陳 兵

一、問題提出

新科技時代的數(shù)據(jù)已成為企業(yè)的核心資產(chǎn)，尤其在全球遭受新冠肺炎病毒肆虐之際，經(jīng)濟社會發(fā)展緩慢，無接觸經(jīng)濟、在線經(jīng)濟卻異軍突起，成為疫情期間各國和地區(qū)經(jīng)濟社會生產(chǎn)生活的關(guān)鍵通路和重要形式。此時，數(shù)據(jù)已成為人類經(jīng)濟社會、政治生態(tài)、教育文化、法治實踐等方面的關(guān)鍵要素，尤其是各類以電子形式存在的、內(nèi)容豐富的數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)不僅關(guān)乎經(jīng)濟發(fā)展，更關(guān)涉社會治理與國家安全，因此越來越受到重視。特別是當海量數(shù)據(jù)由巨型平臺所控制和占有時，“得數(shù)據(jù)者得天下”的趨勢更加明顯，更有學(xué)者基于當前數(shù)據(jù)控制和占有的現(xiàn)實狀態(tài)，提出了“得平臺者得天下”的觀點?！?〕事實上，兩者并不矛盾，相反折射出當下數(shù)據(jù)被平臺所掌握的事實，特別是海量數(shù)據(jù)為少數(shù)超級平臺所掌握，在形式上呈現(xiàn)“數(shù)據(jù)壟斷”的現(xiàn)象，以致于在有關(guān)數(shù)據(jù)收集存儲、分析計算、流轉(zhuǎn)分享、復(fù)用創(chuàng)新等過程中，出現(xiàn)數(shù)據(jù)競爭與壟斷的現(xiàn)象，引起了全球各界廣泛的關(guān)注。數(shù)據(jù)壟斷問題不僅是理論界亟待探明的學(xué)術(shù)爭議，亦是實務(wù)界亟須澄清的實踐困惑。

近年來與數(shù)據(jù)相關(guān)的競爭行為已引起各國和地區(qū)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和司法機關(guān)的重視。譬如，歐盟委員會于當?shù)貢r間2020年8月4日宣布，將對谷歌收購可穿戴智能設(shè)備巨頭Fitbit的交易進行為期四個月的深度審查，以確保這起收購不會違反反壟斷的規(guī)定。2019年11月，谷歌宣布對Fitbit高達21億美元的收購，歐洲反壟斷機構(gòu)稱，這項交易可能進一步鞏固谷歌在線廣告業(yè)務(wù)的市場地位，因為谷歌能夠收集大量的用戶數(shù)據(jù)進行個性化的廣告投放。〔2〕可見，數(shù)據(jù)集中已成為當前互聯(lián)網(wǎng)巨頭市場競爭行為中值得特別關(guān)注的問題。又如，德國聯(lián)邦卡特爾局曾對臉書（Facebook）展開調(diào)查，并于2019年2月7日裁定臉書在收集、合并和使用用戶數(shù)據(jù)時濫用了市場支配地位，要求其在12個月內(nèi)停止這些濫用行為。在裁定公布后不久，聯(lián)邦卡特爾局又發(fā)表聲明，稱如果臉書對WhatsApp、Instagram和Messenger這三款應(yīng)用進行合并，將會對其啟動反壟斷調(diào)查，以阻止其對數(shù)據(jù)的收集和濫用?！?〕同時，在我國2020年12月16—18日召開的中央經(jīng)濟工作會議中，更是明確將反壟斷監(jiān)管與規(guī)范數(shù)據(jù)采集使用行為聯(lián)系起來，特別是在對金融創(chuàng)新的監(jiān)管上，對于金融領(lǐng)域的數(shù)據(jù)巨頭需要加強反壟斷監(jiān)管。①早在2020年中央經(jīng)濟工作會議召開前，2020年12月8日，中國銀保監(jiān)會主席郭樹清在2020年新加坡金融科技節(jié)上表示，“要促進更公平的市場競爭。金融科技行業(yè)具有要促進更公平的市場競爭。金融科技行業(yè)具有‘贏者通吃’的特征。大型科技公司往往利用數(shù)據(jù)壟斷優(yōu)勢，阻礙公平競爭，獲取超額收益?！薄耙P(guān)注新型‘大而不能倒’風險”。參見郭樹清：《關(guān)注大型科技公司新型大而不能倒風險，及時精準拆彈》，2020年12月8日，https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_10311372，2021年1月7日。隨后，在12月16—18日召開的中央經(jīng)濟工作會議上，進一步明確工作要求和任務(wù)，即“強化反壟斷和防止資本無序擴張。反壟斷、反不正當競爭，是完善社會主義市場經(jīng)濟體制、推動高質(zhì)量發(fā)展的內(nèi)在要求。國家支持平臺企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展、增強國際競爭力，支持公有制經(jīng)濟和非公有制經(jīng)濟共同發(fā)展，同時要依法規(guī)范發(fā)展，健全數(shù)字規(guī)則。要完善平臺企業(yè)壟斷認定、數(shù)據(jù)收集使用管理、消費者權(quán)益保護等方面的法律規(guī)范。要加強規(guī)制，提升監(jiān)管能力，堅決反對壟斷和不正當競爭行為。金融創(chuàng)新必須在審慎監(jiān)管的前提下進行?！眳⒁娭醒虢?jīng)濟工作會議：《中央經(jīng)濟工作會議內(nèi)容全文》，2020年12月18日，http://www.12371.cn/2020/12/18/ARTI1608287844045164.shtml，2021年1月7日。綜上，當前數(shù)據(jù)已成為主要國家和地區(qū)競爭監(jiān)管機構(gòu)審查互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，特別是具有金融屬性的科技平臺企業(yè)經(jīng)營者集中時，以及評估其是否濫用市場支配行為時重要的觀察要素，數(shù)據(jù)競爭與反競爭行為已成為新科技時代市場競爭規(guī)制無法回避的重心與中心。

