng)域出現(xiàn)的欺詐現(xiàn)象隨意進入刑法評價領(lǐng)域。但是，這種修補顯然無法從根本上解決問題。何況還存在著“特別嚴重情形”的規(guī)定，不能排除司法實踐為了定罪將原來的“嚴重情形”納入“特別嚴重情形”的情形。果真如此，則完全走向了立法意旨的反面，這也許不是立法者愿意看到的，但卻是立法不科學間接導致的。

雖然在各種討論場合，積極主義立法觀都不否認謙抑原則，但是，謙抑原則最為基本的要求是在充分適用民事、行政措施解決問題前刑法不應(yīng)輕易介入。不能一方面高喊著“刑法的最后手段性”，一方面大量進行規(guī)范取代。

當然，謙抑原則不是放之四海而皆準的原則。問題的核心還是一個對犯罪本質(zhì)的認定問題。犯罪的本質(zhì)到底是對規(guī)范的違反，還是對法益的侵害？傳統(tǒng)的嚴重社會危害性的評判是否過時？法益概念是否具有批判立法的能力？約束立法能力是否依賴從外部植入某種實質(zhì)性的評價標準？一段時期以來，因為對回應(yīng)型立法只是從情緒化等角度進行批評，顯然缺少足夠的理論支撐，未能撼動積極立法觀的價值基礎(chǔ)，所以必須從積極立法觀所推崇的法益概念為切入點展開分析。上述諸如危險駕駛罪的入罪問題，本質(zhì)上就是一個規(guī)范的違反問題還是法益的侵犯問題。

二、重拾規(guī)范違反標準才能準確評價立法

法益概念引入伊始，就被認為具有刑事政策的功能、違法性評價的功能以及法律適用解釋的功能等。其實后兩種功能具有一定的同質(zhì)性。刑事政策功能被更多理解為立法的評判或者說批判功能，因此也被推演為解釋一個規(guī)范是否具有刑法規(guī)范屬性的標尺。這是因為在法益論者看來，法益是作為犯罪的性質(zhì)而存在的。例如，張明楷教授就認為：“刑法目的是保護法益、犯罪本質(zhì)是侵犯法益?！遍L期以來，刑法理論基本上認為犯罪具有三個特征，其中行為的嚴重社會危害性被作為犯罪最為本質(zhì)的特征，本身就具有政策功能和解釋功能。危害性成為違法性的本質(zhì)屬性，嚴重性成為刑法的犯罪屬性。不具有危害性的行為不能進入違法性評價的領(lǐng)域，不具有嚴重性的行為不進入刑法評價的領(lǐng)域。這也是刑法第13條但書條款“不認為是犯罪”的基本依據(jù)。被法益論詰難的是內(nèi)容的規(guī)范性，但這一點法益論也并未解決。與此相關(guān)的是違法性評價的問題。如果認為法益具有違法性評價的功能，則危害性難以滿足這樣的要求。但傳統(tǒng)理論中的危害性與違法性呈現(xiàn)為遞進關(guān)系或限縮關(guān)系，危害性本身并不是作為違法性的對立面而存在。相反，違法性可以為危害性進入刑法領(lǐng)域作限制。在進行刑法解釋的時候，由于存在立法錯誤或者立法漏洞，危害性與違法性有時會不一致，此時法定主義所要求的違法性限制是必然的。換句話說，即使承認犯罪的本質(zhì)是法益侵犯，也只能在刑法解釋論范圍內(nèi)騰挪，在政策評價領(lǐng)域或者說在刑事立法領(lǐng)域，無法直接證明法益保護理論可以提供一個立法批判功能。筆者的結(jié)論是：在解釋論領(lǐng)域強調(diào)法益侵害為主的原則，在立法領(lǐng)域強調(diào)規(guī)范保護為主的原則。