馮碩

內(nèi)容摘要：TikTok的海外被禁，既反映了在中美博弈的現(xiàn)實(shí)背景下美國對數(shù)據(jù)控制權(quán)的追求，也映射出新技術(shù)對現(xiàn)行法律規(guī)則的挑戰(zhàn)和產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。面對當(dāng)前的困境，中國企業(yè)應(yīng)在合規(guī)與訴訟中維護(hù)自身權(quán)益，中國更應(yīng)在支持與開放中保護(hù)本國企業(yè)并爭取數(shù)據(jù)博弈優(yōu)勢地位。TikTok所代表的技術(shù)創(chuàng)新盡管會(huì)與現(xiàn)行法律產(chǎn)生齟齬并引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)，但有效的法律創(chuàng)制、解釋與適用是能夠規(guī)制風(fēng)險(xiǎn)的。而隨著科技的進(jìn)一步發(fā)展，法律與科技的內(nèi)在矛盾也將日益凸顯，簡單地判處技術(shù)死刑并無益于人類社會(huì)的發(fā)展和法律秩序的維護(hù)，秉持包容性規(guī)制的法律回應(yīng)模式才是構(gòu)建未來法治的應(yīng)有之義。

關(guān)鍵詞：TikTok? 全球數(shù)據(jù)治理? 中美博弈? 企業(yè)合規(guī)? 法律與科技? 算法

中圖分類號：DF96 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號：1674-4039-（2021）01-0074-89

引言

2016年9月在中國上線的抖音是字節(jié)跳動(dòng)公司旗下重要的短視頻平臺(tái)，其以豐富新穎的短視頻推送迅速躥紅并成為國內(nèi)民眾重要的手機(jī)應(yīng)用程序（以下簡稱App）。就在抖音開拓中國市場的同時(shí)，2017年起字節(jié)跳動(dòng)開始借助海外收購?fù)苿?dòng)包括抖音在內(nèi)的相關(guān)App出海，TikTok由此誕生并迅速占據(jù)了北美、印度和東南亞等地的市場。在TikTok海外擴(kuò)張的過程中，其也開始面臨著有關(guān)數(shù)據(jù)泄露、隱私侵權(quán)等方面的調(diào)查與訴訟，從而遭受印尼、印度等國的封禁。2020年7月31日，美國總統(tǒng)唐納德·特朗普向媒體表示將禁止TikTok在美國運(yùn)營并于8月7日直接開出行政禁令，要求45日之后禁止一切美國機(jī)構(gòu)與TikTok進(jìn)行交易。一周后特朗普簽署新的行政令，再次要求字節(jié)跳動(dòng)公司在90天之內(nèi)出售或剝離該公司在美國的TikTok業(yè)務(wù)。對此，字節(jié)跳動(dòng)一方面于8月24日向美國法院起訴特朗普政府，另一方面也通過與甲骨文、沃爾瑪?shù)让绹髽I(yè)的談判找尋符合中美兩國法律規(guī)定的合作路徑。

盡管TikTok被禁事件尚在發(fā)展中，但目前美國封禁TikTok已經(jīng)構(gòu)成了中美博弈的又一例證，反映出美國在參與全球數(shù)據(jù)博弈中為維護(hù)數(shù)據(jù)控制權(quán)的憂慮。但從更深層次上，依據(jù)現(xiàn)有法律封禁TikTok更觸及了法律與科技的關(guān)系問題，這更會(huì)對未來法治的發(fā)展產(chǎn)生影響。因此，筆者將從TikTok被禁事件切入，首先聚焦美國封禁TikTok這一具體事件，以期在中美博弈的大背景下反思美國封禁TikTok背后的邏輯。在此基礎(chǔ)上，筆者將從TikTok的技術(shù)應(yīng)用出發(fā)，明確其所存在的風(fēng)險(xiǎn)并探討現(xiàn)有法律可否進(jìn)行有效規(guī)制。最后，筆者將立足中國，探尋在TikTok被禁中中國企業(yè)和國家所應(yīng)采取的應(yīng)對之策，并力圖從更大視角下找尋未來法治構(gòu)建中法律對科技的正確回應(yīng)模式。

一、數(shù)據(jù)控制權(quán)博弈中的TikTok

特朗普政府在針對TikTok的行政禁令中對中國威脅美國國家安全的猜疑和指責(zé)， 〔1 〕暴露出TikTok被禁主要由于它來自中國，使其成為中美博弈中美國制裁中國的又一犧牲品。同時(shí)，由于TikTok與數(shù)據(jù)治理相關(guān)，它的存在更可能影響美國對全球數(shù)據(jù)的控制權(quán)，故而其會(huì)選擇以極端手段加以制裁。因此，在探究美國封禁TikTok原因的過程中，既需要從中美博弈的大背景下進(jìn)行檢視，更需要挖掘美國在數(shù)據(jù)控制權(quán)博弈中的政策立場。

（一）中美博弈：TikTok被禁的時(shí)代背景

探求TikTok被禁的外在原因離不開對國際局勢變化的考察，當(dāng)今世界正經(jīng)歷百年未有之大變局，國際格局正在深刻調(diào)整，世界進(jìn)入動(dòng)蕩變革期?！? 〕在這場大變局中，中美博弈已成為決定國際秩序調(diào)整的核心。盡管中國并不愿卷入其中，但美國的單方發(fā)力與一意孤行卻已經(jīng)導(dǎo)致國際局勢陷入動(dòng)蕩。不同于過去百年中的國家博弈，這一輪博弈呈現(xiàn)出一些新的樣態(tài)并反映在TikTok被禁之中。

首先，“東升西降”改變博弈的主導(dǎo)力量?？v觀過去百余年的國際關(guān)系變化，無論是第一次世界大戰(zhàn)后形成的“凡爾賽—華盛頓體系”，還是第二次世界大戰(zhàn)后形成的“雅爾塔體系”，國際秩序主導(dǎo)權(quán)始終握于西方國家之手。西方世界長期處于世界權(quán)力的核心地帶，他們的意志決定了這個(gè)世界的基本走向。而蘇聯(lián)的解體更讓美國成為唯一的超級大國，并徹底掌握了維系秩序和制定規(guī)則的主導(dǎo)權(quán)。但21世紀(jì)以來，隨著以中國和印度為代表的新興國家經(jīng)濟(jì)實(shí)力的崛起，全球經(jīng)濟(jì)重心開始呈現(xiàn)東移趨勢。尤其是2008年國際金融危機(jī)爆發(fā)后，深陷經(jīng)濟(jì)泥淖的美歐更與新興國家的經(jīng)濟(jì)增長形成反差。從而加速了世界中心從西歐向亞太的轉(zhuǎn)移，打破了發(fā)達(dá)國家對全球經(jīng)濟(jì)資源的壟斷，這種“東升西降”表明世界權(quán)力轉(zhuǎn)移對象出現(xiàn)根本性變化?！? 〕所以，TikTok作為中國公司創(chuàng)造的產(chǎn)品，或許在美國看來它的風(fēng)行也成為“東升西降”的一種表現(xiàn)，基于國別作出制裁也是遏制“東升西降”的現(xiàn)實(shí)選擇。

其次，“主權(quán)擴(kuò)張”成為博弈的主要方式。在國際法視域下，主權(quán)是各國展開博弈的根基和維護(hù)的核心。戰(zhàn)后國際法規(guī)則的形塑離不開各國的主權(quán)讓渡，而在此次大變局中，美國則開始放棄主權(quán)讓渡，進(jìn)而以主權(quán)擴(kuò)張的形式表達(dá)利益訴求。曾經(jīng)以主權(quán)讓渡換取經(jīng)貿(mào)利益的美國正在離開，而一個(gè)通過主權(quán)擴(kuò)張限制經(jīng)貿(mào)自由的美國開始上場?！? 〕在此次封禁TikTok的過程中，美國以維護(hù)國家主權(quán)及安全利益為由，通過行政禁令的方式對中國企業(yè)作出單方制裁，實(shí)際上就是一種挑戰(zhàn)國際法規(guī)則的主權(quán)擴(kuò)張。而從更大的視角看，除美國以外的其他國家對TikTok等App的封禁，也多以其威脅本國主權(quán)為由。例如印度政府近來就依據(jù)該國信息技術(shù)法先后封禁了上百款中國App，并聲稱相關(guān)App參與了不利于印度主權(quán)、國防、國家安全和公共秩序的活動(dòng)?！? 〕這種依據(jù)國內(nèi)法進(jìn)行單方制裁的主權(quán)擴(kuò)張，已然成為相關(guān)國家制裁中國企業(yè)的重要方式，并帶有一定的蔓延趨勢。

最后，“規(guī)則重塑”成為博弈的核心目標(biāo)。秩序的維系離不開對規(guī)則的創(chuàng)制與維護(hù)，而國際法便是維系國際秩序的核心規(guī)則。隨著“東升西降”趨勢的發(fā)展，西方國家在新一輪的經(jīng)濟(jì)較量中日益成為“現(xiàn)代化輸家”。但長期以來的“贏家效應(yīng)”使他們沉湎于不斷受益的狀態(tài)，無法忍受任何挫折和失敗，因而其開始選擇以逆全球化的方式重塑國際規(guī)則?！? 〕無論是奧巴馬政府通過推動(dòng)《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（TPP）等新規(guī)則來遏制新興國家，還是特朗普政府以退出現(xiàn)有國際條約體系等單邊方式加速逆全球化，美國都希望在打破舊規(guī)則的同時(shí)塑造一種更高標(biāo)準(zhǔn)的全球化，以求在逼迫新興國家接軌的過程中加持其秩序主導(dǎo)權(quán)?！? 〕而從約瑟夫·拜登的外交觀點(diǎn)看，其認(rèn)為中國等新興國家對美國領(lǐng)導(dǎo)地位的挑戰(zhàn)是不可回避的現(xiàn)實(shí)，而維護(hù)對國際規(guī)則的主導(dǎo)權(quán)仍是美國對外政策的核心任務(wù)?！? 〕反觀新興國家，在現(xiàn)有規(guī)則框架下重塑利益分配格局以實(shí)現(xiàn)國際正義也是他們的追求。誠如習(xí)近平主席所言，“法者，治之端也”，法律的生命在于付諸實(shí)施，各國有責(zé)任維護(hù)國際法治權(quán)威，依法行使權(quán)利，善意履行義務(wù)。法律的生命也在于公平正義，各國和國際司法機(jī)構(gòu)應(yīng)該確保國際法平等統(tǒng)一適用，不能搞雙重標(biāo)準(zhǔn)，不能“合則用、不合則棄”?！? 〕因此，盡管西方國家與新興國家在此輪博弈中所追求的目標(biāo)并不相同甚至存在分歧，但其都希望通過規(guī)則重塑來實(shí)現(xiàn)各自的利益。

