劉繼峰

有別于歐盟、美國(guó)等國(guó)家和地區(qū)反壟斷法上的財(cái)產(chǎn)罰，我國(guó)制度具有鮮明的特點(diǎn)，包括沒(méi)收違法所得和罰款兩種，且兩者可以選擇，也可以并用。這種特殊性為研究者提供了多種視角：有強(qiáng)調(diào)兩者的統(tǒng)合效應(yīng)的；〔1〕有以沒(méi)收違法所得為中心發(fā)揮行政處罰功能的〔2〕，還有以著眼未來(lái)單獨(dú)分析罰款制度問(wèn)題的。〔3〕反壟斷法實(shí)施十余年來(lái)，處以沒(méi)收違法所得的案件比例較低。這種現(xiàn)象背后的原因諸多。①包括需要人力、準(zhǔn)確地計(jì)算、市場(chǎng)價(jià)格的清晰化等等。相比較，罰款的參考要素和約束條件眾多、技術(shù)性強(qiáng)、國(guó)際通用性明顯。于是，越來(lái)越多的學(xué)者轉(zhuǎn)向?qū)我恢葡铝P款制度的研究。

我國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)我國(guó)反壟斷罰款問(wèn)題的研究②在反壟斷法上，行政罰款有兩類(lèi)，一類(lèi)是定額罰款，主要針對(duì)對(duì)市場(chǎng)危害性不大或沒(méi)有危害性的行為，以示警告和教育；另一類(lèi)對(duì)有明顯市場(chǎng)危害性的行為進(jìn)行相應(yīng)比例罰款，以體現(xiàn)懲罰及威懾效果。后一種罰款制度的設(shè)計(jì)具有很強(qiáng)的技術(shù)性和過(guò)程性。本文以此為中心進(jìn)行探討。，顯現(xiàn)出了鮮明的路徑一致性：強(qiáng)調(diào)目標(biāo)—威懾統(tǒng)轄下的罰款制度完善，并著力于“上一年”“銷(xiāo)售額”“1%—10%”比例規(guī)則的細(xì)化，以增強(qiáng)其確定性?！?〕事實(shí)上，威懾是個(gè)抽象的目標(biāo)，其效應(yīng)需要量化。同時(shí)，這種量化也需建立在公平、公開(kāi)的基礎(chǔ)上。因此，罰款制度的復(fù)雜性在于它是多要素的組合關(guān)系，其技術(shù)性在于如何將諸要素組合且形成合理的結(jié)構(gòu)。

源于競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)環(huán)境下“壟斷”結(jié)果的擴(kuò)散性、遞延性，以及市場(chǎng)成熟度等差異，各國(guó)反壟斷罰款制度存在共性和個(gè)性。共性更多體現(xiàn)在要素上，個(gè)性則體現(xiàn)在要素結(jié)構(gòu)上。在此基礎(chǔ)上，罰款制度呈現(xiàn)高度復(fù)雜的結(jié)構(gòu)。我國(guó)反壟斷罰款制度中的問(wèn)題，不是制度要素不足，而是制度結(jié)構(gòu)存在一定問(wèn)題。

從認(rèn)知理論上，“結(jié)構(gòu)，只相當(dāng)于在其他種種‘形式的形式’之間的某一些服從于有限制的、但又特別可以理解的一些標(biāo)準(zhǔn)，要組成作為體系而具有自己規(guī)律的整體，并且要求這些規(guī)律建立在轉(zhuǎn)換作用之上，尤其是要保證這個(gè)結(jié)構(gòu)有自主性或自身調(diào)整性”〔5〕。所以，結(jié)構(gòu)分析是一種整體—部分關(guān)系的分析方法。按照皮亞杰的理論，作為結(jié)構(gòu)分析方法的要素包括：存在不同的要素形式；組成作為體系而具有自己規(guī)律的整體；這些規(guī)律建立在可轉(zhuǎn)換的基礎(chǔ)之上，即要保證這個(gè)結(jié)構(gòu)有自主性或自身調(diào)整性。在各國(guó)反壟斷罰款制度的建構(gòu)中，都存在多要素—多元組合，但我國(guó)對(duì)諸要素組合適用明顯不同于其他國(guó)家或地區(qū)。本文嘗試使用結(jié)構(gòu)主義的方法對(duì)我國(guó)反壟斷罰款制度進(jìn)行解構(gòu)，并在分析結(jié)構(gòu)要素的功能及地位的基礎(chǔ)上，提出優(yōu)化我國(guó)反壟斷罰款制度的方案。

一、反壟斷行政罰款模式——制度結(jié)構(gòu)與解構(gòu)

如果采取解構(gòu)主義的方法，解析主要國(guó)家或地區(qū)的反壟斷罰款制度則會(huì)發(fā)現(xiàn)，參與罰款計(jì)算的結(jié)構(gòu)要素大致是相同的；當(dāng)采取結(jié)構(gòu)主義方法來(lái)尋找各主要國(guó)家的罰款制度中的共性時(shí)，又會(huì)發(fā)現(xiàn)存在一個(gè)基本范式，即罰款的計(jì)算上的以基礎(chǔ)罰款為中心并對(duì)其進(jìn)行一定的平衡。

基礎(chǔ)罰款是計(jì)算最終罰款的基礎(chǔ)，也是罰款計(jì)算程序的開(kāi)始。但由于基礎(chǔ)罰款的諸多指標(biāo)大都是擬制的①有學(xué)者根據(jù)反壟斷案件罰款的統(tǒng)計(jì)，歸納出我國(guó)反壟斷罰款制度在應(yīng)用過(guò)程中存在罰款基數(shù)的不確定性、罰款裁量的不確定性、罰款和沒(méi)收違法所得關(guān)系的不確定性等多個(gè)方面問(wèn)題，并提出完善罰款制度的核心是增強(qiáng)確定性。參見(jiàn)王?。骸蹲穼し磯艛嗔P款的確定性——基于我國(guó)反壟斷典型罰款案例的分析》，《法學(xué)》2016年第12期。，以此計(jì)算出的結(jié)果和實(shí)際或可能出現(xiàn)的結(jié)果之間會(huì)存在一定的或很大的偏離，需要對(duì)基礎(chǔ)罰款進(jìn)行平衡。因此，“基礎(chǔ)—平衡”范式幾乎是各國(guó)反壟斷罰款制度的通用結(jié)構(gòu)。

（一）基礎(chǔ)罰款結(jié)構(gòu)中的指標(biāo)及其擬制

基礎(chǔ)罰款的計(jì)算是以相關(guān)要素（以下簡(jiǎn)稱“基礎(chǔ)要素”）的一定組合表現(xiàn)出來(lái)的。縱觀有關(guān)國(guó)家立法，基礎(chǔ)要素有三項(xiàng)：時(shí)間、額度和比例。不過(guò)，在具體含義上，同一要素仍存在一些不同。

第一，時(shí)間。存在兩種不同認(rèn)定時(shí)間的標(biāo)準(zhǔn)。一是以發(fā)現(xiàn)違法行為時(shí)的“上一年”為基礎(chǔ)來(lái)確定。歐盟及其成員國(guó)以“上一年”來(lái)計(jì)算。俄羅斯反壟斷法也是“上一年”。中國(guó)《反壟斷法》第56條的規(guī)定同樣如此?！吧弦荒辍笔且环N銷(xiāo)售額的時(shí)間擬制，其存在很大的不確定性。隨著市場(chǎng)環(huán)境的變動(dòng)，當(dāng)年的收益率不可能同“上一年”銷(xiāo)售額相一致，即使一致，壟斷利潤(rùn)率也不可能一致。但是，“上一年”保留了持續(xù)壟斷行為的完整經(jīng)營(yíng)記錄，即“上一年”比當(dāng)年?duì)I銷(xiāo)信息更全面，更易得。重要的是，在以“上一年”為擬制單位的前提下，如果在當(dāng)年企業(yè)剛剛設(shè)立，即沒(méi)有“上一年”，這個(gè)問(wèn)題只能特殊解決。二是以實(shí)際從事壟斷違法行為的時(shí)間為準(zhǔn)。2005年日本反壟斷法修法后，確定從實(shí)施壟斷行為至停止該行為期間內(nèi)。若期間超過(guò)三年，則自停止之日上溯三年。這里，壟斷行為超過(guò)三年的計(jì)算依據(jù)，同樣也在擬制中。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，“上一年”標(biāo)準(zhǔn)偏離實(shí)際的不確定性更大，“實(shí)際時(shí)間”標(biāo)準(zhǔn)更公正。所以，時(shí)間的擬制不是從計(jì)算基礎(chǔ)的公平性和結(jié)果的公正性角度確認(rèn)的，而是從計(jì)算的便捷性、時(shí)間單位的易操作性角度來(lái)設(shè)置的。