經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）指出，數(shù)據(jù)驅(qū)動市場與其他市場相比，其市場集中度較高且更容易出現(xiàn)壟斷。〔4〕國內(nèi)外一些學(xué)者也持有類似的觀點，認為企業(yè)能夠通過收集大量用戶數(shù)據(jù)來獲得或維持市場支配地位。優(yōu)勢企業(yè)對大量數(shù)據(jù)的排他性支配，使它們有能力將競爭對手趕出市場。因為新進企業(yè)無法或很難獲取或購買與優(yōu)勢企業(yè)競爭時所需的大量數(shù)據(jù)，在互聯(lián)網(wǎng)市場競爭中數(shù)據(jù)的差距會導(dǎo)致企業(yè)所提供的服務(wù)或商品的質(zhì)量出現(xiàn)差距，從而可能使新進企業(yè)無法有效進入市場，此時存在無形的市場進入壁壘將導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)市場趨向壟斷。②參見Wolfgang Kerber，“Digital Markets，Data，and Privacy：Competition Law，Consumer Law，and Data Protection，”2016-04-26，https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2770479,2020-12-17。國內(nèi)學(xué)者參見殷繼國：《大數(shù)據(jù)經(jīng)營者濫用市場支配地位的法律規(guī)制》，《法商研究》2020年第4期；曾彩霞、朱雪忠：《歐盟數(shù)據(jù)可攜權(quán)在規(guī)制數(shù)據(jù)壟斷中的作用、局限及其啟示——以數(shù)據(jù)準入為研究進路》,《德國研究》2020年第1期；馮然：《競爭約束、運行范式與網(wǎng)絡(luò)平臺寡頭壟斷治理》,《改革》2017年第5期等。然而，也有學(xué)者持相反觀點，主張“數(shù)據(jù)壟斷”并不存在，因為數(shù)據(jù)具有非競爭性和瞬時性，且企業(yè)無法對用戶數(shù)據(jù)形成實質(zhì)性的控制，用戶可以通過多歸屬對個人數(shù)據(jù)進行共享，所以企業(yè)積累大量數(shù)據(jù)并不必然產(chǎn)生競爭優(yōu)勢，也無法由此獲得持續(xù)性的市場力量。①參見 Akiva A.Miller，“The Dawn of the Big Data Monopolists，”2016-12-27，https://ssrn.com/abstract=2911567,2020-11-17；D.DanielSokol,Roisin E.Comerford，“Does Antitrust Have A Role to Play in Regulating Big Data？”2016-01-27，http://papers.ssrn.com/abstract=2723693，2020-12-18；Geoffrey A.Manne，R.Ben Sperry，“The Problems and Perils of Bootstrapping Privacy and Data into an Antitrust Framework，”2015-05-29，https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2617685,2020-12-10；國內(nèi)學(xué)者參見任超：《大數(shù)據(jù)反壟斷法干預(yù)的理論證成與路徑選擇》,《現(xiàn)代經(jīng)濟探討》2020年第4期。可見，理論界對數(shù)據(jù)壟斷存在與否的問題仍然存在較大的爭議，本文主要結(jié)合相關(guān)案例、事件及有關(guān)文獻，從數(shù)據(jù)是否具有排他性、海量數(shù)據(jù)是否構(gòu)成市場進入壁壘、企業(yè)所擁有的數(shù)據(jù)量是否等同于企業(yè)市場力量等三個維度，解析“數(shù)據(jù)壟斷”的表象與本相，在此基礎(chǔ)上評價數(shù)據(jù)集中對市場競爭產(chǎn)生的現(xiàn)實的和潛在的影響。在這一過程中，主要論及數(shù)據(jù)的非排他性、可共享性等基本特征，以及基于數(shù)據(jù)特征而展開的各類數(shù)據(jù)行為，特別是數(shù)據(jù)持有、控制行為及其數(shù)據(jù)持有量和使用方式可能與其競爭力量的關(guān)系，是在基于數(shù)據(jù)全周期行為展開場景下的一種述評，目的是揭示和解釋“數(shù)據(jù)壟斷”的表象及其可能被誤讀的原因，以及不可忽視的數(shù)據(jù)行為的反競爭風險。