質(zhì)言之，當(dāng)前的中美博弈是在“東升西降”中美國為維護(hù)其主導(dǎo)權(quán)以主權(quán)擴(kuò)張的形式對中國發(fā)動(dòng)的定向打壓，而其核心目標(biāo)便是防止中國成為國際規(guī)則重塑的主導(dǎo)力量，從而保證其繼續(xù)掌控對未來國際利益分配格局和國際關(guān)系調(diào)整的絕對權(quán)力。在這一背景下再度審視TikTok被禁就不難發(fā)現(xiàn)，TikTok在美國與全球的拓展一定程度上挑動(dòng)了美國參與全球數(shù)據(jù)博弈的敏感神經(jīng)，挑戰(zhàn)了美國對全球數(shù)據(jù)的控制權(quán)。因此，在探尋美國封禁TikTok的原因時(shí)，更應(yīng)在美國參與全球數(shù)據(jù)控制權(quán)的博弈中展開思考。

（二）數(shù)據(jù)主權(quán)概念博弈：控制數(shù)據(jù)的制度基礎(chǔ)

在數(shù)據(jù)控制權(quán)的博弈上，明確數(shù)據(jù)主權(quán)是確定一國對某一數(shù)據(jù)是否具有控制力的前提。在國際法下，主權(quán)概念本不是唯一固定的，其概念的模糊性給了各方博弈的可能。從理論層面，16世紀(jì)末讓·博丹就認(rèn)為主權(quán)具有絕對性與永久性?！?0 〕恰是受該理念的影響，在《威斯特伐利亞和約》草就之時(shí)，各方便進(jìn)一步強(qiáng)化了民族國家主權(quán)的絕對性，使其成為了對內(nèi)最高對外獨(dú)立的絕對權(quán)。但理論的理想化總要接受現(xiàn)實(shí)世界的驗(yàn)證，也正是在國家博弈與妥協(xié)的進(jìn)程中，主權(quán)的絕對性開始遭受沖擊。一方面，一國主權(quán)范圍的劃定和維護(hù)與該國的實(shí)力密切相關(guān)。因而在那個(gè)侵略與殖民橫行的時(shí)代，地圖上的主權(quán)并不代表國際法下的真理，真理只在大炮射程之內(nèi)，故弱國遭受強(qiáng)國的主權(quán)侵蝕也成為家常便飯。另一方面，隨著時(shí)代的變遷，主權(quán)自身也產(chǎn)生裂變并逐漸分為經(jīng)濟(jì)主權(quán)、政治主權(quán)等權(quán)力束。例如在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的深入推進(jìn)和相關(guān)經(jīng)濟(jì)組織的形成，各國的主權(quán)也在追求合作中被稀釋并使得其在某一領(lǐng)域的絕對權(quán)被打破，其中尤以世界貿(mào)易組織（WTO）對各國基于主權(quán)制定經(jīng)濟(jì)政策的約束為代表?！?1 〕

正因主權(quán)概念的不確定和對國家實(shí)力的依賴，使得在互聯(lián)網(wǎng)這個(gè)本就自由無界的疆域劃定主權(quán)成為難題，從而成為美國等各方勢力博弈的戰(zhàn)場。想要厘清數(shù)據(jù)主權(quán)，就需要從更廣義的網(wǎng)絡(luò)主權(quán)開始。由于網(wǎng)絡(luò)空間是依托現(xiàn)實(shí)世界的信息基礎(chǔ)設(shè)施構(gòu)筑的虛擬空間，故網(wǎng)絡(luò)空間可以區(qū)分為“物理層”“邏輯層”和“數(shù)據(jù)層”?！?2 〕

物理層主權(quán)主要是指國家對領(lǐng)土內(nèi)支持網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)的物理基礎(chǔ)設(shè)施的主權(quán)，其與國家領(lǐng)土的密切聯(lián)系使得包括美國在內(nèi)的世界各國也普遍接受這一界定。

邏輯層主權(quán)主要是國家對計(jì)算機(jī)代碼，特別是負(fù)責(zé)網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)和傳輸?shù)耐ㄓ崊f(xié)議軟件的主權(quán)，其核心便是國家能否控制域名系統(tǒng)（DNS）。在該領(lǐng)域的發(fā)展中，美國突出展現(xiàn)了其在技術(shù)領(lǐng)域的絕對優(yōu)勢。該類協(xié)議最初是由美國聯(lián)邦政府的工程師所創(chuàng)制，并一度被美國工程師所持有而具有民間性和公開性。但隨著互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展中DNS重要性的凸顯，使得美國政府開始介入并逐漸掌握了對DNS的管制權(quán)。在美國掌控全球DNS管制權(quán)的過程中，盡管其主張一種私有化進(jìn)路并將控制權(quán)交由非營利公司“互聯(lián)網(wǎng)名稱與數(shù)字地址分配公司”（ICANN），但實(shí)際上ICANN仍受控于美國政府。隨著互聯(lián)網(wǎng)的全球拓展，美國政府對ICANN的控制受到了其他國家的反對，因此2009年ICANN開始剝離美國政府獲得獨(dú)立的地位，并逐步建立起“多利益攸關(guān)方共同治理”的新模式。在該模式下，雖然實(shí)現(xiàn)了其他國家參與治理，但從其決策和執(zhí)行情況看，美國憑借技術(shù)優(yōu)勢和政治影響力依舊掌握著相對壟斷的權(quán)力，在邏輯層面的博弈中，美國的主導(dǎo)地位依舊明顯?！?3 〕

相較于前兩者，美國在數(shù)據(jù)層并不具有絕對的主導(dǎo)權(quán)，因而更加重視該領(lǐng)域的規(guī)則構(gòu)建。因數(shù)據(jù)所有者、存儲(chǔ)者與使用者在地理位置上的分離，使得以何者為標(biāo)準(zhǔn)劃定主權(quán)便產(chǎn)生爭議。以歐盟為代表的相關(guān)國家主張以數(shù)據(jù)存儲(chǔ)者為標(biāo)準(zhǔn)明確主權(quán)，其通過堅(jiān)持?jǐn)?shù)據(jù)本地化存儲(chǔ)，強(qiáng)調(diào)產(chǎn)生于本國的數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)存儲(chǔ)于國內(nèi)的數(shù)據(jù)設(shè)施，且在數(shù)據(jù)出境時(shí)國家有權(quán)予以審核。與之不同，美國在《澄清域外合法使用數(shù)據(jù)法案》（以下簡稱“云法案”）中就認(rèn)為應(yīng)以控制者為標(biāo)準(zhǔn)確定國家對數(shù)據(jù)的主權(quán)。故其強(qiáng)調(diào)無論數(shù)據(jù)存儲(chǔ)于何地，只要數(shù)據(jù)由美國主體所控制則美國便有權(quán)獲取，相關(guān)主體也有義務(wù)提供。正因在數(shù)據(jù)主權(quán)概念界定上的爭議和美國對數(shù)據(jù)控制者的重視，即使TikTok反復(fù)證明相關(guān)數(shù)據(jù)存儲(chǔ)于美國境內(nèi)且未交予中國政府，美國也依舊擔(dān)憂數(shù)據(jù)的安全性。而在更深層次上，如果美國認(rèn)可了TikTok的抗辯，無疑就削弱了以數(shù)據(jù)控制者為核心的主權(quán)界定，弱化了其對全球數(shù)據(jù)治理規(guī)則形塑的話語權(quán)，這都關(guān)涉其核心利益。

（三）數(shù)據(jù)流動(dòng)規(guī)則博弈：控制數(shù)據(jù)的核心方法

主權(quán)的確立離不開有效的維護(hù)，構(gòu)建符合自身實(shí)力和利益訴求的數(shù)據(jù)流動(dòng)規(guī)則便是維護(hù)各自數(shù)據(jù)主權(quán)的核心方法。在數(shù)據(jù)的跨境流動(dòng)上，由于在數(shù)據(jù)主權(quán)概念界定上的差異，使得以美國和歐盟為代表的相關(guān)國家采取了不同的路徑，陣營化的特點(diǎn)更加突出且博弈更加明顯。〔14 〕

在美國看來，網(wǎng)絡(luò)空間具有公共屬性構(gòu)成“全球公域”?！?5 〕因此，美國始終采取一種全球主義立場，希望各國減少對數(shù)據(jù)跨境的干預(yù)以促進(jìn)數(shù)據(jù)的自由流動(dòng)。反觀歐盟，建構(gòu)于存儲(chǔ)者為核心的數(shù)據(jù)主權(quán)概念使其重視數(shù)據(jù)的本地化存儲(chǔ)，無論是《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（GDPR）還是其前身1995年《關(guān)于涉及個(gè)人數(shù)據(jù)處理的個(gè)人保護(hù)以及此類數(shù)據(jù)自由流動(dòng)的指令》（以下簡稱指令），都強(qiáng)調(diào)歐盟有權(quán)介入數(shù)據(jù)的跨境流動(dòng)并有責(zé)任對第三國的數(shù)據(jù)保護(hù)作出評估，凸顯出一種屬地主義的立場?！?6 〕