第二，銷(xiāo)售額或營(yíng)業(yè)額。在歐盟及其成員國(guó)的法律上，以銷(xiāo)售額為罰款比例的計(jì)算基礎(chǔ)。美國(guó)法院以受違法行為影響的美國(guó)境內(nèi)的營(yíng)業(yè)額為基礎(chǔ)。日本、俄羅斯等國(guó)相關(guān)法律中使用的也是營(yíng)業(yè)額。我國(guó)反壟斷法上適用的概念是“銷(xiāo)售額”。我國(guó)反壟斷法上的銷(xiāo)售額區(qū)別于營(yíng)業(yè)額。①按照《國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)關(guān)于認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南》（征求意見(jiàn)稿），一般情況下，“銷(xiāo)售額”是“反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)以經(jīng)營(yíng)者在實(shí)施壟斷行為的地域范圍內(nèi)涉案商品的銷(xiāo)售收入作為計(jì)算罰款所依據(jù)的銷(xiāo)售額。如果這個(gè)地域范圍大于中國(guó)境內(nèi)市場(chǎng)，一般以境內(nèi)相關(guān)商品的銷(xiāo)售收入作為確定罰款所依據(jù)的銷(xiāo)售額。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)根據(jù)會(huì)計(jì)制度和行業(yè)特點(diǎn)認(rèn)定銷(xiāo)售收入”。按照《經(jīng)營(yíng)者集中申報(bào)辦法》第4條規(guī)定：“營(yíng)業(yè)額包括相關(guān)經(jīng)營(yíng)者上一會(huì)計(jì)年度內(nèi)銷(xiāo)售產(chǎn)品和提供服務(wù)所獲得的收入，扣除相關(guān)稅金及其附加?！毕噍^于利潤(rùn)，銷(xiāo)售額和營(yíng)業(yè)額都是“大數(shù)據(jù)”。直接反映壟斷行為危害大小的“數(shù)據(jù)”是利潤(rùn)或壟斷利潤(rùn)。為什么不以利潤(rùn)或壟斷利潤(rùn)為基礎(chǔ)來(lái)計(jì)算？因?yàn)閺睦麧?rùn)中分出壟斷利潤(rùn)需要確立合理的市場(chǎng)價(jià)格、產(chǎn)品成本等，這些數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確計(jì)算幾乎是不可能的。一則壟斷主體的營(yíng)銷(xiāo)數(shù)據(jù)幾乎每天都有變化，二則反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)不具備相關(guān)的專業(yè)人員和專業(yè)能力。歐盟法上基礎(chǔ)罰款的計(jì)算基礎(chǔ)是企業(yè)上一年度全球銷(xiāo)售額。這里將可能不具有壟斷性危害的相關(guān)地域市場(chǎng)中的銷(xiāo)售額也納入其中，是一種損失補(bǔ)償?shù)臄M制。以“大數(shù)據(jù)”為基礎(chǔ)比較容易取得計(jì)算數(shù)據(jù)，但這種“一勺燴”的方式忽略了經(jīng)營(yíng)者合理的沉淀成本等要素。由此需要進(jìn)一步剝離其中的正當(dāng)所得，以使計(jì)算的結(jié)果更加公平合理。

第三，比例。比例關(guān)系是一種結(jié)構(gòu)關(guān)系。如果某一比例非常明確且結(jié)構(gòu)合理，這一比例的適用就相對(duì)明確、清晰。如著名行政法學(xué)家Burca所說(shuō)，“審查的標(biāo)準(zhǔn)或基礎(chǔ)越明確，就越能清楚地看出法院是不是以一種有結(jié)構(gòu)的方式將其用于行政決定中，而不是用認(rèn)為是更好的判決全盤(pán)替代行政決定”〔6〕。也就是說(shuō)，如果比例本身是一個(gè)系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)，那么，確定的比例本身可以避免法院在適用該原則的過(guò)程中限制行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)的濫用。在原理上，適用行政罰款的比例與英美所謂對(duì)抗性的比例原則是一致的，即案件的對(duì)抗性與案件的性質(zhì)、標(biāo)的大小、復(fù)雜程度和重要程度成正比?！?〕對(duì)抗性越大，比例越大。不過(guò)，由于壟斷損害的遞延性和市場(chǎng)秩序恢復(fù)的漸進(jìn)性，各國(guó)反壟斷法在適用比例上展現(xiàn)了高度復(fù)雜的結(jié)構(gòu)。甚至可以說(shuō)，比例關(guān)系更具有計(jì)算罰款的基礎(chǔ)地位。

罰款比例上有三種類(lèi)型，一是以美國(guó)為代表的固定比例。美國(guó)制度中罰款比例為20%，它由兩部分構(gòu)成，10%推定為價(jià)格卡特爾之平均不法利得，另外的10%為消費(fèi)者由于價(jià)格過(guò)高而未能購(gòu)買(mǎi)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)價(jià)值的減損。二是浮動(dòng)比例。歐盟法上的適用比例最高不超過(guò)10%。相當(dāng)于比例為0—10%。我國(guó)反壟斷法規(guī)定的比例是1%—10%。第三種是類(lèi)別比例。這是一種更為復(fù)雜的比例形式。在目的上，類(lèi)別比例意圖將浮動(dòng)比例中再進(jìn)行大切塊，以分類(lèi)處理。

適用類(lèi)別比例代表之一是日本法的規(guī)定。日本《禁止壟斷法》中在計(jì)算課征金的具體征收比例時(shí)，將“行業(yè)”“企業(yè)規(guī)?！弊鳛榭剂恳蛩兀瑢?duì)中小型企業(yè)給予適當(dāng)保護(hù)。2005年修法后，適用分類(lèi)比例標(biāo)準(zhǔn)。行業(yè)大型企業(yè)課征金的繳納比例為公司等事業(yè)者從實(shí)施壟斷行為至停止該行為期間內(nèi)商品或服務(wù)銷(xiāo)售額的10%；零售行業(yè)的中小型企業(yè)的罰款比例為4%；批發(fā)行業(yè)的相應(yīng)比例為3%和1.2%；②零售行業(yè)的中小企業(yè)是指從業(yè)人員300人以下且資本金額為1億日元以下的企業(yè)，或服務(wù)業(yè)從業(yè)人員50人以下且資本金額為1000萬(wàn)日元以下；批發(fā)行業(yè)的中小企業(yè)是指從業(yè)人員300人以下且資本金額3000萬(wàn)日元以下的企業(yè)。零售行業(yè)中的微型企業(yè)，即指從業(yè)人員為50人以下且資本金額3000萬(wàn)日元以下的企業(yè)，適用的比例為2%和1%。

適用類(lèi)別比例的代表之二是俄羅斯反壟斷法的規(guī)定。不同于日本，俄羅斯反壟斷法是以當(dāng)年的銷(xiāo)售額為基礎(chǔ)，但將上一年和當(dāng)年的壟斷利潤(rùn)變化納入其中，確定具體的適用比例。2012年俄羅斯發(fā)布了《根據(jù)營(yíng)業(yè)額計(jì)算行政處罰幅度的指南》。在罰款計(jì)算中，指南考慮到了壟斷利潤(rùn)增加的幅度，幅度越大，適用的計(jì)算基礎(chǔ)罰款的比例越高。具體適用中，分成兩種不同的壟斷形態(tài)確定的罰款比例。即上一年度的全部產(chǎn)品銷(xiāo)售額與發(fā)現(xiàn)違法行為時(shí)違法者的全部產(chǎn)品銷(xiāo)售額之比小于75%的，適用罰款比例為15%；大于75%的，適用3%。這里，當(dāng)年的全部銷(xiāo)售額是推定的，即將停止違法行為時(shí)的全部銷(xiāo)售額按月平均，再擴(kuò)大到12個(gè)月。③例如，去年的全部銷(xiāo)售額為80萬(wàn)，今年的推定全部銷(xiāo)售額為100萬(wàn)，則壟斷利潤(rùn)之比為80%；如去年的全部銷(xiāo)售額為80萬(wàn)，今年的推定全部銷(xiāo)售額為110萬(wàn)，則壟斷利潤(rùn)之比為72.7%。相比較后者壟斷利潤(rùn)增加，適用15%的比例計(jì)算最大可能罰款額度。同樣，俄羅斯反壟斷法中的這個(gè)比例不是計(jì)算最終罰款的比例，而是確定基礎(chǔ)罰款的比例。換言之，如同計(jì)算應(yīng)征收的所得稅一樣，需要經(jīng)由“所得”到“應(yīng)納稅所得”，再到“應(yīng)納稅額”的計(jì)算過(guò)程，以此來(lái)體現(xiàn)征收的公平性。計(jì)算出的基礎(chǔ)罰款類(lèi)似于“應(yīng)納稅所得”，還需要再計(jì)算，才能得出最終的罰款。

