梁萌瑜，童德華

(中南財經政法大學 刑事司法學院，湖北 武漢 430073)

承繼共同正犯這一概念肇始于德國刑法，雖并非是我國刑法明文規(guī)定的正犯類型，但司法實踐中此類案件并不鮮見，無論是單一行為犯中的持續(xù)犯，抑或是復合行為犯中的牽連犯、結合犯，都成為承繼共同正犯的多發(fā)領域，并且隨著社會現(xiàn)實的發(fā)展呈現(xiàn)更為錯綜復雜之趨，再加之立法及有權解釋的薄弱，往往導致同案不同判的情形出現(xiàn)。即便認定共犯的成立，例如，在陳堯等綁架案[1]、章浩等綁架案[2]中，其中僅參與實施勒索財物行為的行為人陳斌、章娟均被認定為構成綁架罪的共犯，但也未涉及到對共犯的具體形態(tài)及刑事責任的范圍做進一步明確。這一司法難點問題的解決對刑法理論的發(fā)展提出了更高的期許，在此背景下，對承繼共同正犯進行學理梳理分析兼具理論和實踐的雙重價值。

一、承繼共同正犯刑事責任的理論脈絡梳理

德、日承繼共同正犯理論圍繞后行為人應否對介入前先行為人的行為和結果承擔刑事責任產生了極大的分歧。例如，甲基于搶劫故意將乙打暈，此時丙經過此地，應甲要求，以共同實行的意思與甲共同取走了乙的財物。對于甲的行為自然成立搶劫罪，而丙的行為應當認定為搶劫罪還是盜竊罪，存在純粹肯定說、純粹否定說及部分肯定說的分歧。

(一)純粹肯定說及其評析

1.純粹肯定說的基本主張

該說只是主張后行為人對其介入之前的先行為人的行為與結果承擔共同正犯的責任的觀點的統(tǒng)稱，內部不同的學者所主張的理由各有不同。

(1)犯罪行為是一體的、不能進行劃割的立場[3]159，認為實體法所規(guī)定的一罪，是一個不能被拆分的、完整統(tǒng)一的整體。因此，先行為人甲的部分犯罪行為也即對乙施加暴力的行為實行終了時，后行為人丙才產生與其共同實行犯罪的犯罪意思，并共同實施了取走財物的行為，那么就應當就搶劫行為整體，包括先行為人甲的行為和所產生的結果成立共同正犯。

(2)以共同的犯罪意思為入手點[4]，認為當后行為人丙認識并容忍先行為人甲的行為，并現(xiàn)實地利用了乙被打暈這一既存之事態(tài)時，此時甲丙之間產生了貫穿于行為整體的共同正犯成立之主觀要件的共同犯罪意思，那么此前的犯罪行為必然應當歸責于后行為人丙。

2.純粹肯定說的考察

總的來說，不論是上述何種主張，其理論的基本立足點在于完全犯罪共同說，采用共同犯罪整體視角進行分析，不可否認具有一定的合理性。當然，無論是從理論還是實踐立場進行考察，其缺陷也無法掩蓋。

第一，將犯罪整體性的考察轉化為對一罪不可分割性或后行為人對先前行為認識與容忍態(tài)度的判斷過于武斷。首先，一罪不可分割性并非是犯罪的事實層面的屬性，而是刑法規(guī)范意義上的價值性，犯罪行為雖然在規(guī)范角度下不能被拆分，但事實的犯罪行為作為刑法評價的對象，是可以被片段化獨立審視的，這也是承繼共同正犯得以存在的事實可能性。在事實層面否認可分割性實質上否定了承繼共同正犯自身。而對于后者，單一地依托后行為人對先前行為的認識和容忍判斷共同犯罪意思的形成，是主觀主義的體現(xiàn)。而且后行為人所具有的認識和容忍以何依據等同于共同正犯中的認識與容忍，該說實際上并未做出解答。