二、數(shù)據(jù)是否具有排他性

一般來說，數(shù)據(jù)是對客觀事物的邏輯歸納，是信息的表現(xiàn)載體與形式，是在計算機及網(wǎng)絡(luò)上流通的，在二進制上以0和1的組合表現(xiàn)出來的比特形式〔5〕，具有無形性、可復(fù)制性以及非消耗性等特征。對數(shù)據(jù)是否具有排他性的問題，社會各界尚未達成一致意見。主張存在“數(shù)據(jù)壟斷”的學(xué)者認為，從數(shù)據(jù)的實然屬性看，數(shù)據(jù)具有一定程度的排他性，特別是在強化數(shù)據(jù)權(quán)屬明確及其保護優(yōu)先的前提下，經(jīng)營者可利用數(shù)據(jù)權(quán)屬的排他性，運用合法或非法的手段在大數(shù)據(jù)市場獲得或維持支配地位?！?〕而否認存在“數(shù)據(jù)壟斷”的學(xué)者則認為數(shù)據(jù)不具有排他性，因為數(shù)據(jù)無處不在，任何企業(yè)都無法對數(shù)據(jù)進行實質(zhì)性和絕對性的支配，且數(shù)據(jù)并不是消耗品，企業(yè)對數(shù)據(jù)的使用并不會影響其競爭對手獲取并使用相同或相似的數(shù)據(jù)?！?〕然而，上述截然相反的兩種觀點，對數(shù)據(jù)排他性的分析皆過于籠統(tǒng)，未充分考慮數(shù)據(jù)排他性會因數(shù)據(jù)類型的不同而存在差異。以近年來受到社會各界廣泛關(guān)注的作為消費者的用戶數(shù)據(jù)為例，依據(jù)用戶數(shù)據(jù)是否經(jīng)過加工處理，可以分為用戶原始數(shù)據(jù)與用戶衍生數(shù)據(jù)。雖然兩類數(shù)據(jù)都包含可識別用戶個人的信息且蘊含巨大的商業(yè)價值，但是二者具有的排他屬性存在一定差異。

（一）用戶原始數(shù)據(jù)，指包含用戶身份、聯(lián)系方式以及喜好等個人信息的未經(jīng)處理或簡化的第一手數(shù)據(jù)。此類數(shù)據(jù)一般不具有排他性，這是由該類數(shù)據(jù)所具有的特性決定的。

首先，用戶原始數(shù)據(jù)具有非排他性、共享性的特點，數(shù)據(jù)作為一種無形物，不可能被某特定主體獨占?！?〕當前，在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)特別是平臺企業(yè)的用戶協(xié)議中都沒有規(guī)定排他性條款，也并沒有限定其用戶只能向該企業(yè)提供數(shù)據(jù)的約定。〔9〕實踐中在互聯(lián)網(wǎng)場景下用戶多歸屬是常態(tài)，用戶可使用多個不同的平臺，享有多種不同或相同的服務(wù)。當用戶多歸屬性存在時，用戶與多個平臺之間是共享數(shù)據(jù)的關(guān)系。〔10〕

其次，用戶原始數(shù)據(jù)具有非競爭性和復(fù)用性，不會因使用而發(fā)生損耗，其使用具有“無損性”和“同時性”〔11〕。即便大型平臺擁有大量的數(shù)據(jù)，其對所收集數(shù)據(jù)的分析和使用并不會影響其他競爭者收集數(shù)據(jù)的質(zhì)量，也不會減少其他競爭者可獲取數(shù)據(jù)的數(shù)量。

最后，用戶原始數(shù)據(jù)具有一定的可替代性。雖然，中小型平臺難以獲取與大型平臺相同或者等量的數(shù)據(jù)，但是，大型平臺所持有的用戶原始數(shù)據(jù)理論上能被其他與此類數(shù)據(jù)使用目的相關(guān)的數(shù)據(jù)所替代。究其原因在于企業(yè)收集和使用用戶數(shù)據(jù)的目的主要有兩個：一是用于改進產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量，二是用于提高定向廣告的準確性，中小企業(yè)即便無法直接獲取大型企業(yè)所持有的數(shù)據(jù)，也可通過自行收集或者向出售數(shù)據(jù)的第三方企業(yè)購買的方式獲得可用于實現(xiàn)上述目的的用戶數(shù)據(jù)。