恰是由于美歐雙方在數(shù)據(jù)跨境流動(dòng)上的立場差異，使得在全球數(shù)據(jù)流動(dòng)規(guī)則形塑中產(chǎn)生了頻繁博弈，并體現(xiàn)在相關(guān)國際條約中。在WTO框架下，數(shù)據(jù)跨境流動(dòng)涵攝于《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》，協(xié)定倡導(dǎo)數(shù)據(jù)跨境自由流動(dòng)的基本方向，同時(shí)也賦予了成員方基于數(shù)據(jù)保護(hù)與國家安全的介入權(quán)，從而在規(guī)則的折中中放大了分歧?！?7 〕面對WTO的停滯不前，美國在TPP的談判中率先發(fā)力，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)自由流動(dòng)的必要性。尤其針對本地化存儲(chǔ)，美國要求締約方不得強(qiáng)制要求企業(yè)將數(shù)據(jù)存儲(chǔ)于本地，且應(yīng)當(dāng)減少對數(shù)據(jù)跨境流動(dòng)的干預(yù)。盡管TPP最終文本保留了締約方基于“合法的公共政策”進(jìn)行監(jiān)管，但對該理由的文義限制更凸顯出美國的立場?！?8 〕不同于TPP的相對廣泛性，《美國—墨西哥—加拿大協(xié)定》（ USMCA）在TPP基礎(chǔ)上直接禁止了一切將計(jì)算設(shè)施放置于一國境內(nèi)或使用一國境內(nèi)計(jì)算設(shè)施的本地化要求， 〔19 〕展現(xiàn)出對屬地主義的否定。反觀歐盟，在《跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴關(guān)系協(xié)定》（TTIP）的談判過程中，其始終堅(jiān)持對數(shù)據(jù)的控制與監(jiān)管?！?0 〕而在歐盟參與的相關(guān)雙邊條約中，由于歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)的剛性要求，使得其他國家不得不妥協(xié)。例如在《加拿大—?dú)W盟雙邊貿(mào)易協(xié)定》中，雙方就針對電子商務(wù)中的信任和隱私問題設(shè)定專門條款，繼續(xù)滿足歐盟的本地化存儲(chǔ)要求?！?1 〕

除了影響國際規(guī)則形塑外，美歐在數(shù)據(jù)跨境上的直接博弈更為膠著。歐盟指令出臺(tái)后，美國便被列為禁止數(shù)據(jù)出境的目標(biāo)國，引發(fā)了美國政府和企業(yè)的強(qiáng)烈反對?！?2 〕在美歐雙方的共同努力下，2000年《安全港協(xié)議》正式形成，允許美國企業(yè)在滿足歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的前提下有效獲取歐盟數(shù)據(jù)。但2013年“棱鏡門事件”的發(fā)生令美國海外監(jiān)聽丑聞曝光，導(dǎo)致《安全港協(xié)議》被歐盟法院判決失效?！?3 〕在風(fēng)波平息后，美歐再次認(rèn)識(shí)到中斷數(shù)據(jù)流通無益于雙方的經(jīng)貿(mào)往來，從而催生了2016年《隱私盾協(xié)議》并強(qiáng)化了歐盟對美國政府權(quán)力的限制，防止美國政府借機(jī)大量獲取歐盟數(shù)據(jù)。但隨著GDPR域外適用效力的強(qiáng)化，境外數(shù)據(jù)活動(dòng)在影響歐盟數(shù)據(jù)安全時(shí)，歐盟享有了介入權(quán)，從而開始讓美國擔(dān)憂歐盟介入本國數(shù)據(jù)活動(dòng)的問題。面對該情形，美國出臺(tái)“云法案”試圖扭轉(zhuǎn)局面，其賦予了美國政府在無須滿足互惠標(biāo)準(zhǔn)的前提下繞開他國政府獲取數(shù)據(jù)的權(quán)力，從而令歐盟一方面借助GDPR阻斷條款防止美國滲透，另一方面歐盟法院更針對美國單方面判決《隱私盾協(xié)議》無效， 〔24 〕再次中斷了美歐數(shù)據(jù)流動(dòng)，博弈態(tài)勢瞬間激化。

因此，在數(shù)據(jù)流動(dòng)規(guī)則的博弈中，美國實(shí)際上體現(xiàn)出一種雙重標(biāo)準(zhǔn)并構(gòu)成了美國參與全球數(shù)據(jù)治理規(guī)則形塑的兩條底線。一方面，其不容許其他國家任意染指本國數(shù)據(jù)，以保障美國的技術(shù)與經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢;另一方面，其更倚仗自身的技術(shù)優(yōu)勢在全球任意獲取數(shù)據(jù)，以破除他國數(shù)據(jù)保護(hù)壁壘并實(shí)現(xiàn)美國的利益?！?5 〕

在這一背景下，TikTok被禁的原因便也一目了然。正是由于TikTok歸屬于中國公司，即使其將數(shù)據(jù)存儲(chǔ)于美國本土，美國政府遵循控制者標(biāo)準(zhǔn)還是認(rèn)為相關(guān)數(shù)據(jù)會(huì)控制于中國之手，威脅了美國的數(shù)據(jù)安全。同時(shí)，也正因TikTok歸屬于中國公司，使得美國可能無法依據(jù)“云法案”等規(guī)則有效獲取其所控制的數(shù)據(jù)。

二、TikTok的法律風(fēng)險(xiǎn)與規(guī)制

盡管TikTok被禁是美國在中美博弈中為維護(hù)數(shù)據(jù)控制權(quán)作出的政治反應(yīng)，但從被禁理由看，其認(rèn)為TikTok造成相關(guān)數(shù)據(jù)法律風(fēng)險(xiǎn)也值得關(guān)注。因?yàn)閽侀_政治的有色眼鏡，TikTok同時(shí)還代表了互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的技術(shù)創(chuàng)新，其所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)將挑戰(zhàn)現(xiàn)有法律規(guī)則?；仡櫲祟惿鐣?huì)發(fā)展史，每次生產(chǎn)力的躍升無不由于科技水平的提高，在科技催動(dòng)生產(chǎn)力發(fā)展后生產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整便隨之產(chǎn)生。而在政治經(jīng)濟(jì)學(xué)范式下，技術(shù)的進(jìn)步將深刻改變經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，作為上層建筑的法律制度也需要作出回應(yīng)?！?6 〕筆者認(rèn)為，在該過程中法律無力也不會(huì)殺死技術(shù)，而真正應(yīng)當(dāng)思考的則是如何規(guī)制科技發(fā)展所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。因此，在面對TikTok的技術(shù)創(chuàng)新時(shí)，首先要通過對其技術(shù)的解構(gòu)和與現(xiàn)行法律的對照，來明確法律風(fēng)險(xiǎn)的來源。而在明確來源后，探尋法律規(guī)制風(fēng)險(xiǎn)的具體路徑則關(guān)系到技術(shù)的存活與發(fā)展。

根據(jù)字節(jié)跳動(dòng)創(chuàng)始人張一鳴所述，包括TikTok在內(nèi)的相關(guān)App運(yùn)作是以智能算法主導(dǎo)的信息分發(fā)為核心。如圖1所示，該過程中TikTok首先構(gòu)筑數(shù)據(jù)池。一方面，在用戶綁定App后平臺(tái)將通過挖掘用戶的關(guān)注好友、地理位置和瀏覽記錄等數(shù)據(jù)，確定用戶偏好以形成“數(shù)據(jù)畫像”并存儲(chǔ)于數(shù)據(jù)池。另一方面，平臺(tái)也會(huì)對互聯(lián)網(wǎng)上海量的信息進(jìn)行審核、篩選和組織，并存儲(chǔ)于數(shù)據(jù)池成為信息匹配的資源。在構(gòu)筑數(shù)據(jù)池的同時(shí)，平臺(tái)將通過算法對供需雙方數(shù)據(jù)進(jìn)行匹配審核，該過程中算法將按照預(yù)設(shè)的路徑基于用戶偏好選取信息并進(jìn)行分發(fā)，從而滿足用戶的信息需求?！?7 〕因此，數(shù)據(jù)挖掘和算法主導(dǎo)實(shí)際上構(gòu)成了TikTok的技術(shù)核心，對相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)的確定也應(yīng)由此入手。

（一）TikTok數(shù)據(jù)挖掘的風(fēng)險(xiǎn)

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，數(shù)據(jù)安全關(guān)系到一國乃至全球法治的構(gòu)建，也正是基于對數(shù)據(jù)安全的保障使得TikTok屢屢在海外被禁。在傳播學(xué)上，移動(dòng)傳播是基于場景的服務(wù)，即對場景（情境）的感知及信息（服務(wù)）適配?！?8 〕TikTok等App在用戶數(shù)據(jù)挖掘上，恰是依靠用戶綁定后對用戶關(guān)注好友、地理位置及瀏覽記錄等信息作出偏好確定，這種數(shù)據(jù)挖掘?qū)嶋H上是在對用戶所處的傳播場景進(jìn)行分析。而在法律視野下，通過場景適配挖掘數(shù)據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)早已被歐美等國所重視并內(nèi)化為其數(shù)據(jù)保護(hù)的重要評估方式，從而確立了基于場景的“隱私風(fēng)險(xiǎn)評估”規(guī)則。

場景理論是美國學(xué)者海倫·尼森鮑姆提出的一種源于社群主義的隱私權(quán)理論，其強(qiáng)調(diào)場景性是個(gè)人隱私保護(hù)與否的判斷基準(zhǔn)?！?9 〕所謂場景，就是信息傳播當(dāng)時(shí)的環(huán)境，具體包括教育、政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等各個(gè)方面。場景完整性與信息傳播規(guī)則密切相關(guān)，信息傳播規(guī)則是個(gè)人數(shù)據(jù)在特定場景中傳播時(shí)應(yīng)當(dāng)適用的一套規(guī)則體系，不同場景對應(yīng)著不同的信息傳播規(guī)則?！?0 〕違反了某場景下的信息傳播規(guī)則，就會(huì)導(dǎo)致該場景不再完整，個(gè)人隱私也就遭到了侵害。在該理論下，“隱私風(fēng)險(xiǎn)評估”是衡量隱私風(fēng)險(xiǎn)的有效工具。其強(qiáng)調(diào)在相應(yīng)場景中具體地評估數(shù)據(jù)處理行為的風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)等級采取相應(yīng)程度的管理措施。這是一種貫穿數(shù)據(jù)處理生命周期全程的動(dòng)態(tài)控制，力求將隱私風(fēng)險(xiǎn)控制在可接受的范圍內(nèi)。

從法律視角下，2015年美國政府出臺(tái)的《消費(fèi)者隱私權(quán)法案（草案）》（CPBR）是將場景風(fēng)險(xiǎn)理論運(yùn)用于立法的典型代表，其較早地通過立法語言明確了“場景”的適用邊界和隱私風(fēng)險(xiǎn)評估的方法。盡管在之后的立法中，CPBR的相關(guān)內(nèi)容被有所修改，但其從理念上卻深刻影響著美國的數(shù)據(jù)隱私立法。而在大西洋彼岸的歐洲，GDPR也充分吸收了場景風(fēng)險(xiǎn)理論之精髓，并促成了相關(guān)規(guī)則的形成。