罰款是各國(guó)規(guī)制壟斷行為的制度核心，但因?yàn)閴艛嗟奶匦?，反壟斷罰款和其他罰款有明顯的區(qū)別。一般制度是以違法所得為基礎(chǔ)乘以相應(yīng)的倍數(shù)，或者定額以下的罰款。有所不同的是，壟斷的不利影響針對(duì)的是市場(chǎng)秩序，而非特定的個(gè)人利益。

壟斷行為多數(shù)由大企業(yè)實(shí)施，中小企業(yè)基于市場(chǎng)力量的不足，很難獨(dú)立實(shí)施。特殊地域市場(chǎng)情況下，中小企業(yè)可能會(huì)組建卡特爾（cartel），但其市場(chǎng)危害性也相對(duì)較小。在反壟斷法上中小企業(yè)具有特殊地位。一些國(guó)家在立法上直接確定中小企業(yè)卡特爾屬于豁免。有的國(guó)家立法將其視為適用除外。實(shí)踐中，可能出現(xiàn)中小企業(yè)與大企業(yè)共同實(shí)施壟斷行為，以借大企業(yè)的“船”走得更遠(yuǎn)。在類(lèi)型和法律性質(zhì)上后種行為不屬于中小企業(yè)卡特爾，但若對(duì)于中小企業(yè)給予豁免待遇，則忽略了行為的總體效果。一些國(guó)家立法將一定條件下中小企業(yè)間的聯(lián)合行為視為違法，但基于其身份的特殊性在計(jì)算罰款數(shù)額時(shí)也做了特殊處理。這值得我們關(guān)注。

（二）輔助平衡結(jié)構(gòu)及其功能分析

基礎(chǔ)罰款實(shí)質(zhì)上是通過(guò)擬制各要素指標(biāo)對(duì)壟斷行為的市場(chǎng)危害加以統(tǒng)合，但僅為一種擬制。參與計(jì)算的各要素及其組合后得出的基礎(chǔ)罰款會(huì)偏離“實(shí)際損失”，為此需要進(jìn)行多層次、多視角的平衡，以保障計(jì)算過(guò)程的公平和計(jì)算結(jié)果的公正。分類(lèi)比例是一種公平價(jià)值的體現(xiàn)，即同等情形，同等對(duì)待；不同情形，不同對(duì)待。反壟斷法對(duì)中小企業(yè)的特殊處理具有很強(qiáng)的政策指向性，即在執(zhí)行競(jìng)爭(zhēng)政策中輔助考慮產(chǎn)業(yè)政策的職能。同樣，壟斷利潤(rùn)變化幅度反映壟斷行為對(duì)市場(chǎng)的危害程度。納入計(jì)算要素也具有合理性。當(dāng)然，基于條件關(guān)系和適用程序上的繁復(fù)，并非所有國(guó)家都設(shè)置了全面的細(xì)致平衡。更多國(guó)家是通過(guò)過(guò)程平衡或結(jié)果平衡達(dá)到處罰公正的目的。以此為基礎(chǔ)，對(duì)基礎(chǔ)罰款的平衡可以分成過(guò)程平衡和結(jié)果平衡。

1.過(guò)程平衡及其目標(biāo)

過(guò)程平衡是在計(jì)算出基礎(chǔ)罰款后，考慮到計(jì)算的結(jié)果不能充分體現(xiàn)行為的危害程度，將相關(guān)要素另行計(jì)算并對(duì)基礎(chǔ)罰款再行調(diào)整。通常，過(guò)程平衡體現(xiàn)為加重性處罰。

根據(jù)歐盟《競(jìng)爭(zhēng)法》（1998年）第36條和歐盟《1／2003號(hào)條例》第23（2）條的規(guī)定，在確定了基礎(chǔ)罰款后，還需考慮壟斷違法行為持續(xù)的時(shí)間和行為性質(zhì)。

首先，“時(shí)間加重”。即將壟斷違法行為持續(xù)的時(shí)間納入基礎(chǔ)罰款的結(jié)果中——基礎(chǔ)罰款乘以壟斷行為持續(xù)的時(shí)間。歐盟法上，不足六個(gè)月的按半年計(jì)算，多于六個(gè)月少于一年的，按一年計(jì)算。類(lèi)似的規(guī)定，如英國(guó)《2012年罰款指南》第2.1條規(guī)定，在計(jì)算基礎(chǔ)罰款后，還需將基礎(chǔ)罰款金額乘以違法行為的準(zhǔn)確時(shí)間。在俄羅斯，2010年聯(lián)邦反壟斷局公布的《關(guān)于法人實(shí)施行政違法法第14.31和14.32條規(guī)定的行政違法行為流動(dòng)性罰款計(jì)算方法的推薦意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱“俄羅斯《罰款推薦意見(jiàn)》”）中規(guī)定，將壟斷行為的持續(xù)時(shí)間納入到過(guò)程調(diào)整之中：如果違法行為持續(xù)的時(shí)間少于一年，按一年計(jì)算；如果違法行為持續(xù)的時(shí)間在一年以上，每個(gè)季度按照0.25來(lái)計(jì)算。當(dāng)然，在2012年俄羅斯發(fā)布的《根據(jù)營(yíng)業(yè)額計(jì)算行政處罰幅度的指南》中，將“持續(xù)超過(guò)一年”列入結(jié)果平衡之加重情節(jié)之中。

其次，“性質(zhì)加重”。在歐盟法上，核心卡特爾屬于特別嚴(yán)重的違法行為。歐盟委員會(huì)在計(jì)算罰款基數(shù)時(shí)有額外增加銷(xiāo)售價(jià)值15%—25%比例罰款的權(quán)力，以充分實(shí)現(xiàn)對(duì)嚴(yán)重危害行為的嚴(yán)厲處罰。這種加重不是處罰的最終結(jié)果，而是過(guò)程平衡。俄羅斯《罰款推薦意見(jiàn)》中，列舉了11項(xiàng)性質(zhì)加重要素①最后違法所得的數(shù)額=基礎(chǔ)罰款+基礎(chǔ)罰款×（加重系數(shù)-減輕系數(shù)）。系數(shù)的設(shè)計(jì)依據(jù)是什么、是否合理等均是系數(shù)法的主要問(wèn)題。2012年以后，系數(shù)被項(xiàng)目數(shù)代替，最后違法所得=基礎(chǔ)罰款+（增加罰款額度×n）-（減少罰款額度×n）。增加或減少罰款額度=（最大罰款數(shù)額-最小罰款數(shù)額）/8。，每一項(xiàng)均設(shè)置了不同的加重處罰的系數(shù)。如核心卡特爾的加重系數(shù)是5，非核心卡特爾的加重系數(shù)是4；對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位行為的加重系數(shù)又分為三種，分別為：3，如搭售；2，如價(jià)格歧視；1，其他濫用。這些不同系數(shù)表示了不同行為的社會(huì)危害性。

一直以來(lái)，在行為的違法性認(rèn)定上，美國(guó)對(duì)價(jià)格卡特爾的認(rèn)定采取本身違法原則，歐盟從卡特爾中分出核心卡特爾，施以特殊認(rèn)定原則和法律責(zé)任，在程序制度上也予以特殊處理，即核心卡特爾采取舉證責(zé)任倒置的證據(jù)規(guī)則。對(duì)核心卡特爾的處理原則、程序規(guī)則等形成的系統(tǒng)性表述是揭示核心卡特爾危害性的政治白皮書(shū)，而罰款加重制度則是對(duì)特殊違法行為的行動(dòng)方案。

過(guò)程平衡針對(duì)的對(duì)象是基礎(chǔ)罰款，但在制度功能上，其比基礎(chǔ)罰款的指向性更為明確。在行為持續(xù)的時(shí)間、行為的類(lèi)型、主體身份等方面設(shè)置的不同量化指標(biāo)都在細(xì)數(shù)政策的導(dǎo)向。