（二）用戶衍生數(shù)據(jù)，指用戶原始數(shù)據(jù)經(jīng)算法或簡化技術(shù)加工處理所獲得的數(shù)據(jù)。雖然，用戶衍生數(shù)據(jù)所具有的部分特性與用戶原始數(shù)據(jù)相同，但是，此類數(shù)據(jù)在事實層面和法律層面上已經(jīng)在很大程度上具有排他性。

在事實層面上，用戶衍生數(shù)據(jù)具有的不可替代性以及獨占性，使得企業(yè)能夠?qū)Υ祟悢?shù)據(jù)實現(xiàn)實質(zhì)上的支配。盡管加工前的數(shù)據(jù)源于用戶原始數(shù)據(jù)，但是，經(jīng)算法等技術(shù)加工的用戶原始數(shù)據(jù)在數(shù)量、質(zhì)量以及分析結(jié)果相關(guān)性等方面都會發(fā)生實質(zhì)變化。實踐中不同企業(yè)即便持有相同或大致類似的用戶原始數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)也會因算法算力及應(yīng)用場景的不同出現(xiàn)差異，故此，不同企業(yè)所持有的用戶衍生數(shù)據(jù)往往不具有可替代性。且由于此類數(shù)據(jù)的計算、加工及處理過程，皆在不具有開放性的系統(tǒng)內(nèi)部運行，企業(yè)可以通過設(shè)置訪問權(quán)限以及運用數(shù)字加密技術(shù)等方式禁止其他企業(yè)訪問此類數(shù)據(jù)，所以用戶衍生數(shù)據(jù)也具有一定的獨占性。

在法律層面上，用戶衍生數(shù)據(jù)所具有的排他性還源于知識產(chǎn)權(quán)法所賦予的產(chǎn)權(quán)保護。此類數(shù)據(jù)可視為一種商業(yè)秘密，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。①參見《中華人民共和國反不正當競爭法》（2019修正）第9條?！蛾P(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密糾紛民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第5條規(guī)定：對特定客戶的名稱、地址、聯(lián)系方式、交易習(xí)慣、交易內(nèi)容、特定需求等信息進行整理、加工后形成的客戶信息，可以構(gòu)成反不正當競爭法第9條第4款所稱的經(jīng)營信息。可見，企業(yè)不僅能夠在事實上實現(xiàn)對用戶衍生數(shù)據(jù)的直接支配，且在法律的保障下可以排除其他競爭者對此類數(shù)據(jù)的訪問或獲取，因此用戶衍生數(shù)據(jù)在法律層面也具有一定的排他性。

可見，不同類型的數(shù)據(jù)具有的排他性的程度存在差別，不能籠統(tǒng)地對數(shù)據(jù)的排他性作出認定，故在判斷平臺是否可基于對大量數(shù)據(jù)的排他性支配而獲得市場力量時，需要結(jié)合平臺所持有數(shù)據(jù)的類型進行判斷。以用戶數(shù)據(jù)的兩種類型為例，如果企業(yè)持有的用戶原始數(shù)據(jù)能被其他與數(shù)據(jù)使用目的相關(guān)的數(shù)據(jù)替代，那么對該數(shù)據(jù)的排他性控制不會導(dǎo)致市場壟斷?！?2〕反之，如果企業(yè)獲取的用戶衍生數(shù)據(jù)在事實或法律上受到保護，且其他企業(yè)獲得相同的數(shù)據(jù)存在困難，則獨占這些數(shù)據(jù)的企業(yè)可能會由此獲得一定的競爭優(yōu)勢。〔13〕但是需要注意的是，由于數(shù)據(jù)通常不會獨立提供價值〔14〕，算法分析技術(shù)的加工處理才是數(shù)據(jù)發(fā)揮自身巨大商業(yè)價值的關(guān)鍵，所以不能簡單地將企業(yè)擁有的強大市場力量歸因于對數(shù)據(jù)的排他性支配。

三、數(shù)據(jù)是否會構(gòu)成難以突破的市場進入壁壘

隨著互聯(lián)網(wǎng)科技巨頭的規(guī)模不斷擴大，新進企業(yè)進行有效競爭所需具備的規(guī)模也隨之增加。〔15〕有學(xué)者進一步指出，當新進企業(yè)無法收集或購買與老牌企業(yè)相同的數(shù)據(jù)時，該企業(yè)對數(shù)據(jù)數(shù)量和種類的需求可能會形成進入壁壘?！?6〕還有學(xué)者認為對于新進企業(yè)而言，高昂的前期沉沒成本構(gòu)成了市場進入壁壘，會限制潛在的競爭者進入市場?！?7〕