從風(fēng)險(xiǎn)來源看，CPBR認(rèn)為數(shù)據(jù)自身或該數(shù)據(jù)通過與其他數(shù)據(jù)比對，會(huì)對用戶造成精神壓力、人身、財(cái)產(chǎn)、職業(yè)或其他損害的可能性時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)也隨即發(fā)生?！?1 〕類似地，GDPR也認(rèn)為當(dāng)個(gè)人數(shù)據(jù)被用以揭示種族、政治觀點(diǎn)、宗教信仰等信息，或被用來預(yù)測數(shù)據(jù)主體的個(gè)人偏好、經(jīng)濟(jì)狀況和位置等，并用來構(gòu)建個(gè)人資料就會(huì)產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)，因而需要法律介入?！?2 〕不難看出，TikTok基于場景挖掘數(shù)據(jù)并建立個(gè)人數(shù)據(jù)畫像的運(yùn)作模式已然被歐美國家列入了隱私風(fēng)險(xiǎn)來源，這一商業(yè)模式構(gòu)成了對數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則的挑戰(zhàn)。

從風(fēng)險(xiǎn)控制看，美國和歐盟都試圖通過引入場景風(fēng)險(xiǎn)理論和隱私風(fēng)險(xiǎn)評估來控制可能的數(shù)據(jù)風(fēng)險(xiǎn)。美國在CPBR中，為“場景”一詞賦予了具體的含義， 〔33 〕尊重場景作為其中一節(jié)被單獨(dú)列出，且透明度、控制性規(guī)則等都必須依據(jù)具體場景的要求進(jìn)行適用。CPBR第103節(jié)對場景理念作出具體規(guī)定。首先，其以“在相應(yīng)場景中合理”的標(biāo)準(zhǔn)作為個(gè)人數(shù)據(jù)處理行為的合法性授權(quán)。其次，若個(gè)人數(shù)據(jù)的處理“在相應(yīng)場景中不合理”，機(jī)構(gòu)就需要進(jìn)行隱私風(fēng)險(xiǎn)評估，并“采取適當(dāng)?shù)氖侄谓档惋L(fēng)險(xiǎn)”，包括但不限于“提供增強(qiáng)性披露及用戶控制機(jī)制”。CPBR進(jìn)一步規(guī)定，機(jī)構(gòu)須告知用戶場景中不合理的事項(xiàng)，并以合理的方式為用戶提供是否要承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)以及是否希望降低風(fēng)險(xiǎn)的選擇機(jī)制。

歐盟將該理論用于檢驗(yàn)GDPR中具體規(guī)則的正當(dāng)性和有效性。〔34 〕GDPR第25.1條強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)控制者應(yīng)在確定處理方法時(shí)和處理實(shí)踐中，實(shí)施如假名化等適當(dāng)?shù)募夹g(shù)和組織措施，保障數(shù)據(jù)主體的權(quán)利。而在具體操作上，歐盟強(qiáng)調(diào)在數(shù)據(jù)收集、存儲(chǔ)和使用過程中，應(yīng)對數(shù)據(jù)主體作出告知并征得其同意。GDPR第35條更要求在結(jié)合場景判斷風(fēng)險(xiǎn)后進(jìn)行數(shù)據(jù)保護(hù)影響評估。另外，GDPR第22條對機(jī)構(gòu)在比如職場、個(gè)人或家庭目的利用或“引發(fā)高風(fēng)險(xiǎn)的行為”等不同場景中的處理方式和責(zé)任承擔(dān)作出規(guī)定。其將風(fēng)險(xiǎn)分為高、中、低三個(gè)等級，為“可能引發(fā)高風(fēng)險(xiǎn)的行為”規(guī)定了額外的增強(qiáng)性義務(wù)。

從我國的法律實(shí)踐看，民法典形成了對個(gè)人信息保護(hù)的法律體系，標(biāo)志著我國在個(gè)人信息保護(hù)上的實(shí)質(zhì)性進(jìn)步。而作為TikTok國內(nèi)版的抖音也在個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)上遭受了諸多批評，并引發(fā)了司法實(shí)踐關(guān)注。在2020年7月北京互聯(lián)網(wǎng)法院一審宣判的“凌某某訴抖音App非法獲取其個(gè)人信息及隱私案”中，原告訴稱其在手機(jī)通訊錄空白的情況下使用該手機(jī)號碼注冊抖音后仍被推薦大量“可能認(rèn)識(shí)的人”，故認(rèn)為抖音非法獲取其個(gè)人信息及隱私構(gòu)成侵權(quán)。法院認(rèn)為，原告的姓名、手機(jī)號碼、社交關(guān)系、地理位置屬于個(gè)人信息，被告未經(jīng)其同意收集并存儲(chǔ)上述個(gè)人信息構(gòu)成侵權(quán)?！?5 〕換言之，抖音在未經(jīng)用戶同意的情況下挖掘場景信息在程序上不合法，而結(jié)果上也造成了用戶數(shù)據(jù)風(fēng)險(xiǎn)。

因此，基于場景適配進(jìn)行數(shù)據(jù)挖掘的TikTok盡管能夠精準(zhǔn)地進(jìn)行信息匹配，但這一模式也引發(fā)了歐美數(shù)據(jù)保護(hù)重點(diǎn)防范的場景風(fēng)險(xiǎn)。或許TikTok可以以征得用戶同意為由抗辯，但相關(guān)規(guī)則對場景風(fēng)險(xiǎn)的防控絕不僅僅通過簡單地同意就可完全免責(zé)，其對數(shù)據(jù)收集、存儲(chǔ)和使用全流程的控制已成為TikTok頭頂上的“達(dá)摩克利斯之劍”。

（二）TikTok算法主導(dǎo)的風(fēng)險(xiǎn)

作為經(jīng)濟(jì)要素的數(shù)據(jù)離不開基于算法的運(yùn)用，因而對算法的規(guī)制也成為數(shù)據(jù)治理的重要方面。在TikTok等App的運(yùn)作中，基于算法的信息匹配與分發(fā)更為核心。創(chuàng)造一種沒有采編人員，不生產(chǎn)內(nèi)容，沒有立場和價(jià)值觀，由代碼搭建而成的算法主導(dǎo)方式也是TikTok一貫聲稱的。這種主導(dǎo)權(quán)從人向算法的轉(zhuǎn)移，令算法逐漸掌控了對用戶價(jià)值觀的影響。從定義出發(fā)，算法主要是為了了解和解決問題輸入機(jī)器的一系列指令?！?6 〕而按照既定指令對海量的數(shù)據(jù)進(jìn)行分類、過濾、搜索、判斷和推薦，算法在價(jià)值觀上也被認(rèn)為是理性、中立、高效且值得信賴的。

隨著技術(shù)迭代下智能社會(huì)的到來，人類與技術(shù)產(chǎn)品的密切結(jié)合使個(gè)體漸趨數(shù)據(jù)化。在這個(gè)媒體與代碼無處不在的時(shí)代，權(quán)力似乎越來越集中于算法之手?！?7 〕權(quán)力的集中便可能帶來任意行使的風(fēng)險(xiǎn)，因而算法隨時(shí)可能對個(gè)人權(quán)利造成侵害，這種侵權(quán)既可能由于算法的固有缺陷，也可能由于他人的有意操縱。算法侵權(quán)問題近年來日益得到關(guān)注，學(xué)界也對此進(jìn)行了諸多探討。因而，在對TikTok法律風(fēng)險(xiǎn)的明晰中，也需要對可能的算法侵權(quán)進(jìn)行檢視。

在TikTok的運(yùn)作中，算法的主導(dǎo)性體現(xiàn)在自主性方面。它取代了舊時(shí)代依靠編輯的信息匹配，轉(zhuǎn)而依靠固有的代碼發(fā)現(xiàn)用戶偏好并匹配其感興趣的信息。然而，人類決策具有千百年積淀下來的道德基礎(chǔ)，而算法決策則是一種基于計(jì)算過程實(shí)現(xiàn)的輸入/輸出關(guān)系，一旦算法主宰就會(huì)嚴(yán)重侵蝕人的主體性?！?8 〕也恰是由于算法缺乏道德基礎(chǔ)，使得TikTok在印尼就出現(xiàn)了向青少年推薦不良視頻的情況，從而令印尼政府宣布下架TikTok并督促其加強(qiáng)視頻內(nèi)容審核。〔39 〕保障他人的情感及精神不受侵害是法律的重要目標(biāo)，但TikTok在借助算法根據(jù)用戶偏好推送信息的過程中，由于算法缺乏人類編輯的道德約束和情感認(rèn)知，多會(huì)在無意中傷害用戶的情感并造成精神傷害，從而造成侵權(quán)。

算法自主性的提升同時(shí)導(dǎo)致人的被動(dòng)性的加強(qiáng)，而從人的視角出發(fā)，無論是身處限制權(quán)力與保障權(quán)利的公法世界，還是基于意思自治構(gòu)建的私法場域，對知情權(quán)的保障都是法律的題中應(yīng)有之義。因而在算法權(quán)力崛起中，如何保障用戶的知情權(quán)是不可回避的問題。但人工智能通過算法對數(shù)據(jù)進(jìn)行處理時(shí)，存在著用戶無法洞悉的“隱層”即“黑箱”，它并不只意味著不能觀察，還意味著即使計(jì)算機(jī)試圖向用戶解釋，用戶也無法理解?！?0 〕另外，由于算法涉及商業(yè)秘密等法律賦予算法開發(fā)者與使用者的權(quán)利，故公開算法本身便存在法律障礙?！?1 〕而在TikTok的運(yùn)作中，用戶無從知曉算法如何確定其偏好的內(nèi)在機(jī)理，這種技術(shù)與法律上的屏障更會(huì)對用戶選擇權(quán)造成限制。這種限制，一方面暗含著一種算法上的歧視，另一方面更存在借助算法操縱用戶的風(fēng)險(xiǎn)。