第二，該說對于因果關系的認定同樣存在漏洞。以故意殺人罪為例，A以殺人的主觀故意對B實施暴力，致B身受致命傷瀕臨死亡，此時C加入與A共同實施毆打行為，最終導致B死亡。依據該說，C成立故意殺人罪的承繼共同正犯，但以何種理由認定C的行為對其介入之前A所實施的行為以及造成B致命傷的結果之間存在原因力卻并未作出合理說明。忽視這一點對于后行為人與先行為及結果之間的因果關系做一刀切式的認定，無論是在理論研究還是應用于司法實踐，都難以自洽。我國持純粹肯定說的學者對此作出了解答，認為先行為尚未產生相應結果和狀態(tài)，后行為鞏固和強化了先行為的結果并最終使其兌現(xiàn)時，后行為與先行為存在因果性；而當先行為已經產生某種結果和狀態(tài)時，若后行為直接指向先行為的法益損害或者促進、強化先行為的繼續(xù)實施，就存在與最終法益損害的因果性[5]16-17。這一觀點表面上為因果關系的判斷提出了一個認定標準，但是“鞏固” “強化” “促進”等概念難免具有模糊性，在傳統(tǒng)型犯罪中尚不明顯，在妨害傳染病防治罪等本身因果關系的認定就具有相當難度的犯罪中更為突出。

(二)純粹否定說及其評析

1.純粹否定說的基本主張

該說認為，先后行為人共同實施的行為才能論及對后行為人的可歸責性，因此介入前的犯罪行為被排除在這一范圍之外。為該說提供學理依據的學說包括行為共同說、目的行為支配說以及因果共犯論，雖然也有犯罪共同說的部分學者主張純粹否定說，但僅為少數。故本研究將重點對前3種學說進行論述。

(1)行為共同說[6]273。依據此說，后行為人丙的刑事責任范圍的判斷僅限于其所參與實施的取走財物這一犯罪行為，對其并未參與的暴力攻擊行為不存在成立共同正犯的可能。

(2)目的行為支配說[6]273。從承繼共同正犯的形式概念來看，對甲單獨實施的暴力攻擊犯罪構成要件行為而言，后行為人丙不可能也并未對這一行為產生目的行為支配性，不能成為追究介入前行為所產生的刑事責任的基礎。

(3)因果共犯論[3]164。時間發(fā)生為后的行為是無法對先前的行為產生原因力的，即便丙對此具有主觀的認識和利用意思，此時也無法認為其具有構成要件的因果關系應對前行為擔責。

2.純粹否定說的考察

否定說的不同觀點在主客觀相統(tǒng)一原則之下，在共同犯罪客觀行為基礎上考察后行為人的主觀犯罪意思，從總體上看是堅持了個人責任原則，要求后行為人僅對參與后的行為擔責，罪責自負。但該說的嚴格認定不僅縮小了后行為人的責任范圍，同時也否定了在同一個犯罪中先后行為人作為共同正犯而實行這一犯罪的存在，這也就等同于否定了行為人之間就共同實施犯罪所形成的共同犯罪意思，即使是在復合行為犯中，也不能就犯罪整體追究后行為人的刑事責任，這與刑法規(guī)定復合行為犯懲戒具有不可分性犯罪行為的原意相違背；全然地否定也并不能必然得出合理結論。以敲詐勒索行為為例，當前行為人已實施了威脅恐嚇等行為，使被害人處于恐懼的心理狀態(tài)之下并因此而交付財物的，此時加入的后行為人實施了單純取財行為，如果按照該說，那么后行為人對此構成要件結果并未施加因果力也不具有支配性，只能要求其對取財行為進行單一評價，若不完備其他犯罪的犯罪構成時，此行為人不成立犯罪。這種割裂前后行為人所實施行為的關聯(lián)性的學說，人為地限縮了刑法的處罰范圍。

(三)部分肯定說及其評析

在上述2種學說之外，刑法學界還存在著部分肯定說這一觀點，其下又包括修正肯定說和修正否定說。

1.修正否定說及其考察

不同于修正肯定說，該說立足于純粹否定說，原則上不承認后行為人必須對前行為人的行為承擔責任，只有在例外情況下才成立承繼共同正犯。對于此例外情形的界定，主要有以下幾種觀點。