2.結(jié)果平衡及其價(jià)值

結(jié)果平衡是計(jì)算最終處罰結(jié)果的末端程序。這個(gè)程序?qū)⑶笆鲋獾囊兀ㄒ韵路Q其他要素）納入進(jìn)來(lái)，以體現(xiàn)處罰結(jié)果的適當(dāng)性。故也可以稱為兜底性平衡。“其他要素”的范圍很廣，可能和壟斷行為的后果相關(guān)，如主動(dòng)停止違法行為、阻止違法行為的損害后果等；也可能涉及實(shí)施壟斷行為的方式，如強(qiáng)迫者或組織者、違法者未履行其簽訂的限制競(jìng)爭(zhēng)的壟斷協(xié)議等；還可能涉及調(diào)查、揭示違法行為的效率，如主動(dòng)向具有管轄權(quán)的反壟斷機(jī)構(gòu)報(bào)告其違法行為等。

有些國(guó)家或地區(qū)立法在結(jié)果平衡上，還設(shè)置了最后處罰限額，使結(jié)果平衡的程序更加復(fù)雜。大致可分為兩種：一是為了保障制度威懾效果，有的國(guó)家設(shè)置了最低罰款額度；二是為了確保企業(yè)的生存、發(fā)展或具有罰款的可執(zhí)行性，有的國(guó)家規(guī)定了最高罰款額度。在歐盟，計(jì)算出的罰款金額若超過(guò)企業(yè)全球營(yíng)業(yè)額的10%，則以后者為最高封頂罰款。在俄羅斯法上，當(dāng)計(jì)算所得的罰款數(shù)額少于可能最小罰款時(shí)，以可能最小罰款為準(zhǔn)；當(dāng)計(jì)算所得的罰款數(shù)少于10萬(wàn)盧布時(shí)，以10萬(wàn)盧布為準(zhǔn)；當(dāng)計(jì)算所得的罰款數(shù)超過(guò)可能最大罰款數(shù)時(shí)，以可能最大罰款數(shù)為最終罰款數(shù)。

值得一提的是，在反壟斷法上，基于寬大制度而減免的罰款額度，因其功能、對(duì)象、方法等和一般罰款均有不同。因此，申請(qǐng)寬大及提交重要證據(jù)等也不屬于“其他要素”。

3.小結(jié)

基于過(guò)程不同、過(guò)程的參與要素不同，形成了各國(guó)計(jì)算方法的不同組合。同一要素在不同國(guó)家立法上發(fā)揮的作用可能不完全一樣。如同中醫(yī)藥方，不同的草藥有自己的藥性，不同藥性的藥物組合配伍會(huì)起到不同的效果，“藥性—藥效”的密切關(guān)系使草藥配伍成為中醫(yī)治療中的核心技術(shù)。每個(gè)國(guó)家會(huì)針對(duì)本國(guó)的市場(chǎng)狀況、執(zhí)法能力等來(lái)選擇上述要素，以適當(dāng)?shù)慕M合來(lái)實(shí)現(xiàn)法律制度的目標(biāo)。很難判斷哪一種組合是最優(yōu)的或者哪國(guó)的計(jì)算方法是最佳的，如同中醫(yī)上“和合”配伍是藥性配伍的核心思想和臨床用藥的指導(dǎo)原則一樣，符合本國(guó)的實(shí)際情況的要素組合即是合理的。換言之，若將過(guò)程平衡要素作為結(jié)果平衡要素，則要素指標(biāo)被淹沒(méi)在諸多要素之中，以整體要素的合力對(duì)處罰結(jié)果發(fā)揮作用，其鮮明的政策指向功能也隨之被淡化。如果說(shuō)前提調(diào)整和過(guò)程調(diào)整的價(jià)值目標(biāo)是公平，那么結(jié)果調(diào)整的制度價(jià)值在于公正。即對(duì)于擬制的諸多要素參與其中形成的擬制結(jié)果進(jìn)行再平衡。

通過(guò)如下列表，可以看出各國(guó)立法對(duì)待相關(guān)要素的態(tài)度。

images/BZ_124_212_2504_740_2641.png歐盟日本俄羅斯中國(guó)核心卡特爾過(guò)程要素過(guò)程要素過(guò)程要素基礎(chǔ)要素壟斷持續(xù)時(shí)間結(jié)果要素基礎(chǔ)要素過(guò)程要素基礎(chǔ)要素未執(zhí)行協(xié)議結(jié)果要素結(jié)果要素結(jié)果要素基礎(chǔ)要素中小企業(yè)豁免基礎(chǔ)要素豁免豁免利潤(rùn)壟斷程度未規(guī)定未規(guī)定基礎(chǔ)要素未規(guī)定

一般而言，列舉的要素越多、組合的形態(tài)越多，可組合的結(jié)構(gòu)形式越復(fù)雜。結(jié)構(gòu)越復(fù)雜，目標(biāo)越多元，計(jì)算的程序環(huán)節(jié)也越繁復(fù)。組合時(shí)要素發(fā)揮作用的順序會(huì)影響平衡的效果。同一要素作用的環(huán)節(jié)越靠前，對(duì)效果施加的影響越大?？傮w上，設(shè)置不同環(huán)節(jié)的目的無(wú)外乎是盡可能平復(fù)計(jì)算要素?cái)M制情況下法律的威懾目標(biāo)與公平、公正的價(jià)值之間的沖突。

二、我國(guó)反壟斷行政罰款制度結(jié)構(gòu)上存在的問(wèn)題

我國(guó)《反壟斷法》第46、47條針對(duì)兩種主要的壟斷行為，即壟斷協(xié)議和濫用市場(chǎng)支配地位，采取了三種處罰方法：停止違法行為、沒(méi)收違法所得、罰款。但在實(shí)踐中這種“組合拳”的實(shí)施效果并不理想。原因涉及罰款制度的功能與結(jié)構(gòu)。歸根結(jié)底，主要是制度結(jié)構(gòu)問(wèn)題，因?yàn)楣δ艿膶?shí)現(xiàn)需要以罰款要素的合理組合為基礎(chǔ)。

（一）制度功能問(wèn)題

制度功能決定制度的結(jié)構(gòu)，也為制度目標(biāo)提供明確的指向。“每個(gè)行為主體的目的、手段及與之伴隨的后果之間具有客觀的因果關(guān)系，因此每個(gè)行為主體的行為不僅具有最大程度的可預(yù)知性、可計(jì)算性?！薄?〕

在我國(guó)，學(xué)界傾向于認(rèn)為，我國(guó)反壟斷法罰款的制度功能是威懾。如有學(xué)者曾言，“反壟斷行政罰款的功能，一方面是將罰款作為一種威懾手段，以預(yù)防和減少違法行為，另一方面是對(duì)已實(shí)施壟斷行為的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行懲罰”〔9〕。這種認(rèn)識(shí)在《關(guān)于認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南（征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱《指南征求意見(jiàn)稿》）中得到了確認(rèn)：“保證反壟斷執(zhí)法的威懾效果”。但是，存在的問(wèn)題是，威懾的含義是什么？威懾功能是反壟斷法所獨(dú)有的，還是一般罰款所共有的？它是中國(guó)反壟斷法所獨(dú)有的，還是所有國(guó)家反壟斷法共有的？

我國(guó)反壟斷行政罰款制度是一套“組合拳”，由停止、沒(méi)收和罰款三種責(zé)任制度共同作用。因此，不能剝離其他責(zé)任制度單獨(dú)談罰款制度。從致害人的角度，沒(méi)收違法所得的功能是剝奪，即剝奪不應(yīng)屬于其所有的財(cái)產(chǎn)，理由是任何人不得從違法行為中受益。從受害人的角度，違法行為侵害的利益具有雙重性：私人利益的損害和公共利益的損害。違法所得僅是從行為人的單一角度計(jì)量其不應(yīng)取得的財(cái)產(chǎn)。在損害結(jié)果上，壟斷違法行為不同于一般侵權(quán)行為之處在于，前者存在損害計(jì)量的時(shí)限性和損害遞延性的矛盾。違法所得是基于一定的時(shí)間段限而計(jì)算出來(lái)的損害結(jié)果，遞延的損害列入公共利益損害，具有侵害主體的不特定性及損害消除的非即時(shí)性特點(diǎn)。因部分損害無(wú)法準(zhǔn)確計(jì)量，便產(chǎn)生了責(zé)任替代或責(zé)任移轉(zhuǎn)，即通過(guò)增加罰款的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)公益損害的補(bǔ)償。所以，從計(jì)量上分析，罰款不是一種孤立的責(zé)任形式。限于市場(chǎng)的結(jié)構(gòu)性、壟斷行為導(dǎo)致的損害具有波及范圍的廣泛性，如果無(wú)法計(jì)量違法所得額度，通常會(huì)以增加罰款達(dá)到制裁的效果。