就前者而言，每個(gè)人擁有被平等對待并基于理性作出選擇的權(quán)利是法治的基本要求。但TikTok通過數(shù)據(jù)挖掘形成數(shù)據(jù)畫像，在確定用戶偏好的同時(shí)也將用戶固化，使其失去了發(fā)現(xiàn)并選擇新事物的可能。這種數(shù)據(jù)畫像的固化主要根據(jù)的是用戶的身份、階層和社交網(wǎng)絡(luò)，換言之，“你是誰”決定了“你看到什么”。這無疑將現(xiàn)實(shí)世界的階層帶入虛擬世界，并在用戶不自知的情況下使其沉溺其中，一種無形的歧視也就此產(chǎn)生?！?2 〕

針對后者，算法的風(fēng)險(xiǎn)性更為突出。盡管算法或許能夠客觀中立，但隨著其對用戶影響力的擴(kuò)大，算法設(shè)計(jì)者基于商業(yè)利益的驅(qū)動(dòng)，借其實(shí)現(xiàn)商業(yè)目的便成為可能。例如在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)中，由于消費(fèi)者與服務(wù)商存在信息不對稱，令算法控制者有機(jī)會(huì)反復(fù)向用戶推銷特定的產(chǎn)品，實(shí)現(xiàn)算法權(quán)力對個(gè)人自由的無形控制。消費(fèi)者在無形中會(huì)受到算法決策的指引和控制，限制了消費(fèi)者本身的選擇。〔43 〕在現(xiàn)實(shí)中，無論是TikTok還是抖音，目前都已經(jīng)成為新興的商業(yè)推廣平臺(tái)，上述問題也在用戶的使用中顯現(xiàn)并造成相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（三）TikTok法律風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)制路徑

從現(xiàn)有法律規(guī)范看，TikTok的確會(huì)在數(shù)據(jù)挖掘和算法主導(dǎo)中產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)。然而，任何技術(shù)的創(chuàng)新都會(huì)伴隨著風(fēng)險(xiǎn)，而法律作為化解風(fēng)險(xiǎn)的治理工具面對TikTok就真的無能為力了嗎？簡單粗暴地封禁真的可以一勞永逸嗎？對此，筆者認(rèn)為法律不應(yīng)且無力壓制技術(shù)的發(fā)展，通過有效地規(guī)制是可以化解相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)的。而針對TikTok在數(shù)據(jù)挖掘和算法主導(dǎo)中造成的法律風(fēng)險(xiǎn)，下述路徑或許可以有效規(guī)制。

首先，數(shù)據(jù)分類分級收集可以明確數(shù)據(jù)挖掘的限度。TikTok的數(shù)據(jù)挖掘涵蓋了用戶的年齡、性別、地理位置、宗教信仰甚至政治傾向等多種數(shù)據(jù)。但針對不同人群、行業(yè)或地域的人而言，不同類型的數(shù)據(jù)敏感度均不相同。因而一國法律在規(guī)制App行為中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合本國的具體情況將數(shù)據(jù)進(jìn)行分類和分級，以明確數(shù)據(jù)運(yùn)營商在收集、存儲(chǔ)和使用中的限度。在數(shù)據(jù)分類上，通常需要根據(jù)數(shù)據(jù)主體特征，如尊嚴(yán)、自我保護(hù)能力和自我修復(fù)能力;以及出于對公共利益的考量，如民主和公信力等加以區(qū)分?！?4 〕對此，各國可以通過數(shù)據(jù)分類，要求TikTok在數(shù)據(jù)挖掘中對諸如未成年和成年人作出區(qū)分，從而在信息匹配中建立合理的審核機(jī)制，以避免向未成年人推送與其接受能力不符的信息，防止在印度尼西亞發(fā)生的問題再次產(chǎn)生?！?5 〕同時(shí)，監(jiān)管部門也可以根據(jù)數(shù)據(jù)的敏感度進(jìn)行劃分，例如GDPR第9條就禁止處理那些顯示種族或民族背景、政治觀念、宗教或哲學(xué)信仰或工會(huì)成員的個(gè)人數(shù)據(jù)、基因數(shù)據(jù)、為了特定識(shí)別自然人的生物性識(shí)別數(shù)據(jù)、以及和自然人健康、個(gè)人性生活或性取向相關(guān)的數(shù)據(jù)。與此同時(shí)，其也通過設(shè)定相應(yīng)的例外情形來平衡數(shù)據(jù)主體與數(shù)據(jù)使用者的關(guān)系。因此，監(jiān)管部門通過數(shù)據(jù)分級來明確TikTok的數(shù)據(jù)挖掘限度，可以較好地規(guī)制源頭風(fēng)險(xiǎn)。

其次，以限定風(fēng)險(xiǎn)為導(dǎo)向的隱私風(fēng)險(xiǎn)評估，能夠推動(dòng)場景風(fēng)險(xiǎn)的全程防范。數(shù)據(jù)隱私保護(hù)之所以漸趨轉(zhuǎn)向場景風(fēng)險(xiǎn)路徑，是因?yàn)榱⒎ㄕ呷找姘l(fā)現(xiàn)任何經(jīng)濟(jì)行為都是利益與風(fēng)險(xiǎn)并存的，為防范風(fēng)險(xiǎn)而過于強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)權(quán)利會(huì)妨礙數(shù)據(jù)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。因此在平衡數(shù)據(jù)價(jià)值和數(shù)據(jù)風(fēng)險(xiǎn)的過程中，關(guān)鍵要明確所造成的隱私風(fēng)險(xiǎn)是否符合用戶的合理隱私期待，這便需要隱私風(fēng)險(xiǎn)評估的全流程監(jiān)管。而在監(jiān)管過程中，風(fēng)險(xiǎn)的評估也應(yīng)以限定風(fēng)險(xiǎn)為導(dǎo)向，即個(gè)人數(shù)據(jù)的處理不能引發(fā)高于原有程度的、用戶無法預(yù)期的風(fēng)險(xiǎn)?！?6 〕聚焦TikTok可能引發(fā)的數(shù)據(jù)風(fēng)險(xiǎn)，通過全流程的隱私風(fēng)險(xiǎn)評估，以場景為基礎(chǔ)明確App在數(shù)據(jù)收集、存儲(chǔ)和使用中的風(fēng)險(xiǎn)限度，在風(fēng)險(xiǎn)過限后及時(shí)地介入糾正能夠動(dòng)態(tài)防控相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，從而在流程中規(guī)制數(shù)據(jù)風(fēng)險(xiǎn)。

最后，推動(dòng)算法公開與解釋，賦予用戶反對與修正算法的權(quán)利，可以打開算法黑箱并保障用戶權(quán)利。較之于對數(shù)據(jù)挖掘風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)制，現(xiàn)有法律在算法規(guī)制上仍處于相對空白的階段。但規(guī)則的空白并不意味著法律無能為力，通過公開算法并予以客觀解釋將打開算法黑箱并保障各方權(quán)利。在算法公開上，法律可以通過原則加例外的方式破除算法中的商業(yè)秘密屏障，針對可能影響公眾利益的算法進(jìn)行適當(dāng)公開。這種公開的方式可以是完全的也可以是有限的，從而保障用戶的知情權(quán)。同時(shí)，由于算法技術(shù)的復(fù)雜性和精確性推動(dòng)了算法專業(yè)槽的出現(xiàn)，而專業(yè)槽反過來就在數(shù)據(jù)提供者和算法掌控者之間形成一種隔離。因而，監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)通過專業(yè)第三方介入解釋等方式肩負(fù)起監(jiān)管權(quán)，以實(shí)現(xiàn)對知情權(quán)的全面保障。〔47 〕

在保障用戶知情權(quán)的前提下，賦予用戶對算法的反對與修正權(quán)也至關(guān)重要，這也是保障用戶知情權(quán)并防止算法侵犯其他權(quán)利的需要。GDPR第22條就允許數(shù)據(jù)主體反對完全依靠自動(dòng)化處理，包括數(shù)據(jù)畫像等，對其作出具有法律影響或類似嚴(yán)重影響的決策，從而防止在數(shù)據(jù)畫像的固化下用戶被徹底數(shù)據(jù)化并侵犯其選擇權(quán)等權(quán)利?！?8 〕而在反對權(quán)以外，筆者認(rèn)為賦予用戶基于合法目的修改算法的權(quán)利也值得考慮。如果用戶認(rèn)為在接受算法服務(wù)的前提下通過對算法的修正可以防止侵權(quán)，那么其與算法控制者的有效協(xié)商并適度修改針對自己的算法也是雙方的自由。當(dāng)然，這種修改權(quán)一方面需要監(jiān)管部門的適度介入，以維護(hù)算法背后的個(gè)人利益與公共利益的平衡;另一方面法律也應(yīng)強(qiáng)調(diào)該權(quán)利的相對性，即該權(quán)利的行使應(yīng)當(dāng)基于算法控制者的同意而非其必須承擔(dān)的義務(wù)，從而實(shí)現(xiàn)私法利益的平衡。

總之，盡管在現(xiàn)行法律下，TikTok的數(shù)據(jù)挖掘和算法主導(dǎo)會(huì)引發(fā)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)，但風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生從一定程度上也是技術(shù)創(chuàng)新的代價(jià)，與現(xiàn)行法律之間的齟齬也是技術(shù)革新與法律守成內(nèi)在矛盾的反映。面對風(fēng)險(xiǎn)，現(xiàn)行法律并非無法規(guī)制，通過對法律的創(chuàng)制、解釋和適用，是能夠有效防范相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)的。

三、TikTok被禁的中國應(yīng)對與法律回應(yīng)

TikTok被禁之后美國、印度等對中國App的封禁力度也不斷加碼，中國企業(yè)面臨的挑戰(zhàn)愈發(fā)嚴(yán)峻。因此，在大變局時(shí)代中美博弈的背景下，中國企業(yè)和中國如何應(yīng)對制裁并在全球數(shù)據(jù)規(guī)則形塑中獲取博弈優(yōu)勢也成為現(xiàn)實(shí)問題。而從更大的視角看，以TikTok為代表的互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代新技術(shù)的應(yīng)用者和新模式的創(chuàng)造者昭示了未來的發(fā)展方向，法律在規(guī)制風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)如何實(shí)現(xiàn)一種有效回應(yīng)也關(guān)系到未來法治的構(gòu)建。