雖然新進企業(yè)的確可能會因數(shù)據(jù)持有量不足而面臨競爭劣勢，但有學(xué)者指出，這種競爭劣勢的形成并不僅僅源于數(shù)據(jù)的持有量，實際上還源于算法技術(shù)、產(chǎn)品質(zhì)量以及經(jīng)營策略等多方面因素。數(shù)據(jù)形成的壁壘往往是企業(yè)以競爭對手無法復(fù)制的方式提高了產(chǎn)品的質(zhì)量〔18〕，因此，不能把新進企業(yè)無法與老牌企業(yè)競爭的原因簡單地歸因于數(shù)據(jù)的持有量。此外，盡管老牌企業(yè)可能由于經(jīng)營時間較長而擁有更多的數(shù)據(jù)，但企業(yè)之間的資產(chǎn)存在差距并不是形成進入壁壘的充分條件?！?9〕而且新進企業(yè)對數(shù)據(jù)的要求要比老牌企業(yè)靈活得多，因為這些企業(yè)可通過創(chuàng)新開發(fā)滿足用戶需求的產(chǎn)品，并從由此吸引而來的用戶處收集可用于改進產(chǎn)品的數(shù)據(jù)。所以與老牌企業(yè)相比，新進企業(yè)在數(shù)據(jù)的收集或分析方面并不會處于競爭劣勢?！?0〕當然，數(shù)字市場中也確實存在大量被市場淘汰的新進企業(yè)，但是沒有直接證據(jù)表明這些企業(yè)的失敗源于缺少足夠的數(shù)據(jù)量。不能僅因為其他競爭者在某個時間點沒有擁有與當前競爭對手相同的數(shù)據(jù)量或內(nèi)容而將數(shù)據(jù)視為進入壁壘，這實質(zhì)上是將生產(chǎn)要素輸入的差距視為構(gòu)成進入壁壘的原因，這相當于斷言資本可能會形成進入壁壘?！?1〕

除數(shù)據(jù)持有量不同形成的進入壁壘外，數(shù)據(jù)所形成的壁壘還源于企業(yè)對數(shù)據(jù)訪問所設(shè)的各類限制。〔22〕然而，否認此觀點的學(xué)者指出，該觀點的成立需證明用戶數(shù)據(jù)是企業(yè)進入市場必不可少的輸入，且是不可替代的?！?3〕關(guān)于用戶數(shù)據(jù)的可替代性此處不再贅述，此處需要分析的問題在于，用戶數(shù)據(jù)是否是“必不可少”的。實際上，除了專門收集個人信息的企業(yè)，用戶數(shù)據(jù)并不是企業(yè)必不可少的輸入。〔24〕譬如，DuckDuckGo是一款定位為“把隱私放在第一位”的搜索引擎，不會以主動存儲用戶的IP地址或記錄用戶的搜索信息等方式獲取用戶信息。雖然DuckDuckGo同樣通過廣告盈利，但是其提供的廣告并非基于用戶數(shù)據(jù)，而僅基于用戶輸入的搜索詞，且用戶在查看搜索結(jié)果①此結(jié)果包括廣告。時，DuckDuckGo不會向第三方提供任何可識別個人身份的數(shù)據(jù)。DuckDuckGo憑借其注重保護用戶隱私的優(yōu)勢獲得了用戶的支持，如圖1所示，DuckDuckGo日均搜索流量保持逐年增長趨勢且增速明顯，截至2020年8月7日，DuckDuckGo的日均搜索流量已達5.4千萬，2020年的總搜索量已突破129億次。DuckDuckGo的市場影響力也日漸擴大，是Firefox②參見“Firefox Release Notes，”2014-11-10，https://www.mozilla.org/en-US/firefox/33.1/releasenotes/，2020-12-10。、Chrome③參見 Marrian Zhou，“DuckDuckGo is now a default search engine option in Chrome，”2019-3-14，https://www.cnet.com/news/duckduckgo-is-now-a-default-search-engine-option-in-chrome/，2020-12-13。等瀏覽器的默認搜索引擎之一，且在商業(yè)上與Bing、Yahoo、亞馬遜和eBay等知名企業(yè)存在合作關(guān)系。此外，據(jù)近期有關(guān)報道顯示，DuckDuckGo還將成為歐盟安卓（Android）設(shè)備的默認搜索引擎中的首選項?！?5〕可見，DuckDuckGo在未獲取用戶數(shù)據(jù)的情況下仍取得了成功，在一定程度上表明用戶數(shù)據(jù)并不是企業(yè)進入市場必不可少的要素。除搜索引擎外，諸如視頻平臺、音樂平臺，乃至社交平臺，這些平臺在向用戶提供產(chǎn)品和服務(wù)之初，即便沒有用戶數(shù)據(jù)的積累，其提供的商品和服務(wù)同樣也可以滿足用戶的基本需求。譬如，音樂平臺Spotify即使沒有數(shù)據(jù)的積累也成功超越擁有大量用戶數(shù)據(jù)的iTunes成為在線音樂的領(lǐng)先平臺。④參見 Ingrid Lunden，“In Europe，Spotify Royalties Overtake iTunes Earnings By 13%，”2014-11-04，https://techcrunch.com/2014/11/04/in-europe-spotify-royalties-overtake-itunes-earnings-by-13/，2020-11-04。誠如有學(xué)者主張，即使大型企業(yè)所擁有的數(shù)據(jù)是唯一且具有巨大價值的，然而這并不意味著新進企業(yè)必須獲得相同或相似的數(shù)據(jù)才能進行有效競爭。〔26〕