罰款的威懾性體現(xiàn)在沒(méi)有違法所得的情況下給予的處罰上。包括未實(shí)施違法行為，如我國(guó)《反壟斷法》第46條規(guī)定“尚未實(shí)施所達(dá)成的壟斷協(xié)議的，可以處五十萬(wàn)元以下的罰款”，也包括實(shí)施了違法行為但無(wú)違法所得，如實(shí)施了掠奪性定價(jià)行為。在有違法所得的情況下，罰款的功能主要是懲罰性。

西方國(guó)家的反壟斷財(cái)產(chǎn)罰只有罰款，無(wú)沒(méi)收違法所得。此時(shí)，罰款的制度功能具有綜合性，并以懲罰來(lái)表達(dá)立法者的意向。在功能結(jié)構(gòu)上，罰款既對(duì)未造成損害行為予以警示、對(duì)已經(jīng)造成損害予以懲戒，也是對(duì)公共利益損害的一種補(bǔ)償。由于違法所得難以計(jì)算，罰款計(jì)算基點(diǎn)向外轉(zhuǎn)移：違法所得的基準(zhǔn)地位讓位于銷(xiāo)售額或營(yíng)業(yè)額。“違法所得”滑落到用以平衡最終罰款數(shù)額的參考要素地位。懲罰性意味著在一般法律義務(wù)之外承擔(dān)額外的義務(wù)?！?0〕即“當(dāng)事人必須為其違法行為人付出比補(bǔ)償(或修復(fù)行為)更多的代價(jià)”〔11〕。

懲罰性功能的發(fā)揮將綜合考慮可能的受害者的范圍、市場(chǎng)的成熟度、恢復(fù)性正常功能的社會(huì)代價(jià)等，如此，違法者必然承擔(dān)高出違法所得之“超額性”財(cái)產(chǎn)負(fù)擔(dān)義務(wù)。計(jì)算的技術(shù)難點(diǎn)在于如何把握手段和目的契合關(guān)系。美國(guó)、俄羅斯、歐盟等國(guó)家和地區(qū)的反壟斷罰款的計(jì)算，首先確定最大可能罰款，這種計(jì)量的目標(biāo)指向便是懲罰。在此基礎(chǔ)上，再依行為的持續(xù)性、影響的地域范圍等確定最終的罰款數(shù)額。

在我國(guó)反壟斷執(zhí)法實(shí)踐中，沒(méi)收違法所得不是在所有的案件中都適用。整理學(xué)者提供的部分案例〔12〕，在49個(gè)典型案件中，有10個(gè)案件適用了沒(méi)收違法所得，約占20%。其中，價(jià)格壟斷案件中適用的為1件；非價(jià)格壟斷案件中適用的為9件。按照懲罰性的制度主旨，單處罰款的適用比例應(yīng)當(dāng)高于并處罰款的比例。同理，同一類(lèi)型的案件中，單處罰款的比例應(yīng)高于并處罰款的比例。但在以往的案件中，并處罰款的比例高于單處罰款的比例的情形并不少見(jiàn)。如同樣是附加不合理?xiàng)l件的行為，在內(nèi)蒙古給排水公司壟斷案中，并處2%的罰款；①內(nèi)蒙古自治區(qū)工商行政管理局行政處罰決定書(shū)，內(nèi)工商處字〔2016〕1號(hào)。在撫順煙草壟斷案中，單處1%罰款。②遼寧省工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰決定書(shū)，遼工商處字〔2015〕2號(hào)。另比較適用沒(méi)收違法所得和未適用的案件適用罰款的比例，也很難看到規(guī)律性的差別。均有頂格執(zhí)法的，也有底線適用的。通常，處罰決定書(shū)會(huì)格式化地表述：根據(jù)違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時(shí)間，處以x%的罰款。這種表述無(wú)法清晰反映相關(guān)要素是否發(fā)揮其功能，如同樣是轉(zhuǎn)售價(jià)格維持案，“茅臺(tái)案”持續(xù)的時(shí)間是一年，“五糧液案”持續(xù)的時(shí)間是四年，但最終的處罰均是1%。③“茅臺(tái)案”參見(jiàn)貴州物價(jià)局關(guān)于“茅臺(tái)價(jià)格壟斷罰款”公告（2013年第1號(hào)）；“五糧液案”參見(jiàn)四川省發(fā)展和改革委員會(huì)《行政處罰決定書(shū)》川發(fā)改價(jià)檢處〔2013〕1號(hào)。同樣是固定價(jià)格壟斷行為，上海黃金壟斷案中行為持續(xù)六年，廣東海砂案中行為持續(xù)的時(shí)間是一年零三個(gè)月，但處罰上，前者是1%，后者是10%。④上海黃金案和廣東海砂案未發(fā)布行政處罰決定書(shū)原稿，上述信息分別來(lái)自《發(fā)改委談滬黃金飾品行業(yè)協(xié)會(huì)及部分金店價(jià)格壟斷案》，2013年8月12日，https://www.gov.cn/jrzg/2013-08/12/content_2465592.html，2020年12月20日；《廣東查處海砂價(jià)格壟斷案件確保國(guó)家重點(diǎn)工程建設(shè)順利進(jìn)行》，2012年11月6日，https://news.163.com/12/1106/17/8FL3MOJG00014JB5.html，2020年12月20日。如此等等。

對(duì)學(xué)者提供的49個(gè)案例樣本再進(jìn)行計(jì)算，可以看出：我國(guó)罰款的平均適用比例大約是4.4%。孤立地看，罰款的比例不高，處罰力度不大。在三種情況下略有不同：沒(méi)收違法所得并處罰款，平均比例為3%；未計(jì)算違法所得而單處罰款，平均比例為3.4%；無(wú)法計(jì)算違法所得而單處罰款，平均比例為3.5%。值得追問(wèn)的是，哪些因素致使罰款比例從最高10%降低到3%？或什么情節(jié)致使罰款的比例從1%提高到3%，具體的情節(jié)減免發(fā)揮什么樣的作用？如此等等。優(yōu)化我國(guó)反壟斷罰款制度，需要扶正罰款的懲罰功能、確立計(jì)算罰款的原則，并以澄清罰款比例的理由為基礎(chǔ)。

（二）制度結(jié)構(gòu)問(wèn)題

我國(guó)《反壟斷法》除了規(guī)定“上一年度”“銷(xiāo)售額”“百分之一至百分之十”這三個(gè)核心要素外，在第49條還規(guī)定了：“違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時(shí)間”。同時(shí)，也表達(dá)了要素的開(kāi)放性，即列舉之后加了“等因素”。另外，在反壟斷委員會(huì)頒布的《指南征求意見(jiàn)稿》中，共列舉了十項(xiàng)從重、從輕的要素。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，上述國(guó)家或地區(qū)立法上影響罰款的主要要素在我國(guó)基本上都有所涉及。個(gè)別差異沒(méi)有提到，如俄羅斯壟斷利潤(rùn)率，但這不影響罰款制度體系的建構(gòu)。可見(jiàn)，制度間的差異不在于解構(gòu)出可運(yùn)用要素的數(shù)量和種類(lèi)，而在于我國(guó)這些要素排列、組合形成的結(jié)構(gòu)關(guān)系。

比較而言，相關(guān)國(guó)家罰款制度呈現(xiàn)的是多元結(jié)構(gòu)：由核心要素組成的基礎(chǔ)罰款計(jì)算結(jié)構(gòu)、由另一些要素組成的對(duì)基礎(chǔ)罰款進(jìn)行過(guò)程平衡結(jié)構(gòu)和由其他要素組成的結(jié)果平衡結(jié)構(gòu)。雖然有的國(guó)家罰款制度體現(xiàn)為三元結(jié)構(gòu)或四元結(jié)構(gòu)等，但在基礎(chǔ)罰款之外，都進(jìn)行結(jié)果平衡，即至少呈現(xiàn)出二元結(jié)構(gòu)。但我國(guó)罰款制度的結(jié)構(gòu)不同于此。