（一）合規(guī)與訴訟：中國企業(yè)的應(yīng)對之策

面對TikTok等中國App的被禁，如何化解危機(jī)成為當(dāng)前亟需解決的問題。而從長遠(yuǎn)來看，隨著各國數(shù)據(jù)監(jiān)管力度的加強(qiáng)和規(guī)則的完善，中國企業(yè)在海外經(jīng)營的過程中也需要進(jìn)一步重視數(shù)據(jù)合規(guī)。在數(shù)據(jù)合規(guī)上，中國企業(yè)應(yīng)當(dāng)采取多元化的合規(guī)路徑以滿足不同國家的數(shù)據(jù)治理標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也要在中國法與目標(biāo)國法之間確定適當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)政策以求平衡，故明確當(dāng)前主要國家的數(shù)據(jù)治理規(guī)則是開展數(shù)據(jù)合規(guī)的前提。

美國作為互聯(lián)網(wǎng)誕生地，其始終重視數(shù)據(jù)治理對其國家與國民利益和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要性。在幾十年的發(fā)展中，美國漸趨構(gòu)筑了一套層次清晰且類型多樣的數(shù)據(jù)保護(hù)法律體系，并突出強(qiáng)調(diào)在流通中實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)的商業(yè)價(jià)值。在立法層次上，由于美國的聯(lián)邦屬性使得憲法對聯(lián)邦和州賦予了不同的立法權(quán)限。在聯(lián)邦立法層面，美國基于憲法第四修正案保護(hù)隱私權(quán)，根據(jù)1976年隱私法案等聯(lián)邦法律保障美國公民的數(shù)據(jù)隱私?！?9 〕并且在判例法的傳統(tǒng)下，聯(lián)邦法院更通過不斷更新判例，來明確互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代數(shù)據(jù)隱私保護(hù)模式。而在州立法層面，例如2018年出臺(tái)的加利福尼亞州消費(fèi)者隱私保護(hù)法案（CCPA）就對加州消費(fèi)者的數(shù)據(jù)隱私保護(hù)問題作出規(guī)制，從而要求相關(guān)企業(yè)在進(jìn)入加州提供數(shù)據(jù)服務(wù)時(shí)需滿足相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)。

在立法類型上，美國也針對不同對象制定了不同的法律。其一，美國依據(jù)行業(yè)特性制定了不同的數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則，例如1986年出臺(tái)的電子通信隱私法即是防止用戶被監(jiān)聽并規(guī)范電子通訊業(yè)數(shù)據(jù)獲取和轉(zhuǎn)移的基本規(guī)范;其二，美國也針對特定人群制定數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則以突出相關(guān)群體的特殊性，其中尤以兒童網(wǎng)上隱私保護(hù)法為代表，該法也是此次TikTok在美遭受批評的依據(jù)之一;其三，美國根據(jù)不同保護(hù)目的也對不同領(lǐng)域的數(shù)據(jù)安全保障作出規(guī)制，其中聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法案、國際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法（IEEPA）和云法案就是分別針對貿(mào)易投資、國家安全和打擊犯罪等領(lǐng)域的立法?！?0 〕因此，企業(yè)在進(jìn)入美國不同行業(yè)和領(lǐng)域或針對不同人群提供服務(wù)時(shí)，都應(yīng)根據(jù)自身的服務(wù)內(nèi)容針對不同類型的法律進(jìn)行合規(guī)。

反觀歐盟，GDPR的出臺(tái)促使歐盟單一數(shù)據(jù)市場正式成型，外國企業(yè)的合規(guī)目標(biāo)應(yīng)主要圍繞GDPR展開。從立法初衷看，歐盟的數(shù)據(jù)治理始終圍繞歐洲人權(quán)公約確立的保障公民隱私和尊重家庭生活權(quán)利展開?！?1 〕因而不同于美國突出數(shù)據(jù)的商業(yè)價(jià)值，GDPR更關(guān)注對公民權(quán)利和歐盟國家數(shù)據(jù)主權(quán)的維護(hù)。所以企業(yè)在歐盟進(jìn)行數(shù)據(jù)合規(guī)時(shí)，要始終以保障歐洲公民權(quán)利為核心規(guī)范自身的數(shù)據(jù)收集、存儲(chǔ)和使用等行為，防止突破歐盟數(shù)據(jù)治理的底線。在具體規(guī)則上，對內(nèi)，GDPR分別就數(shù)據(jù)的收集、存儲(chǔ)、使用和跨境等行為作出規(guī)范，以保證相關(guān)企業(yè)在運(yùn)行中維護(hù)歐盟的單一數(shù)據(jù)市場。而就數(shù)據(jù)跨境問題，一方面，GDPR堅(jiān)持?jǐn)?shù)據(jù)本地化存儲(chǔ)，通過確立“充分性保護(hù)規(guī)則”以白名單的方式劃定企業(yè)數(shù)據(jù)傳輸?shù)哪繕?biāo)國，防止企業(yè)將歐盟數(shù)據(jù)在全球任意傳輸;另一方面，其也通過“適當(dāng)保障傳輸規(guī)則”和“約束性企業(yè)規(guī)則”，要求企業(yè)在域外的傳輸滿足歐盟的標(biāo)準(zhǔn)，即使跨國企業(yè)內(nèi)部的數(shù)據(jù)跨境也應(yīng)符合GDPR。除了對行為的約束外，GDPR同時(shí)要求企業(yè)通過設(shè)立數(shù)據(jù)保護(hù)專員專司數(shù)據(jù)合規(guī)，從而建立了企業(yè)與監(jiān)管機(jī)構(gòu)的溝通橋梁并時(shí)刻維護(hù)GDPR的規(guī)制效果?！?2 〕

除美歐外，其他國家也在美歐的影響下建立了不同的數(shù)據(jù)治理規(guī)則。例如印度就根據(jù)數(shù)據(jù)的敏感程度作出區(qū)分，通過數(shù)據(jù)控制者與數(shù)據(jù)主體之間形成私法協(xié)議，在后者同意的前提下完善企業(yè)的數(shù)據(jù)使用和跨境。與之類似，菲律賓也采用這種對數(shù)據(jù)控制者和數(shù)據(jù)主體的法律關(guān)系協(xié)調(diào)模式，在不強(qiáng)制數(shù)據(jù)本地化存儲(chǔ)的前提下強(qiáng)化企業(yè)全流程的數(shù)據(jù)維護(hù)責(zé)任?！?3 〕與之相比，俄羅斯的數(shù)據(jù)治理規(guī)則更顯嚴(yán)格，其高度強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)的本地化存儲(chǔ)，并且企業(yè)必須通過在俄羅斯的數(shù)據(jù)處理器對公民數(shù)據(jù)進(jìn)行存儲(chǔ)、修改和刪除，從而以保護(hù)主義的方式維護(hù)本國科技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展?！?4 〕

除了企業(yè)自身通過合規(guī)滿足相關(guān)國家的數(shù)據(jù)治理規(guī)則外，發(fā)生數(shù)據(jù)安全風(fēng)險(xiǎn)后及時(shí)與當(dāng)?shù)乇O(jiān)管部門溝通并糾正風(fēng)險(xiǎn)行為也是企業(yè)負(fù)有的責(zé)任。在此次TikTok海外被禁風(fēng)波中，印尼就因內(nèi)容審核問題暫時(shí)下架了TikTok。對此字節(jié)跳動(dòng)及時(shí)與印度尼西亞政府溝通，通過刪除相關(guān)不適信息并接受印度尼西亞政府派出的視頻審核小組介入監(jiān)督等方式，妥善化解了危機(jī)并使得印度尼西亞政府撤銷了之前的行政禁令。〔55 〕但在實(shí)際操作中，企業(yè)與政府的溝通也并非完全有效，例如在美國的調(diào)查中，即使TikTok通過建立透明度中心并公開算法也未能打消美國政府的顧慮。面對這一情況，TikTok選擇通過起訴美國政府的方式以暫緩禁令是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利， 〔56 〕這也有利于延緩禁令的效力以等待美國可能的政策轉(zhuǎn)向。盡管在程序上，目前美國相關(guān)法院裁決暫緩實(shí)施特朗普政府的禁令，給了TikTok喘息之機(jī)。但從實(shí)體結(jié)果可能的走向看，根據(jù)美國外資投資委員會(huì)（CFIUS）設(shè)立30余年來唯一一起司法案件——羅氏公司訴CFIUS案——的結(jié)果，即使法院判決被告有違正當(dāng)程序， 〔57 〕羅氏公司最終仍選擇與CFIUS達(dá)成庭外和解并撤訴。換言之，雖然法院具有對法律的最終解釋權(quán)，但這并不影響美國政府決定的終局性。〔58 〕更何況此次禁令是總統(tǒng)直接依據(jù)IEEPA發(fā)布，法院即使在程序上會(huì)予以糾正，但要完全推翻總統(tǒng)的禁令也需要企業(yè)做出更大的努力。

除了采取東道國司法救濟(jì)外，美國的禁令也在一定程度上有違國際投資條約所樹立的國民待遇或公平公正待遇。即使目前中美之間尚不存在有效的投資協(xié)定，但相關(guān)企業(yè)通過其他與美國有投資協(xié)定的國家建立連接點(diǎn)提起投資仲裁，或許也能夠維護(hù)企業(yè)的投資權(quán)益。至于TikTok是否會(huì)采用這一路徑則有待觀察，但它的選擇也會(huì)為中國及其他國家企業(yè)的維權(quán)形成示范。

（二）支持與開放：中國應(yīng)對的主要路徑

TikTok被禁看似由于其本身的數(shù)據(jù)安全風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)則卻暴露出在中美博弈的背景下美國對中國的打壓。而在此次事件顯示：其一，在大變局時(shí)代的國家博弈中，中美博弈已經(jīng)是不可回避的現(xiàn)實(shí)，這既關(guān)乎中國的和平崛起也將改變未來世界的格局。因此，在美國頻繁制裁中國企業(yè)的過程中，中國政府如何應(yīng)對需要明確。其二，美國在科技和數(shù)據(jù)領(lǐng)域的打壓再次顯示出該領(lǐng)域觸動(dòng)了美國的敏感區(qū)，中國想要參與未來世界秩序的構(gòu)建和規(guī)則的重塑也必須明確在數(shù)據(jù)治理上的立場。