圖1 DuckDuckGo 2010年4月1日至2020年8月7日的日均搜索流量情況

申言之，數(shù)據(jù)形成進入壁壘的主張僅看到了成功企業(yè)擁有大量數(shù)據(jù)的事實，而忽略了企業(yè)成功是多種因素共同作用的結(jié)果，過分夸大了數(shù)據(jù)對企業(yè)成功的決定性作用。事實上，數(shù)字經(jīng)濟與傳統(tǒng)經(jīng)濟相比，市場進入壁壘相對較低〔27〕，且實踐中新進企業(yè)顛覆老牌企業(yè)的諸多例子也表明，創(chuàng)新，特別是高科技創(chuàng)新，具有強烈的顛覆市場的競爭效果，能夠幫助新進企業(yè)有效突破市場壁壘?！?8〕故此，數(shù)據(jù)持有量的差異及獲取數(shù)據(jù)的難易度，雖然可能會給新進企業(yè)帶來一定的甚至巨大的競爭挑戰(zhàn)，但是其并非新進企業(yè)難以突破的市場壁壘，即數(shù)據(jù)很難成為反壟斷法意義上的市場必需設(shè)施。

四、數(shù)據(jù)持有量是否等同企業(yè)市場力量

若要判斷企業(yè)的數(shù)據(jù)持有量是否等同于市場力量，需要先對數(shù)據(jù)在市場競爭中的作用有清晰的認識?？梢钥隙ǖ氖?，在數(shù)字經(jīng)濟背景下，數(shù)據(jù)對企業(yè)自身的發(fā)展以及市場競爭都具有重要作用。數(shù)字經(jīng)濟的技術(shù)革新徹底改變了數(shù)據(jù)運用的傳統(tǒng)方式，在近期發(fā)布的《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》中明確將數(shù)據(jù)納入生產(chǎn)要素，并提出要加快培育數(shù)據(jù)要素市場。不僅如此，企業(yè)通過向用戶提供免費基礎(chǔ)服務(wù)，將用戶個人數(shù)據(jù)視為關(guān)鍵輸入變量，實時追蹤用戶喜好和日常生活，及時調(diào)整和優(yōu)化服務(wù)，為商家依據(jù)用戶消費畫像投放在線定向廣告提供基礎(chǔ)，實現(xiàn)數(shù)字產(chǎn)業(yè)化，這已構(gòu)成了諸多互聯(lián)網(wǎng)超級平臺的主要盈利模式和競爭優(yōu)勢。由此可見，數(shù)據(jù)本身對于企業(yè)的發(fā)展與競爭具有重要意義，甚至成為企業(yè)競爭的關(guān)鍵資源要素。

那么企業(yè)的數(shù)據(jù)持有量是否決定市場力量呢？主張存在數(shù)據(jù)壟斷的學(xué)者認為，數(shù)據(jù)已成為數(shù)字經(jīng)濟背景下最重要的生產(chǎn)要素之一，數(shù)據(jù)的積累有助于獲得競爭優(yōu)勢和市場力量〔29〕，由于新進企業(yè)難以獲得與老牌企業(yè)相同數(shù)量的數(shù)據(jù)，所以新進企業(yè)往往無法進行有效競爭。隨著數(shù)據(jù)差距和質(zhì)量差距在老牌企業(yè)和新進企業(yè)之間擴大，老牌企業(yè)在質(zhì)量和創(chuàng)新方面受到的競爭約束也將減少。〔30〕這種由數(shù)據(jù)差距形成的質(zhì)量差距源于“反饋回路”，即在直接和間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的影響下，隨著平臺用戶數(shù)量不斷增長，其可以收集的數(shù)據(jù)也不斷增多，從而能夠知悉消費者的需求并對產(chǎn)品進行改進和創(chuàng)新。而隨著產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量的提高，將會吸引更多用戶，并由此收集到更多數(shù)據(jù)，以此類推，最終形成“反饋回路”〔31〕。在反饋回路理論下，擁有數(shù)據(jù)量較多的企業(yè)往往能夠在市場競爭中脫穎而出，因為反饋回路會擴大這些企業(yè)與其他競爭對手之間差距，進而形成無可比擬的競爭優(yōu)勢。因此，企業(yè)能夠通過獲取或持有大量數(shù)據(jù)而獲得市場力量?！?2〕