在我國(guó)，罰款制度的結(jié)構(gòu)要素包括《反壟斷法》第46條規(guī)定的三個(gè)核心要素和第49條規(guī)定的三個(gè)輔助要素。重要的是兩者的結(jié)構(gòu)關(guān)系。按照第49條規(guī)定：“反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)確定具體罰款數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時(shí)間等因素。”這意味著，輔助要素是為確定基礎(chǔ)罰款的比例而存在的。這和上述國(guó)家或地區(qū)制度形成了本質(zhì)性差異：輔助性要素發(fā)揮的功能不是輔助性的，而是基礎(chǔ)性的，即為確定基礎(chǔ)罰款比例這一核心功能而存在。這種關(guān)系在《指南征求意見(jiàn)稿》第三章第三節(jié)、第四節(jié)中被進(jìn)一步確認(rèn)。換言之，違法性質(zhì)、違法時(shí)間、從重情節(jié)、從輕情節(jié)等諸要素被統(tǒng)一“打包”，共同作用于基礎(chǔ)罰款比例的確定。在結(jié)構(gòu)上，我國(guó)反壟斷罰款制度不同于上述國(guó)家或地區(qū)立法的主要體現(xiàn)為我國(guó)罰款制度僅為一元結(jié)構(gòu)：將上一年銷(xiāo)售額余及其他諸多要素統(tǒng)合起來(lái)共同作用于1%—10%比例的確定。形式上，《指南征求意見(jiàn)稿》第16條規(guī)定了“三步計(jì)算法”：第一步，確定違法經(jīng)營(yíng)者的上一年度銷(xiāo)售額；第二步，考慮違法行為性質(zhì)和持續(xù)時(shí)間確定基礎(chǔ)罰款比例；第三步，考慮其他從重、從輕、減輕因素對(duì)基礎(chǔ)罰款比例進(jìn)行調(diào)整，并根據(jù)違法行為的程度進(jìn)行調(diào)整，確定最終罰款比例，據(jù)此計(jì)算出罰款數(shù)額。程序上的“幾步走”仍改變不了我國(guó)罰款制度的單一結(jié)構(gòu)狀態(tài)。因?yàn)樯鲜隽P款額的計(jì)算步驟是一種隱性的內(nèi)化程序。

我國(guó)法律與其他國(guó)家立法在結(jié)構(gòu)上的差異，源于結(jié)構(gòu)要素功能上的差異，我國(guó)反壟斷罰款制度將其他國(guó)家法律中的輔助要素列為核心要素，建立了一套復(fù)雜的“基礎(chǔ)工程”，輔助要素是確立基礎(chǔ)罰款的內(nèi)部程序。這種不設(shè)外部平衡措施的一次性統(tǒng)算會(huì)產(chǎn)生如下問(wèn)題。

第一，罰款的功能指向不明。如歐盟法將行為性質(zhì)加重、壟斷行為持續(xù)的時(shí)間等置于計(jì)算出基礎(chǔ)罰款后進(jìn)行特別處理，意在體現(xiàn)不同輔助要素涉及特定行為的指向意義。在確定行政罰款時(shí)只有將單獨(dú)要素的具體功能指向展現(xiàn)出來(lái)，才能體現(xiàn)其制度體系的功能和價(jià)值。這也是歐盟、美國(guó)、俄羅斯等國(guó)家和地區(qū)的法律計(jì)算罰款時(shí)除了設(shè)置基礎(chǔ)罰款外，還需要輔之以第二步、第三步等過(guò)程的基本理由。計(jì)算的過(guò)程是展現(xiàn)不同要素地位及其功能的過(guò)程。在我國(guó)因沒(méi)有外置平衡的過(guò)程，無(wú)法確知相關(guān)要素的獨(dú)立功能。由此模糊了“罰”的具體指向，甚至力度。

第二，無(wú)法體現(xiàn)“過(guò)罰相當(dāng)”。壟斷行為的復(fù)雜性和危害的特殊性，在確定罰款時(shí)需以多種要素的平衡來(lái)分別指向“過(guò)”“罰”以使其“相當(dāng)”。在我國(guó)反壟斷行政罰款計(jì)算上，最終罰款的計(jì)算“一步到位”，則“過(guò)”“罰”是否相當(dāng)無(wú)法顯現(xiàn)，也難以在處罰結(jié)果上確認(rèn)。例如，同樣是固定價(jià)格的橫向壟斷協(xié)議，且均實(shí)施了四年，麗江旅行社壟斷案的最終處罰比例是5%①環(huán)球網(wǎng)：《發(fā)改委曝光旅游價(jià)格違法案件三亞麗江潛規(guī)則盛行》，2013年9月29日，https://china.huanqiu.com/article/9CaKrnJCucL，2020年12月20日。，而浙江保險(xiǎn)業(yè)案的處罰比例是1%。②《發(fā)展改革委：浙江保險(xiǎn)行業(yè)違反〈反壟斷法〉》,2014年9月2日，http://www.gov.cn/xinwen/2014-09/02/content_2744206.htm，2020年12月20日。一般認(rèn)為，濫用市場(chǎng)支配地位的危害性小于價(jià)格壟斷協(xié)議，非價(jià)格濫用比價(jià)格濫用的危害性更小。但在對(duì)非價(jià)格上實(shí)施濫用市場(chǎng)支配地位的案件處罰上，如持續(xù)三年的麻陽(yáng)商巖磚壟斷案處罰比例是4%③工商總局反壟斷與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法局：《競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法公告2015年第3號(hào)麻陽(yáng)苗族自治縣頁(yè)巖磚經(jīng)營(yíng)者壟斷案》，2015年6月1日，http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/201703/t20170309_301554.html，2020年12月20日。，高于浙江保險(xiǎn)業(yè)案。同種行為適用處罰比例上的差別，或不同行為的處罰比例上的相同，或處罰比例和行為危害程度差異等是由什么要素發(fā)揮了什么作用，無(wú)法明確得知。這不僅影響到執(zhí)法部門(mén)的權(quán)威性，而且也不能給企業(yè)行為以明確的指向。

第三，無(wú)法顯現(xiàn)結(jié)果的公正。觀察已有案件的最終罰款的比例，可見(jiàn)絕大多數(shù)是整數(shù)，極個(gè)別的尾數(shù)有小數(shù)點(diǎn)的，也僅有一種情況，即0.5。換言之，在絕大多數(shù)案件中，“違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時(shí)間”等所發(fā)揮作用被夸大了的，大約1%的比例級(jí)差。假設(shè)一個(gè)違法者的上一年銷(xiāo)售額為1億元，若罰款比例相差1%時(shí)，為100萬(wàn)元；罰款比例相差0.5%時(shí)，則結(jié)果相差50萬(wàn)元?；鶖?shù)越大，結(jié)果差距越大。這種粗線條的勾勒，難以準(zhǔn)確反映強(qiáng)迫情節(jié)、主動(dòng)自愿消除造成的影響、地域影響范圍的大小等要素發(fā)揮的平衡功能。當(dāng)然，無(wú)法顯現(xiàn)結(jié)果的公正不等于結(jié)果不公正，但公正的表達(dá)和顯現(xiàn)公正是制度應(yīng)有的品質(zhì)。

綜上，我國(guó)反壟斷罰款的計(jì)算中要素前置：幾乎所有的要素都參與到基礎(chǔ)罰款比例的確定過(guò)程中。要素作用于前提和作用于結(jié)果的制度效果是不同的。換言之，在有關(guān)國(guó)家或地區(qū)法律上相關(guān)要素對(duì)比例施加影響，即類(lèi)別比例平衡；也對(duì)罰款金額施加影響，即過(guò)程平衡和結(jié)果平衡。在中國(guó)制度上，相關(guān)要素只服務(wù)于罰款比例的確定，不單獨(dú)作用于最終罰款金額的平衡。施加于比例上的影響是“大動(dòng)”，施加于金額上的影響是“微調(diào)”?！按髣?dòng)”涉及行為性質(zhì)等大問(wèn)題，“微調(diào)”是性質(zhì)不變情況下對(duì)行為效果的改進(jìn)。所有這些都是優(yōu)化制度需要重點(diǎn)考慮的因素。

三、結(jié)構(gòu)主義視角下我國(guó)反壟斷罰款制度的優(yōu)化

罰款屬于行政處罰的一種，制度優(yōu)化需要結(jié)合行政處罰法的規(guī)定。在此基礎(chǔ)上清晰反壟斷罰款制度的原則和目標(biāo)，并重新組合相關(guān)要素，形成合理的計(jì)算方式及程序。

（一）明確懲罰功能下的原則

在反壟斷罰款問(wèn)題上，學(xué)者更多關(guān)注的是制度功能，較少關(guān)注罰款制度的原則。法律原則是輔助法律制度實(shí)現(xiàn)立法目的的指導(dǎo)思想。通過(guò)原則指導(dǎo)制度才能發(fā)揮相應(yīng)的功能。所以，制度的實(shí)施是否達(dá)到了立法目的，需要考查其是否遵循了法律原則。