第一，原則上不承認后行為人應當對先行為人的行為承擔責任，僅在二者形成相互利用和補充的共同犯罪意思，從而使后行為人構成要件的實現(xiàn)基于對先行為人行為的利用之上。同樣地，先行為人也利用了后行為人的行為，二者相互補充，以共同犯罪意思和共同犯罪行為成立了承繼共同正犯，此時，后行為人對全部行為事實承擔責任[3]167。也就是說，當甲以搶劫故意對乙實施暴力，乙大聲呼救，甲為了搶劫的順利實施將其打成重傷，一旁目睹全程的丙此時介入與甲共同實施取財行為，此時從先后行為之間所具有的關聯(lián)性角度來看，甲和丙的行為可以判斷為具有相互利用、相互補充的關系，丙就應當對搶劫致人重傷承擔共同正犯責任。

第二，后行為人依其行為對實行行為的重要部分所具有的原因力，決定性地推動犯罪整體的構成要件的順利實現(xiàn)，那么此種情況下，例外地承認先后行為對后行為人的可歸責性[6]271。例如，甲以搶劫故意對乙實施暴力，遭到反抗身受重傷無法繼續(xù)實施犯罪行為，此時，后行為人丙與甲達成合意，由其實施了取財行為，此時，丙的加入就對搶劫罪構成要件的實現(xiàn)具有重要的原因力，應當對此承擔刑事責任。

此2種學說是直接從行為之間的關聯(lián)性進行深層次的責任承擔之判斷，從其因果性、共同實行的主觀犯罪意思以及共同實行的客觀行為等方面判斷后行為人是否對先行為人的先行行為與結果承擔責任，但鑒于承繼共同正犯的成立要件，也就將后行為人行為的實施在相當大的程度上認定為構成對先行為人行為的工具性使用和互補，對先行為人與后行為人互補共促關系的單向認定結論往往范圍過窄，二者之間犯罪意思和行為作用的相互性最終將否定例外情形的存在，從其實質上與其理論基礎——純粹否定說具有近似性，純粹否定說所面臨的理論和實踐難題也是該說無法逃避的問題。此外，該說以因果共犯論作為學理支撐，以因果力解釋承繼共同正犯所應承擔的刑事責任之范圍，細思之，以何標準判斷實行行為的部分具有足以作為例外情形的重要性，也就是說，在先后行為共同促成構成要件實現(xiàn)的場合，如何認定后行為人的行為具有決定性的因果力呢？對于這個問題，修正否定論并未予以充分說明。

2.修正肯定說及其考察

該說基于純粹肯定說，認為一般情形應當將先行為劃歸于后行為人的責任范圍，但在某些例外情形下，例如結果加重犯中，應當否定其對后行為人的可歸責性。在本研究的案例中，倘若甲將乙打成重傷致其昏迷，此時丙加入與甲共同實施獲取財物行為的，由于后行為人丙的取財行為只不過是利用了先行為人甲造成的被害人不能反抗的狀態(tài)，與結果不存在因果力，就搶劫致人重傷這一情節(jié)來看，甲和丙之間并未產生共犯成立所要求的相互利用、相互補充的關系，也不能認定先后行為人的共同實行行為是建立在對先行為的承繼和利用的基礎之上，那么也就應當對責任進行限定，不應當將整個行為事實評價為由后行為人對此承擔完整責任。在結果加重犯之外，日本學者還主張以形式結合犯作為另一項例外，我國刑法并沒有規(guī)定這一犯罪類型，但是學者論述時所立足的仍然是成立共同正犯所必須具備的相互利用、相互補充的關系，故該說實際上是以此作為判斷是否成立承繼共同正犯的標準，有批判意見就此指出該標準只不過是先行為具有持續(xù)性效果的語義同義反復，該說并未展開論述[7]。即便如此，筆者認為，相較他說純粹肯定說仍然更具有可取性，下文將結合理論紛爭的根源嘗試為該說提供更為充分的論據。

二、承繼共同正犯刑事責任爭論的理論根源

(一)“部分實行，全部責任”原則

上述對于實質意義的承繼共同正犯的爭議，圍繞后行為人應否對介入之前的行為承擔共同正犯責任而展開，這種爭論的中心點也就是對“部分實行，全部責任”是否包含適用于先行為人單獨實施行為。