然而，上述觀點存在較大的誤導(dǎo)性，且高估了數(shù)據(jù)持有量對企業(yè)市場力量形成的作用。實際上，數(shù)據(jù)積累對企業(yè)市場力量形成的作用是有限的。首先，數(shù)據(jù)并不能直接用于改進產(chǎn)品或者提供個性化服務(wù)，比數(shù)據(jù)本身更重要的是對數(shù)據(jù)進行的加工，以及如何使用這些數(shù)據(jù)對產(chǎn)品進行改進和創(chuàng)新?！?3〕數(shù)據(jù)雖然是這個過程的重要輸入，但是其作用并不是絕對的。即使企業(yè)擁有大量數(shù)據(jù)也無法確保獲得成功，企業(yè)的成功往往還取決于技術(shù)、服務(wù)質(zhì)量、創(chuàng)新速度以及對消費者需求的滿足等多方面要素?！?4〕可見，數(shù)據(jù)的經(jīng)濟效用不取決于數(shù)據(jù)本身，而是取決于公司分析數(shù)據(jù)的能力?！?5〕所以，認為數(shù)據(jù)持有量等同于市場力量的學(xué)者，僅關(guān)注到成功企業(yè)擁有大量的數(shù)據(jù)并從中獲得巨大利益的事實，即便這些事實是正確的，也無法說明數(shù)據(jù)就是這些企業(yè)成功的源泉，因為這些企業(yè)的成功可能源于產(chǎn)品創(chuàng)新或者更高的效率?！?6〕

其次，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)下形成的反饋回路效果可能被嚴重高估。多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所具有的積極的間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)一般是單向的，雖然廣告商的確會優(yōu)先選擇擁有大量用戶的搜索引擎或其他在線平臺，但隨著廣告數(shù)量的增多，可能會影響用戶使用產(chǎn)品服務(wù)的體驗，進而導(dǎo)致用戶流失?？梢?，這種消極的間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)反過來削弱了“反饋回路”效果?！?7〕而且，也沒有證據(jù)表明用戶在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的影響下不能或不會轉(zhuǎn)向使用其他產(chǎn)品，例如在2006年，F(xiàn)acebook在印度推出社交網(wǎng)絡(luò)時并沒有任何印度用戶，而競爭對手Orkut是當時印度最受歡迎的社交網(wǎng)絡(luò)平臺，擁有數(shù)百萬用戶，理論上具有非常強的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。但四年后，F(xiàn)acebook取代Orkut成為印度領(lǐng)先的社交網(wǎng)絡(luò)平臺?！?8〕可見，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)所形成的“反饋回路”效果并不是絕對的。

最后，數(shù)據(jù)存在一定的時效性。有研究表明，隨著時間的推移，數(shù)據(jù)價值會大大降低?！?9〕數(shù)據(jù)的壽命是有限的，舊數(shù)據(jù)的價值不及新數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)的時效性可能在一定程度上削弱主導(dǎo)經(jīng)營者的優(yōu)勢地位〔40〕，若忽略數(shù)據(jù)的時效性而僅考慮數(shù)據(jù)規(guī)?？赡軙吖览吓破脚_與新進平臺之間存在的市場力量差距。即使在社交網(wǎng)絡(luò)和通信應(yīng)用等直接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)較強的市場中，也存在許多能夠表明創(chuàng)新足以顛覆市場的經(jīng)典事例?！?1〕

總之，雖不可否認數(shù)據(jù)對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競爭具有重要作用，但也不能高估數(shù)據(jù)持有量在市場競爭中的作用。企業(yè)能夠從數(shù)據(jù)中獲得巨大競爭優(yōu)勢的根本原因可能并不在于數(shù)據(jù)本身，而在于企業(yè)處理數(shù)據(jù)的效率、分析數(shù)據(jù)的能力以及更新數(shù)據(jù)的速度等因素。新進企業(yè)若不提高其收集和分析數(shù)據(jù)的能力，即便能夠擁有與老牌企業(yè)相同量的原始數(shù)據(jù)，也難以在市場競爭中獲勝，由此可見，企業(yè)的數(shù)據(jù)持有量并不等同于市場力量。