《行政處罰法》第4條要求行政處罰遵循三個(gè)原則：“公正”原則、“公開(kāi)”原則和“過(guò)罰相當(dāng)”原則，即設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程度相當(dāng)。

在反壟斷處罰上，同樣需要遵循這三個(gè)原則?！斑^(guò)罰相當(dāng)”可以體現(xiàn)處罰的結(jié)果的公正；當(dāng)然，只有程序上公開(kāi)，才可能做到過(guò)罰相當(dāng)。理論界存在一種觀念，認(rèn)為“過(guò)罰相當(dāng)”原則主要適用于違法行為的過(guò)錯(cuò)或者損失已經(jīng)發(fā)生的場(chǎng)合，而壟斷行為的損失可能一時(shí)難以顯現(xiàn)，于是，反壟斷罰款“過(guò)”“罰”便難以“相當(dāng)”。

“過(guò)罰相當(dāng)”的“過(guò)”的基本含義不僅包括主觀的過(guò)錯(cuò)，還包括不利的客觀的社會(huì)后果。在反壟斷法上客觀性的“過(guò)”主要體現(xiàn)壟斷行為危害的社會(huì)公共利益。理論上，在不考慮并用沒(méi)收違法所得時(shí)，反壟斷罰款的內(nèi)部包含著如同美國(guó)侵權(quán)賠償領(lǐng)域流行的“漢德公式”一樣的結(jié)構(gòu)。①漢德公式（The Hand Formula）由美國(guó)聯(lián)邦上訴法院第二巡回庭著名法官勒尼德·漢德在1947年美利堅(jiān)合眾國(guó)訴卡洛爾拖船公司一案中正式提出。該案所涉及的是某駁船因拴系不牢，在脫錨后碰撞、損壞碼頭中其他船只的情形；案件的核心問(wèn)題是如何確定該船船主有無(wú)過(guò)失。漢德法官就此提出了以下見(jiàn)解：由于任何船只都有脫錨的可能，并在脫錨后對(duì)附近的船只構(gòu)成威脅，一位船主防止此類(lèi)事件發(fā)生的義務(wù)應(yīng)由三個(gè)變量來(lái)決定：（1）該船脫錨的可能性（Probability，簡(jiǎn)稱P）；（2）該船脫錨后將給其他船只造成的損害（Loss或Injury，簡(jiǎn)稱L）；（3）對(duì)此采取足夠預(yù)防措施將給該船主帶來(lái)的負(fù)擔(dān)（Burden，簡(jiǎn)稱B）。如果B小于P與L的乘積（B＜PL），而該船主卻未采取足夠的預(yù)防措施，法院可以斷定該船主在其行為上存在過(guò)失，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。參見(jiàn)朱新力、金偉峰、唐明良：《行政法學(xué)》，北京：清華大學(xué)出版社，2005年，第70頁(yè)。漢德公式確立的損害賠償由三個(gè)變量來(lái)決定：該危險(xiǎn)發(fā)生的可能性（Probability，簡(jiǎn)稱P）；危險(xiǎn)發(fā)生后將給他人財(cái)產(chǎn)造成的損害（Loss或Injury，簡(jiǎn)稱L）；對(duì)損害采取足夠預(yù)防措施將給致害人帶來(lái)的負(fù)擔(dān)（Burden，簡(jiǎn)稱B）。如果B小于P與L的乘積（B＜PL），而致害人卻未采取足夠的預(yù)防措施，法院可以斷定該船主在其行為上存在過(guò)失，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。“漢德公式”意義在于，通過(guò)一定的概率來(lái)模擬確定損害的結(jié)果。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中的三倍懲罰性賠償即是對(duì)損害無(wú)法被充分揭示情況下的擬制。

早在十幾年前，就有中國(guó)學(xué)者建議在行政罰款中借用漢德公式來(lái)說(shuō)理?！?3〕應(yīng)當(dāng)說(shuō)，漢德公式能否適用于行政罰款，取決于上述三個(gè)指標(biāo)是否存在和在行政關(guān)系中能否得以順利轉(zhuǎn)化。不可否認(rèn)，經(jīng)濟(jì)法律制度中的危害或損害結(jié)果都具有社會(huì)性，漢德公式是否可轉(zhuǎn)化的關(guān)鍵指標(biāo)是P（概率）是否存在。幾乎所有經(jīng)濟(jì)性案件都可能存在未被發(fā)現(xiàn)的概率。例如，產(chǎn)品質(zhì)量案件，執(zhí)法機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)的銷(xiāo)售不合格產(chǎn)品的數(shù)量可能只是其中的一部分。

反壟斷罰款的理論前提與漢德公式所隱含的社會(huì)觀彼此相容。對(duì)于壟斷行為而言，不但存在上述概率問(wèn)題，還存在結(jié)果判定不徹底的問(wèn)題。因?yàn)楸粔艛嗥茐牡氖袌?chǎng)秩序不會(huì)馬上恢復(fù)，存在損害的遞延性和持續(xù)性；另外，由于受害市場(chǎng)主體的廣泛性，發(fā)生的實(shí)際損失難以準(zhǔn)確統(tǒng)計(jì)，受害者站出來(lái)要求違法者承擔(dān)法律責(zé)任的，只有大約1/3?；蛘哒f(shuō)，壟斷行為對(duì)社會(huì)造成的損害是個(gè)體損失的三倍，以此為懲罰標(biāo)準(zhǔn)仍不足以校正未來(lái)違法行為的隱蔽性?！?4〕這是美國(guó)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》對(duì)壟斷行為處以三倍的懲罰性賠償?shù)睦碛伞Ｒ彩巧鲜雒绹?guó)法、歐盟法上以擬制的方式來(lái)計(jì)算基礎(chǔ)性罰款的基本理由。所以，概率不是針對(duì)個(gè)體損害的賠償，而是針對(duì)社會(huì)性損害，包括恢復(fù)良好秩序的社會(huì)成本。

為此，在壟斷行為罰款制度上，“過(guò)罰相當(dāng)”原則中“過(guò)”是個(gè)大概念，除了過(guò)錯(cuò)外，還包括特殊行為性質(zhì)產(chǎn)生的社會(huì)性后果。由于壟斷行為損害的上述兩個(gè)蓋然性問(wèn)題的存在，損害的結(jié)果很難被完全揭示出來(lái)。按照“漢德公式”，在壟斷損害中，P和L都具有不確定性。所以，反壟斷罰款的技術(shù)問(wèn)題就轉(zhuǎn)化為在懲罰功能的前提下，“罰”首先以模擬推定得出最大可能的基礎(chǔ)罰款；之后再確定“過(guò)”，即過(guò)程平衡；最后再確定“相當(dāng)”，即結(jié)果平衡。

（二）我國(guó)反壟斷罰款制度的優(yōu)化與重構(gòu)

反壟斷罰款制度具有鮮明的政策指向功能，包括是否處以罰款、處以多少罰款、處以罰款的程序等。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公平交易委員會(huì)處罰美國(guó)高通案時(shí)，高通公司意欲申請(qǐng)行政和解，但被公平交易委員會(huì)拒絕。因?yàn)樾姓徒庖馕吨讣再|(zhì)是模糊的，即有壟斷的危險(xiǎn)，而不是壟斷損害。被行政處罰后，高通公司訴訟到法院，再次請(qǐng)求司法和解，最終以司法和解結(jié)案。但政策指向明顯不同，后者適用的前提是行為人承認(rèn)其行為的違法性，只是違法數(shù)額難以準(zhǔn)確計(jì)算。

在我國(guó)反壟斷行政罰款制度的設(shè)計(jì)上，同樣需要體現(xiàn)政策的指向性。優(yōu)化我國(guó)反壟斷罰款制度，即是在《行政處罰法》第4條規(guī)定的“三原則”指導(dǎo)下明確相關(guān)政策。