加快涉外法治工作戰(zhàn)略布局，協(xié)調(diào)推進(jìn)國內(nèi)治理和國際治理，通過法治方式維護(hù)國家主權(quán)并推動(dòng)全球治理變革和構(gòu)建人類命運(yùn)共同體是習(xí)近平法治思想的重要內(nèi)容。〔59 〕面對中美博弈中美國對中國企業(yè)的頻繁制裁，中國應(yīng)在維護(hù)和穩(wěn)定中美關(guān)系的前提下支持中國企業(yè)的合法維權(quán)，并可以考慮借助國際法維護(hù)中國企業(yè)的海外利益。在基本立場上，盡管自特朗普上臺(tái)以來美國頻繁施壓中國，嚴(yán)重?fù)p害了中美共同利益并擾亂了國際秩序。但從構(gòu)建人類命運(yùn)共同體的高度出發(fā)，致力于發(fā)展不沖突不對抗、相互尊重、合作共贏的中美關(guān)系，同時(shí)堅(jiān)定捍衛(wèi)國家主權(quán)安全發(fā)展利益是中國的一貫立場?！?0 〕所以，面對制裁中國政府首先需要加強(qiáng)與美國政府的溝通，妥善化解分歧并闡明制裁中國企業(yè)的做法既有違國際法規(guī)范也不利于美國的利益。

而在維系中美關(guān)系的前提下，捍衛(wèi)國家主權(quán)安全和發(fā)展利益也是中國的底線。在支持中國企業(yè)維權(quán)的道路上，從國際法視域下，盡管美國政府接連對WTO等國際組織進(jìn)行發(fā)難，但從法律上其仍是WTO成員方，在可預(yù)期的未來看美國也并未顯露出徹底退出WTO的傾向。而相關(guān)制裁措施，實(shí)際上構(gòu)成了對WTO規(guī)則所確立的國民待遇和最惠國待遇等核心條款的挑戰(zhàn)，通過WTO起訴美國依舊是一條可行路徑。即使在訴訟和裁決執(zhí)行上存在一定困難，但從國家聲譽(yù)角度其對美國造成的壓力也不容小覷。〔61 〕

除了貿(mào)易領(lǐng)域的爭訟外，在投資領(lǐng)域我國依舊可以為中國企業(yè)的維權(quán)提供支持。盡管中美之間尚不存在有效的投資協(xié)定，但作為投資者母國的中國，在企業(yè)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)仍無法有效維權(quán)時(shí)，通過外交保護(hù)庇護(hù)本國企業(yè)也是國際習(xí)慣法賦予的基本權(quán)利，而這無論是在國家聲譽(yù)還是實(shí)際效果上都能產(chǎn)生國際法的拘束力?！?2 〕從國內(nèi)法視域下，面對美國的頻繁制裁，中國也應(yīng)加強(qiáng)相關(guān)法律體系的完善。一方面，針對美國在國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的“長臂管轄”泛濫，中國應(yīng)當(dāng)借鑒歐盟、加拿大等國的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，建立包含定向豁免、報(bào)告審核、對等追回為主要內(nèi)容的“阻斷法”體系，為中國企業(yè)應(yīng)對美國的單邊制裁提供依據(jù); 〔63 〕另一方面，中國也可通過“不可靠實(shí)體清單”，在充分考量自身實(shí)力和國家安全及其他重要利益的前提下，在法律適用范圍、確定制裁對象、選擇制裁措施等方面確立合理、適當(dāng)而可行的規(guī)則。〔64 〕從而強(qiáng)化反制的針對性和合法性，維護(hù)中國企業(yè)的利益。而在此次TikTok事件中，中國政府通過調(diào)整《中國禁止出口限制出口技術(shù)目錄》，將“人工智能交互界面技術(shù)”和“基于數(shù)據(jù)分析的個(gè)性化信息推送服務(wù)技術(shù)”納入目錄， 〔65 〕這恰恰指向了TikTok的核心技術(shù)，顯示出中國依法維護(hù)國家利益的基本立場。

應(yīng)對制裁只是解燃眉之急，TikTok被禁也讓我們看到在國家博弈中數(shù)據(jù)規(guī)則博弈的重要性。在法律視角下，中國如何參與全球數(shù)據(jù)治理規(guī)則的形塑是大變局時(shí)代推動(dòng)規(guī)則重塑的重要方面。因此，構(gòu)建制度型開放的數(shù)據(jù)治理規(guī)則符合我國立場的基本方向。推動(dòng)中國由商品和要素流動(dòng)型開放向規(guī)則等制度型開放的轉(zhuǎn)變，關(guān)系到國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，在推動(dòng)制度型開放的過程中數(shù)據(jù)治理依舊是重點(diǎn)， 〔66 〕這便需要從對內(nèi)對外兩個(gè)方面加以思考。

對內(nèi)而言，以市場開放為導(dǎo)向，構(gòu)建基于數(shù)據(jù)本地化存儲(chǔ)的數(shù)據(jù)跨境流動(dòng)規(guī)則是應(yīng)然選擇。從技術(shù)上，不同于美國憑借技術(shù)優(yōu)勢建立以數(shù)據(jù)控制者為核心的數(shù)據(jù)主權(quán)概念和自由流動(dòng)的跨境模式，明確以數(shù)據(jù)存儲(chǔ)者為核心的數(shù)據(jù)主權(quán)可以有效維護(hù)我國數(shù)據(jù)的安全性。尤其在“棱鏡門”事件后，美國在全球竊取數(shù)據(jù)的行為日趨常態(tài)且伴有合法化趨勢， 〔67 〕所以堅(jiān)持有限度地?cái)?shù)據(jù)本地化存儲(chǔ)并在數(shù)據(jù)跨境中加強(qiáng)對與國家安全等有關(guān)的關(guān)鍵數(shù)據(jù)的審核，是中國目前的現(xiàn)實(shí)選擇。

從現(xiàn)行法律和改革方向看，網(wǎng)絡(luò)安全法和數(shù)據(jù)安全法（草案）均強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)的本地化存儲(chǔ)并在出境時(shí)監(jiān)管機(jī)構(gòu)有權(quán)予以審查，尤其是境外機(jī)構(gòu)調(diào)取數(shù)據(jù)更應(yīng)在符合國際法的同時(shí)獲得主管部門批準(zhǔn)。然而，數(shù)據(jù)本地化存儲(chǔ)也在一定程度上限制了數(shù)據(jù)的自由跨境并影響其流動(dòng)效率，故從長遠(yuǎn)來看，建立更為完善的數(shù)據(jù)跨境審查方式以明確其限度，將能緩解因本地化存儲(chǔ)帶來的負(fù)面影響?！?8 〕因此，2019年印發(fā)的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)臨港新片區(qū)總體方案》就提出“試點(diǎn)開展數(shù)據(jù)跨境流動(dòng)的安全評估，建立數(shù)據(jù)保護(hù)能力認(rèn)證、數(shù)據(jù)流通備份審查、跨境數(shù)據(jù)流通和交易風(fēng)險(xiǎn)評估等數(shù)據(jù)安全管理機(jī)制”。這實(shí)際上帶有了歐盟數(shù)據(jù)充分性評估的白名單色彩，顯現(xiàn)出基于本地化存儲(chǔ)推動(dòng)數(shù)據(jù)有序流動(dòng)的趨向。

對外而言，參與全球數(shù)據(jù)治理規(guī)則的形塑是在國家博弈下促進(jìn)規(guī)則重塑的重要方面，而倡導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)的開放包容并尊重現(xiàn)行國際法規(guī)則更是我國的一貫立場。誠如習(xí)近平主席所言，推進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域開放合作，豐富開放內(nèi)涵，提高開放水平是完善互聯(lián)網(wǎng)治理體系的應(yīng)然之舉?！?9 〕而從當(dāng)前的情況看，新冠肺炎疫情的全球蔓延使得通過互聯(lián)網(wǎng)加強(qiáng)國際合作的需求日益擴(kuò)大?？梢灶A(yù)見的是，后疫情時(shí)代依托互聯(lián)網(wǎng)展開的數(shù)字經(jīng)濟(jì)將迎來新一輪的高潮。在具體關(guān)注的領(lǐng)域，一方面，應(yīng)聚焦數(shù)據(jù)安全合作和數(shù)字基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，借助《全球數(shù)據(jù)安全倡議》推動(dòng)各方探討并制定全球數(shù)字治理規(guī)則;另一方面，要關(guān)注數(shù)字經(jīng)濟(jì)中的數(shù)據(jù)安全、人工智能等多方面的融合式發(fā)展，創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境。這其中既要強(qiáng)調(diào)為各國科技企業(yè)創(chuàng)造公平的市場環(huán)境，也要關(guān)注數(shù)字經(jīng)濟(jì)給就業(yè)、稅收以及社會(huì)弱勢群體帶來的挑戰(zhàn)，彌合數(shù)字鴻溝。另外，以開放包容的姿態(tài)探討制定法定數(shù)字貨幣標(biāo)準(zhǔn)和原則，也是未來數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)鍵方向?！?0 〕

在具體路徑上，我國應(yīng)重視利用全球數(shù)據(jù)治理規(guī)則中的硬法與軟法的不同優(yōu)勢，通過“軟硬結(jié)合”推動(dòng)規(guī)則形塑。國際法下利益協(xié)調(diào)的路徑無外乎硬法與軟法兩種，所謂國際硬法是指明確約定了各方的權(quán)利義務(wù)，具有執(zhí)行機(jī)制且國際社會(huì)成員認(rèn)為具有法律拘束力的國際規(guī)則，主要表現(xiàn)為《國際法院規(guī)約》第38條規(guī)定的國際條約、國際習(xí)慣和一般法律原則。而國際軟法主要是原則上不具有法律約束力但可能產(chǎn)生實(shí)際效果的行為規(guī)則， 〔71 〕國際組織、多邊外交會(huì)議通過的包括決議、宣言、聲明、指南或者行為守則等在內(nèi)的，一些能產(chǎn)生重要法律效果的非條約協(xié)議是國際軟法的主要表現(xiàn)形式。