五、結(jié)語：需重點關(guān)注與數(shù)據(jù)相關(guān)的競爭行為

通過對國內(nèi)外與數(shù)據(jù)壟斷相關(guān)案例和文獻的解析，可以發(fā)現(xiàn)“數(shù)據(jù)壟斷”表象背后的本相是企業(yè)持有相對較多的數(shù)據(jù)量并不當然意味著擁有無可比擬的市場力量，這一點從DuckDuckGo在面對搜索平臺巨頭谷歌，拼多多面對電商平臺寡頭天貓、京東，以及抖音面對社交霸主微信的強大競爭壓力下，亦取得了成功的事例中可窺見一斑。當然，這類后發(fā)平臺企業(yè)的創(chuàng)新突破仍然面臨著持續(xù)不斷的競爭“圍堵”，即便是這些后發(fā)平臺本身亦發(fā)展為持有海量數(shù)據(jù)的企業(yè)之際，也并未因為其持有海量數(shù)據(jù)就可以高枕無憂，相反還需更加謹慎地面對業(yè)內(nèi)先發(fā)者與后來者的競爭壓力，更加聚焦于對海量數(shù)據(jù)的合法合規(guī)的有效采集與創(chuàng)新使用。首先，對數(shù)據(jù)排他屬性的判斷需充分考慮案件或事件中涉及數(shù)據(jù)的具體類型，同時，也不能簡單地將企業(yè)擁有的強大市場力量歸因于數(shù)據(jù)的排他屬性。其次，數(shù)據(jù)并不是形成進入壁壘的主要因素，因為數(shù)據(jù)進入壁壘的表象背后是多種因素共同作用的結(jié)果。最后，數(shù)據(jù)積累對市場力量的影響是有限的，數(shù)據(jù)持有量并不等同于市場力量。綜上所述，雖然數(shù)據(jù)對企業(yè)的發(fā)展與競爭具有重要作用，但企業(yè)持有的數(shù)據(jù)量并不是市場壟斷產(chǎn)生的決定性因素，因此并不存在所謂的“數(shù)據(jù)壟斷”。

然而，這是否意味著競爭管理機構(gòu)可放松對數(shù)字經(jīng)濟市場的競爭管控？答案是否定的，雖然持有大量數(shù)據(jù)的企業(yè)并不一定擁有強大的市場力量，但是這些企業(yè)仍然可能會對市場良性競爭產(chǎn)生一定的威脅，正如學(xué)者大衛(wèi)·埃文斯指出的，不論是否是成功的企業(yè)，都肯定會從事反競爭行為，不能指望這些企業(yè)會像“天使”一樣。競爭監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)在主導(dǎo)企業(yè)可能實施違法行為并損害消費者的情況下，對其進行審查?！?2〕尤其是在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、技術(shù)優(yōu)勢以及缺乏外部選擇等因素的作用下，主導(dǎo)市場的企業(yè)可能會在一定程度上免受競爭約束的影響，而更容易濫用其市場支配地位?！?3〕且在某些特定情況下，數(shù)據(jù)的收集和分析可能是導(dǎo)致反競爭效果的一個因素。譬如，具有市場支配地位的企業(yè)限制數(shù)據(jù)的訪問和共享可能限制競爭〔44〕，尤其是當獨特數(shù)據(jù)集合構(gòu)成競爭對手賴以生存的關(guān)鍵輸入時，這種限制行為將可能從根本上抑制競爭對手的進入或擴張，或致使其他競爭者退出該市場，造成數(shù)據(jù)市場的封鎖效果，從而給相關(guān)市場帶來競爭損害?！?5〕此外，競爭管理機構(gòu)還需關(guān)注企業(yè)對限制用戶自由移轉(zhuǎn)進行不合理的鎖定〔46〕，或是濫用其支配地位對用戶數(shù)據(jù)進行過度收集〔47〕等損害用戶利益的行為，也可考慮將用戶的隱私保護水平視為一個非價格競爭因素〔48〕，若具有市場支配地位的企業(yè)實施的行為降低了用戶的隱私保護水平，也可認定企業(yè)的行為具有一定的反競爭性或剝削性。由此可見，即使“數(shù)據(jù)壟斷”并不存在，也不能忽視數(shù)據(jù)在市場競爭中的作用，仍需重點關(guān)注與數(shù)據(jù)相關(guān)的競爭行為，以保障數(shù)字經(jīng)濟市場的健康有序發(fā)展。