首先，基礎(chǔ)罰款比例的固定。即使將中國(guó)反壟斷法中的最高罰款比例10%視為基礎(chǔ)罰款比例，通過(guò)橫向比較，這個(gè)比例也少于美國(guó)法、歐盟法。基礎(chǔ)罰款比例的設(shè)計(jì)涉及市場(chǎng)的成熟度和企業(yè)生存。越成熟的市場(chǎng)，市場(chǎng)信號(hào)的靈敏度越強(qiáng)，資源配置的合理性越充分，基于壟斷行為產(chǎn)生的資源誤置越高或社會(huì)的成本越大。很大程度上，反壟斷罰款的威懾力來(lái)自于基礎(chǔ)罰款的比例。美國(guó)法罰款的威懾性主要體現(xiàn)在銷(xiāo)售額10%的罰款之外另行擬制的10%的罰款比例上；歐盟法罰款威懾性體現(xiàn)在用于計(jì)算罰款的基礎(chǔ)上，即以全球市場(chǎng)來(lái)計(jì)算銷(xiāo)售額；俄羅斯法擬制了最高罰款比例15%。對(duì)于企業(yè)尤其是中小企業(yè)生存的問(wèn)題，可以通過(guò)平衡類(lèi)別比例加以解決。因此，優(yōu)化我國(guó)反壟斷罰款制度，將基礎(chǔ)罰款比例確定為一個(gè)固定的比例，而不是現(xiàn)在的比例幅度。

總結(jié)過(guò)往的經(jīng)驗(yàn)，確定比例的前提是要體現(xiàn)懲罰功能。即以銷(xiāo)售額為基礎(chǔ)，確定一個(gè)比例，適用比例后的計(jì)算結(jié)果要超過(guò)違法所得，但超過(guò)多少是一個(gè)技術(shù)問(wèn)題。比例數(shù)額是一種數(shù)量判斷，其能否順利計(jì)量取決于用于比較的兩個(gè)事物是否可以量化或者是否具有同質(zhì)性?！?5〕反壟斷違法行為所致的公益損害既是一種有形的損害，也是無(wú)形損害，如競(jìng)爭(zhēng)秩序的破壞。但后者在很多情況下難以金錢(qián)計(jì)量。“超額”是針對(duì)可計(jì)量的有形損害而言的，遞延性的有形損害和無(wú)形損害只能通過(guò)擬制表達(dá)。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行制度和執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，可以將10%作為基礎(chǔ)罰款的固定比例。

其次，增加類(lèi)別比例。具體設(shè)置前提平衡還是過(guò)程平衡，抑或兩個(gè)過(guò)程全部設(shè)置，涉及的不僅是計(jì)算工作的繁復(fù)程度，更重要的是對(duì)不同性質(zhì)行為的加重系數(shù)或比例的設(shè)計(jì)是否合理。建議在目前情況下，將兩個(gè)平衡加以整合，在性質(zhì)上按照前提平衡對(duì)待。因?yàn)榍疤崞胶馐且环N“大幅度”平衡，針對(duì)特殊的行為和主體給予的特殊對(duì)待，另在技術(shù)上可加重或減輕，如對(duì)價(jià)格卡特爾的加重處罰，比如適用15%；也可以是減輕處罰，如對(duì)中小企業(yè)設(shè)置較輕的處罰比例，比如2%。也許就一個(gè)案件而言，依現(xiàn)在統(tǒng)合處理方法和未來(lái)的前提平衡方法在計(jì)算結(jié)果上可能是一致的，但因類(lèi)別比例的特別宣誓會(huì)產(chǎn)生明顯的政策指向效果，即相比一般比例，類(lèi)別比例的加重或減輕會(huì)清晰地提示違法者哪種行為的危害性更大或更小。在制度價(jià)值上，如果將公平理解為因不同情況而不同對(duì)待，那么，類(lèi)別比例可以體現(xiàn)公平原則。

再次，確定結(jié)果平衡。在我國(guó)，影響“過(guò)罰相當(dāng)”的主要原因是《反壟斷法》第49條規(guī)定的輔助要素的錯(cuò)位適用。落實(shí)“過(guò)罰相當(dāng)”原則的工具是輔助要素。具體而言，可以從兩個(gè)方面來(lái)優(yōu)化現(xiàn)有制度。一是改變現(xiàn)在的輔助要素發(fā)揮功能的定位即綜合發(fā)揮核心功能，使其獨(dú)立發(fā)揮輔助性功能。從現(xiàn)行參與基礎(chǔ)罰款的計(jì)算過(guò)程轉(zhuǎn)移到對(duì)已經(jīng)計(jì)算出的基礎(chǔ)罰款結(jié)果的修正上來(lái)。例如，按照現(xiàn)行的輔助要素的核心功能作用形式，不論其發(fā)揮的減輕能力如何，最終確定的罰款比例只有1%一個(gè)級(jí)差，偶爾出現(xiàn)0.5%。如果輔助要素發(fā)揮結(jié)果平衡的功能，不論基礎(chǔ)罰款的比例是多少，最終的處罰比例會(huì)在整數(shù)比例（x%）之后形成更細(xì)微的調(diào)整。調(diào)整的級(jí)差間距縮小，即在0.1%—0.9%之間，落實(shí)和體現(xiàn)的即是“過(guò)罰相當(dāng)”原則。二是細(xì)化輔助要素的類(lèi)型。現(xiàn)行法第49條只列舉了三種要素，另加了一個(gè)兜底表述“等”；《指南征求意見(jiàn)稿》中列舉了10項(xiàng)，另加了“其他”。這仍未能揭示壟斷行為和結(jié)果關(guān)系的復(fù)雜性質(zhì)。俄羅斯法列舉的輔助要素共15項(xiàng)，加重和減輕的輔助要素分別為7項(xiàng)和8項(xiàng)。這里宜適用充分列舉的方法。列舉事項(xiàng)越清晰，政策指向性越明確，越有利于實(shí)現(xiàn)“過(guò)罰相當(dāng)”。同時(shí)，既要將減輕處罰的“正面清單”列舉出來(lái)，也要細(xì)化加重處罰的“負(fù)面清單”。

最后，將反壟斷罰款的計(jì)算過(guò)程制度化?，F(xiàn)行的反壟斷處罰程序?qū)儆凇耙徊降轿弧保境淌綖椋嚎紤]“違法行為的性質(zhì)、程度和持續(xù)的時(shí)間”，決定對(duì)違法者的罰款比例乘以上一年銷(xiāo)售額。不僅輔助要素發(fā)揮的作用不合理，其發(fā)揮作用的程度也不透明、不公開(kāi)。罰款程序制度的法制化，前提是罰款計(jì)算程序制度的法制化。結(jié)合中國(guó)執(zhí)法機(jī)構(gòu)的人力狀況和執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，以及在明晰上述類(lèi)別比例和細(xì)化輔助要素清單的基礎(chǔ)上，優(yōu)化現(xiàn)行反壟斷罰款制度的方案及運(yùn)用過(guò)程可以是：第一步，計(jì)算基礎(chǔ)罰款；第二步，類(lèi)別比例的前提平衡；第三步，減輕和加重處罰的結(jié)果平衡。上述定量化清單和處罰過(guò)程的程式化，是制度公開(kāi)的體現(xiàn)，也是結(jié)果公平的保障。

四、結(jié)論

反壟斷罰款制度運(yùn)用中計(jì)算罰款的相關(guān)要素及其組合有不同的形態(tài)。用結(jié)構(gòu)主義的方法分析我國(guó)反壟斷罰款制度，其存在的問(wèn)題是要素位置和功能的錯(cuò)位而導(dǎo)致前期結(jié)構(gòu)和計(jì)算過(guò)程的模糊，進(jìn)而使得罰款結(jié)果的公平、公正受到挑戰(zhàn)。需要用解構(gòu)主義的方法將相關(guān)要素從現(xiàn)行內(nèi)化結(jié)構(gòu)中分離出來(lái)進(jìn)行重構(gòu)。雖然這似乎只是一個(gè)制度形式問(wèn)題，但程序正義是實(shí)體正義的保障。正如馬克斯·韋伯所言，“法律形式主義可以讓法律機(jī)制像一種技術(shù)合理性的機(jī)器那樣來(lái)運(yùn)作，并且以此保證各個(gè)法利害關(guān)系者在行動(dòng)自由上、尤其是對(duì)本身的目的行動(dòng)的法律效果與機(jī)會(huì)加以理性計(jì)算這方面，擁有相對(duì)最大限度的活動(dòng)空間”〔16〕。制度重構(gòu)的核心在于將現(xiàn)行制度中的前置要素后移，簡(jiǎn)化前置要素和計(jì)算基礎(chǔ)性罰款的過(guò)程，分化出的要素之于結(jié)果平衡關(guān)系上。從而實(shí)現(xiàn)從模糊的一元結(jié)構(gòu)向透明的三元結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)化，結(jié)構(gòu)的透明化意味著罰款程式的法制化，如此才能體現(xiàn)罰款的公平、公正和過(guò)罰相當(dāng)原則。