因此，在互聯(lián)網(wǎng)治理的底層制度構(gòu)建上，要尊重以《聯(lián)合國憲章》為核心的戰(zhàn)后國際法規(guī)則體系，將主權(quán)平等、互不干涉和維護(hù)和平安全等基本原則引入互聯(lián)網(wǎng)治理中，從而在最大限度上滿足各方的利益訴求。而在具體的數(shù)據(jù)跨境規(guī)則上，新近簽署的《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）就締約方之間與經(jīng)貿(mào)相關(guān)的數(shù)據(jù)跨境作出規(guī)定。其既要求締約方不得以強(qiáng)制性的數(shù)據(jù)本地化政策限制其他締約方企業(yè)的商業(yè)活動(dòng)，也賦予了締約方在不構(gòu)成任意或不合理的歧視或變相的貿(mào)易限制的前提下，根據(jù)本國公共政策或國家安全的目的出臺(tái)限制措施。該規(guī)定在內(nèi)容上與《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（CPTPP）已經(jīng)存在較高的相似性?！?2 〕因而有限度地?cái)?shù)據(jù)本地化存儲(chǔ)并在數(shù)據(jù)跨境中保留相關(guān)國家對關(guān)鍵數(shù)據(jù)的審核權(quán)已成為當(dāng)前國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的共識(shí)，這也為中國加入CPTPP提供了明確的目標(biāo)。而從長遠(yuǎn)來看，要把握國際法規(guī)則從軟法向硬法過渡的發(fā)展規(guī)律，充分借助聯(lián)合國、“一帶一路”和G20等多邊合作平臺(tái)在數(shù)據(jù)治理規(guī)則形塑中的建議作用，不斷參與其中并闡明中國立場，從而推動(dòng)各方理解中國的規(guī)則制定理念，并在求同存異中凝聚共識(shí)以形塑規(guī)則?！?3 〕

（三）包容性規(guī)制：科技發(fā)展中的法律回應(yīng)

TikTok除了來自中國外，它的技術(shù)創(chuàng)新在一定程度上昭示著互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的科技發(fā)展方向。因而對TikTok被禁風(fēng)波的反思，除了需要在中美博弈的背景下探尋應(yīng)對的法律之策，還需要對法律與科技的關(guān)系進(jìn)行進(jìn)一步考察，唯此才能在兩者平衡中找尋法律回應(yīng)科技發(fā)展的應(yīng)然模式。

法律對穩(wěn)定性的堅(jiān)守和技術(shù)對創(chuàng)新性的追求是一種內(nèi)在辯證關(guān)系，失去了法律規(guī)制的科技極有可能突破現(xiàn)有社會(huì)秩序并引發(fā)動(dòng)蕩，但法律過分限制科技的發(fā)展也會(huì)令我們故步自封而失去未來。在這個(gè)科技發(fā)展加速的互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，筆者認(rèn)為構(gòu)建包容性規(guī)制的法律體系是法律對科技的有效回應(yīng)模式。

首先，規(guī)制是法律回應(yīng)科技發(fā)展的功能與路徑。不應(yīng)否認(rèn)，人類推動(dòng)科技的發(fā)展從根本上是為了更好地服務(wù)于人并鞏固人的主體性，這也是為何阿西莫夫?qū)⒉坏脗θ祟惡头挠谌祟愖鳛闄C(jī)器人活動(dòng)的基本前提。恰是在阿西莫夫的三大原則中，可以窺探出在科技的陽光普照人間的同時(shí)，相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)便如陰影般相伴而行。〔74 〕例如在TikTok算法主導(dǎo)的數(shù)據(jù)挖掘與信息匹配中，機(jī)器通過數(shù)據(jù)挖掘開啟上帝視角并時(shí)刻窺探著每個(gè)用戶。每個(gè)人的貪嗔癡恨愛欲都被機(jī)器盡收眼底，而它更能通過算法的運(yùn)行操縱用戶的喜怒憂思悲恐驚。它了解并操縱著人的七情六欲，科技發(fā)展究竟是讓它更好地服務(wù)于用戶，還是將用戶淪為了它的奴隸便成為問題。因而，法律作為維系人類社會(huì)秩序的治理工具，必然要在預(yù)防科技風(fēng)險(xiǎn)的過程中發(fā)揮規(guī)制作用。〔75 〕

在具體的路徑上，法律的規(guī)制不應(yīng)如刀砍斧剁般斬去技術(shù)的手腳讓其匍匐于人類的腳下，而應(yīng)是通過硬法與軟法的有機(jī)結(jié)合，以求在“軟硬兼施”中束其手腳并攝其魂魄。一方面，應(yīng)當(dāng)直面科技發(fā)展所帶來的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，充分利用硬法的剛性規(guī)制功能，以否定性責(zé)任與懲罰機(jī)制劃清科技發(fā)展的底線，從而防止包括大數(shù)據(jù)、人工智能在內(nèi)的新技術(shù)在開發(fā)與利用的過程中損害人類利益;另一方面，也要妥善化解在科技發(fā)展中所帶的共同利益與個(gè)體利益、長遠(yuǎn)利益與現(xiàn)時(shí)利益、經(jīng)濟(jì)科技利益與道德人文利益之間的沖突。在這一過程中，軟法重引領(lǐng)而弱拘束的特性將進(jìn)一步展現(xiàn)。其既可以發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代軟法從填補(bǔ)到建構(gòu)的升級、從漸進(jìn)到爆發(fā)的跨越、從國家向民間的位移以及從經(jīng)驗(yàn)到創(chuàng)新的突破的主動(dòng)性; 〔76 〕也可以發(fā)揮在求同存異中凝聚社會(huì)共識(shí)，在競爭與合作中探尋發(fā)展方向的影響力。

其次，包容是法律回應(yīng)科技發(fā)展的基本立場。剝開法律規(guī)制功能的外衣，確立法律回應(yīng)科技發(fā)展的立場同樣重要。因?yàn)榉傻慕忉尡M管力求中立，但在規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的穿梭中，法律的立場傾向往往決定了最終結(jié)果。筆者認(rèn)為法律對科技發(fā)展的回應(yīng)應(yīng)當(dāng)始終以包容為核心。一方面，要牢牢把握生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑之間的辯證關(guān)系，看到法律對技術(shù)的過分約束或許在短期內(nèi)能夠穩(wěn)定現(xiàn)有秩序，但從長期看這些不適應(yīng)科技發(fā)展的陳規(guī)舊律也遲早會(huì)被打破和拋棄，因而包容科技發(fā)展既是促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的應(yīng)有之義，也是法律保持其生命力的救命稻草。〔77 〕另一方面，更應(yīng)抓住科技發(fā)展推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的基本方向，并沿著該方向推動(dòng)法律的完善?？萍嫉倪M(jìn)步無疑會(huì)改變包括法律在內(nèi)相關(guān)社會(huì)制度的樣態(tài)，無論是區(qū)塊鏈技術(shù)的應(yīng)用還是大數(shù)據(jù)與云計(jì)算的發(fā)展，其都在一定程度上對人類的法律創(chuàng)制和司法實(shí)踐產(chǎn)生影響。而進(jìn)一步看，科技的進(jìn)步更會(huì)影響人類認(rèn)識(shí)世界和改造世界的思維、能力與方法，其同樣會(huì)改變法律規(guī)范社會(huì)的基本方法以順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展。〔78 〕

基于這一立場再度審視TikTok，雖然其在數(shù)據(jù)挖掘和算法分發(fā)中產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)，但反向來看，人性是不是更趨向于追求自己喜愛的東西，技術(shù)在紛繁復(fù)雜的信息流中幫助個(gè)體精準(zhǔn)定位是不是讓個(gè)體有所獲益。而在獲益的同時(shí)適當(dāng)讓渡自己的數(shù)據(jù)權(quán)利似乎也并無不當(dāng)，畢竟魚與熊掌不可兼得。當(dāng)然，筆者并不認(rèn)為TikTok任意的挖掘和使用數(shù)據(jù)是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?，筆者也不甘于淪為算法的奴隸并受其擺布。但筆者在此只想作出一個(gè)反思，即從人的本位出發(fā)，究竟TikTok所代表的科技發(fā)展有利于人類，還是現(xiàn)有的數(shù)據(jù)治理規(guī)則有利于人類？它的被禁究竟是它的錯(cuò)，還是法律的錯(cuò)？這些問題或許只有留給未來去回答。但至少在立場上，法律應(yīng)當(dāng)努力回應(yīng)科技進(jìn)步，而非以殺死科技創(chuàng)新的方式來彰顯和維護(hù)法律的權(quán)威。

結(jié)語

TikTok被禁，既反映了在中美博弈過程中美國對中國的打壓和對數(shù)據(jù)控制權(quán)的追求，也映射出新技術(shù)對現(xiàn)行法律規(guī)則帶來的挑戰(zhàn)。

在中美博弈的現(xiàn)實(shí)背景下，中國企業(yè)因國別身份而遭受制裁的趨勢在短期內(nèi)或?qū)⒉粩嗉觿?。而在互?lián)網(wǎng)領(lǐng)域，美國等相關(guān)國家也會(huì)進(jìn)一步限制中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的活動(dòng)，TikTok被禁或許僅僅是開始。一方面，中國要站在維系中美關(guān)系并構(gòu)建人類命運(yùn)共同體的高度，繼續(xù)推動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的開放與包容;另一方面，中國也應(yīng)敦促美國及相關(guān)國家抵制國別歧視， 〔79 〕通過國際法維護(hù)中國和中國企業(yè)的海外利益。面對當(dāng)前的數(shù)據(jù)博弈，中國更應(yīng)在參與全球數(shù)據(jù)治理規(guī)則形塑的過程中，堅(jiān)持制度型開放的基本方向，在制度完善中維護(hù)國家利益，在全面開放中爭取博弈優(yōu)勢。

從法律與科技的關(guān)系出發(fā)，TikTok所代表的技術(shù)創(chuàng)新盡管會(huì)與現(xiàn)行法律產(chǎn)生齟齬并引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)，但有效的法律創(chuàng)制、解釋與適用是能夠規(guī)制風(fēng)險(xiǎn)的。隨著科技的進(jìn)一步發(fā)展，法律與科技的內(nèi)在矛盾也將日益凸顯。簡單地判處技術(shù)死刑并無益于人類社會(huì)的發(fā)展和法律秩序的維護(hù)，秉持包容性規(guī)制的法律回應(yīng)模式才是構(gòu)建未來法治的正確選擇。