“部分實行，全部責任”原則的定義雖然存在不同的界定，但通常將其認定為各共同正犯雖然實施了部分的實行行為，但是應當在共同實施犯罪的犯罪意思內對全部實行行為及所造成的結果承擔正犯責任[6]274。該原則的適用應當符合一定的條件，客觀方面應當存在共同犯罪的行為要件，承繼共同正犯中也就要求各行為人共同實施了構成要件行為，在共同故意的引導下，多個行為配合運動，推動犯罪朝著一定的犯罪結果發(fā)展；在主觀上則應當具有共同的犯罪故意，并且先后行為人都認識到他人在與自己共同實施犯罪[8]。結合前述的幾種學說來看，純粹肯定說中無疑是肯定在先行為和后續(xù)共同實施行為的行為全體中“部分實行，全部責任”原則的適用；相對應地，純粹否定說則是因先行為并非是共同實施的行為而縮小此原則的涵蓋適用。該規(guī)則作為共同正犯刑事責任的適用原則之一，那么該規(guī)則的適用必然應當符合共同正犯的成立要件，至于如何認定共同正犯的成立，是由其本質所決定的。德、日刑法理論中圍繞共同正犯的本質，存在多種學說的爭議，其根源是犯罪共同說與行為共同說之對立。

(二)共同正犯的本質

傳統(tǒng)的犯罪共同說認為共同正犯的成立要求兩人以上的行為人共同實施符合相同構成要件的犯罪，也即以數人就相同罪名成立一罪來嚴格限制共同正犯的成立范圍[9]。以此種學說作為學理立場的觀點是純粹肯定說，要求后行為人對包括先行為人單獨實施的犯罪行為在內的全部行為事實承擔承繼共同正犯之責任。前述對純粹肯定說之批判，其不足之處根源于完全犯罪共同說的缺陷，此說對“特定的同一的故意犯”的主張導致共同正犯的成立條件過于嚴苛，不能保證處罰上的平衡協(xié)調。

作為純粹否定說基礎的行為共同說并不以同一的故意對共同正犯的成立進行限制，而是認為當多個行為人共同實施了特定犯罪的實行行為并各自實現(xiàn)了自己的犯罪時，應當在各自的故意和過失范圍內對對應的犯罪結果承擔相應責任。此說下的數人一罪和數人數罪同樣都可成立共同正犯[6]203。應當注意的是該說可分為主觀的行為共同說和客觀的行為共同說，此處意指當下相較更具合理性的客觀的行為共同說。否定說雖然收到了諸多批評，但不可否認的是，該說符合罪責自負的個人責任原則，這種合理性也存在于客觀行為共同說之中。

綜合來看，上述學說的差異之產生，是對共同正犯所采取的理解角度的不同所致。傳統(tǒng)的犯罪共同說是從整體主義出發(fā)認定共同正犯的本質，強調多個行為人之間就共同實施犯罪所進行的犯罪意思交流、犯罪事實的謀劃的合意，并基于這一合意，相互認可、利用、補充對方的行為，從而建立一個刑法規(guī)范意義而非自然事實層面的犯罪整體[10]69-73。因此，即便后行為人僅僅實施了片段的實行行為，但也應當對全部的行為事實擔責，這種角度對“部分實行，全部責任”的理解，長期被認為具有團體責任之弊，這無疑是與現(xiàn)代刑法理念不相符的。實際上，雖然這種共同責任原本是為了限制共同正犯而提出，但不同的犯罪共同說都是基于這種共同責任基礎上進行不同程度的貫徹：數人一罪的范圍和同質重合的范圍等。而行為共同說則是從個人主義的角度對共同正犯的本質進行探究，也就是以單個行為人而非行為人集體作為研究對象，當行為人將他人的行為作為實現(xiàn)自己行為的工具加以利用，通過群體力量的集合實現(xiàn)的各自故意或過失范圍內的犯罪應當由相對應的行為人承擔責任。因此，承繼共同正犯中，先行為及造成的結果不由后行為人作為責任人。個人主義雖有符合責任原則的積極意義，但極端的個人主義是對共同犯罪的徹底否定。犯罪共同說和行為共同說對上述理解角度的不同導致了純粹肯定說與純粹否定說的對立，但二者之間并非絕對對應。隨著行為共同說和完全犯罪共同說的理論缺陷的逐漸暴露，部分犯罪共同說成為有力觀點，作為完全犯罪共同說的補充，此說主張兩人以上的行為人共同實施犯罪之時，即便這種共同犯罪行為并不構成相同的構成要件，但是若不同的構成要件之間存在同質重疊的部分，那么這一部分也即共同正犯的成立范圍[10]67。一方面堅持了整體主義的思維模式，另一方面又承認肯定就不同罪名成立共同正犯的可能性，在承繼共同正犯的判斷中提供了有力的學說論點。也即在承繼共同正犯的判斷中，為了承認共同正犯的存在，首先應當運用整體主義的視角，為避免團體責任的不當，應當強調側重個人責任原則的個人視角。

三、 承繼共同正犯修正肯定說的證成與運用

(一)修正肯定說之理論選擇

上述的純粹肯定說、部分肯定說、純粹否定說雖都不免存在理論不足之處，但就整體理論體系而言，部分肯定說是從部分犯罪共同說出發(fā)，在立足個人責任和罪責自負原則立場之上，對后行為人所應承擔的責任進行的整體化的相對的均衡協(xié)調判斷。如前述，部分肯定說包括修正肯定說和修正否定說，本研究傾向于修正肯定說的觀點，理由如下：

1．修正肯定說符合“部分實行，全部責任”原則

修正肯定說是符合“部分實行，全部責任”原則的。如前所述，“部分實行，全部責任”的實施前提包括主觀的共同犯罪意思和客觀的共同實行行為，也即共同正犯的成立要件。詳言之，共同正犯的成立所要求的共同犯罪意思并不需要于行為之前就事實存在，只要在行為時具有犯罪意思的共同性即可認定主觀要件滿足。顯然，承繼共同正犯行為人的共同犯意正是于行為時存續(xù)，雖然產生于行為實施中途，但不能否定其存在。先后行為人以先后的實行行為組成了共同的犯罪行為實施的事實，主客觀要件滿足，完全符合這一共同正犯的處罰原則。

對于以后行為人對先行為并無事的或事中的主客觀參與為由否定承繼共同正犯中“部分實行，全部責任”原則適用的觀點，本研究認為，雖然后行為人確實并未參與先行為，但是并不能狹隘地將行為人的行為局限于其身體動靜，否則，包含于共同正犯成立所必要的各實行行為人之間所形成的行為之間的相互利用和補充關系就不能認定。因此，承繼共同正犯中首先應當肯定通常情形下后行為人對先行為人已經實施并造成的行為及結果事態(tài)的利用雖然不是自然意義的行為，但為了符合刑法罪責自負的基本原理和懲治犯罪維護法益的需要，應當在此情形下將其視為規(guī)范意義上的行為，那么后行為人就不能僅對其與先行為人所共同實施的行為承擔責任，而應當依據“部分實行，全部責任”的原則對先行為也承擔責任。

2．修正肯定說是對整體主義和個人主義的協(xié)調

如前述，修正肯定說在承認整體主義視野下的承繼共同正犯成立的基礎上，在例外情形中從個人主義視角，否定后行為人對先行為責任的承擔。至于如何處理整體主義與個人主義的關系，筆者認為，這種修正肯定說的觀點既然是依靠部分犯罪共同說的學理支撐，那么，原則上對行為人之間共同正犯成立予以肯定并在處罰時依據具體事態(tài)在各行為人有責的范圍內分別進行歸責，是對個人責任原則的貫徹。并且，在下文所述例外情形中排除后行為人對先行為責任的承擔實際上也是在整體和個人相結合的視角進行的。

(2)修正肯定說之實踐運用

修正肯定說的合理與否不應局限于理論邏輯的探討，最終還應當回歸到個罪實踐中進行可適用性的考察，這其中不可避免的首要問題即為例外情形的判斷。本研究認為，不同于上文所說的2種例外情形從結合犯和行為造成的后果的存續(xù)進行的判斷，應當摒棄機械化的割裂的視角，對后行為人的行為進行實質的判斷，分析其在整個行為事態(tài)中的地位和作用[5]19。從其理論根基——部分犯罪共同說來看，當2種犯罪所侵犯的是同類法益，或者一種犯罪所侵犯的法益包含在另一種犯罪中時，在重合范圍內成立共同犯罪。故以修正肯定說判斷承繼共同正犯時，應圍繞是否具有法益同質性展開。具言之，如下情形時，承認后行為人對整體行為擔責：先后行為人的行為并非絕對平行，而是交融相互促進，共同地實現(xiàn)了存在同質重合的犯罪構成要件；單個行為人的行為都具有實現(xiàn)犯罪的相當可能性，且后行為人所起的作用不是顯著過小的。此外，從先后行為之間的關聯(lián)性進行判斷，當先行為人所實施的行為及造成的結果與后行為人介入后所共同實施的行為之間具有緊密的聯(lián)系或者相伴隨性時，排除例外情形的存在。如上文所述，承繼共同正犯的刑事責任是單一行為犯和復合行為犯司法實務中的難點問題，對此，筆者將以修正肯定說進行如下分析。

1.單一行為犯中承繼共同正犯修正肯定說的運用

單一行為犯有即成犯和持續(xù)犯之分，前者例如盜竊罪、故意殺人罪等具有成立承繼共同正犯的可能，爭議不大；而對于持續(xù)犯，例如，非法拘禁罪，對承繼共同正犯的認定則無定論。例如高海明綁架罪、郭永杭非法拘禁罪一案，陳興良教授對法院作出的不屬于共同犯罪的裁判結論提出了反對意見，認為非法拘禁罪與綁架罪一樣，在既遂之后參與實施犯罪行為的，構成承繼共同正犯[11]。而實踐中也不乏對立的意見和案例。因此，非法拘禁行為既遂之后參與實施犯罪行為是否屬于例外，不構成承繼共同正犯？據上述修正肯定說例外情形的判斷，后行為人加入后二者共同實現(xiàn)了該罪的構成要件；并且，先行的拘禁行為雖然已經既遂，實行行為與不法狀態(tài)同時存續(xù)，其所造成的人身法益侵害的犯罪事實仍處于延伸狀態(tài)，后行為人在延伸的犯罪狀態(tài)下加入并實施的犯罪行為，實則是達成合意的單人行為，同樣造成了人身法益侵害的結果，后行為與先行為聯(lián)系緊密，也就不能否定承繼共同正犯的成立。

2.復合行為犯中承繼共同正犯修正肯定說的運用

搶劫罪是復合行為犯的重要典型，也是承繼共同正犯引發(fā)爭議的罪名之一。其中，對事后搶劫的處理更是集中了學界和實務界的大量爭議。本研究僅以盜竊轉化型的事后搶劫為例展開討論。甲入戶盜竊時被主人乙撞見，攜帶財物逃走，在乙追趕途中，甲的哥哥丙路過，將乙打成輕傷，甲得以脫身。對此，司法實踐中也存在著應否認定為承繼共同正犯的分歧。此種情況下，單就丙的暴力行為來看，并非只是侵害了乙的人身法益，而是在實質上與甲侵害財產法益的行為相結合，造成了乙人身法益受損的直接結果和財產法益受損的間接結果?？梢哉f，事后搶劫罪犯罪構成要件的實現(xiàn)，是由甲的盜竊行為以及丙的暴力行為相互促進實現(xiàn)的。并且，事后搶劫罪作為搶劫罪的一種特殊類型，也具有后者所具有的復合行為犯中實行行為結構的共同實行性及緊密連結性，已經排除了不構成承繼共同正犯例外情形的存在。因此，實踐中根據修正肯定說承認承繼共同正犯的成立具有正當性。

五、結語

承繼共同正犯的刑事責任問題是理論和司法實務中的重要問題，對有關學說理論的介紹與借鑒也有助于幫助我國司法實務工作者更為明確地把握承繼共同正犯的應對處理。本研究通過該問題的理論回溯，主張修正肯定說更為符合共犯本質和共同正犯處罰原則的學理依據，原則上承認先行為屬于后行為人的責任范圍，僅在個別情形之下將其排除在這一范疇之外。當然，個別例外情形范圍的劃定仍需要一個更為明確的標準，有待進一步研究。