許仁杰

(福州大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350108)

《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要(2014—2020年)的通知》發(fā)布已有6年時間，其中的許多措施已經(jīng)通過行政手段予以實施，而失信懲戒機(jī)制作為社會信用體系建設(shè)的重中之重，各級國家機(jī)關(guān)以及各類組織更是不遺余力地探索，其效果也逐漸顯現(xiàn)，誠信作為中華民族的優(yōu)良傳統(tǒng)得到大力宏揚(yáng)。但是，僅靠行政手段并不能從根本上解決問題，其耗費的管理成本和社會資源與較長時間所能獲得的收益不成正相關(guān)。推動失信懲戒機(jī)制建立與運(yùn)行的6年后，在已經(jīng)逐步積累豐富經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，我國對失信懲戒機(jī)制進(jìn)行科學(xué)立法的時機(jī)已然趨于成熟。

一、失信懲戒機(jī)制立法的背景溯源

2014年國務(wù)院正式出臺《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要(2014—2020年)的通知》，以推進(jìn)失信懲戒機(jī)制的建設(shè)，目前已到了應(yīng)當(dāng)考慮立法的時候，而對失信懲戒機(jī)制立法進(jìn)行背景溯源有利于始終把握立法的關(guān)鍵，使得立法更具有針對性。

(一)規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的階段性任務(wù)

改革開放40多年來，市民社會從無到有發(fā)生了重大的變化，這一階段同樣伴隨一系列諸如《民法通則》《物權(quán)法》《商法》等初步建立市民社會的法律法規(guī)。在改革開放初期，由于僅有規(guī)范一般交易行為的法律法規(guī)，并且對于規(guī)范各類市場行為的經(jīng)驗不足，許多企業(yè)違規(guī)經(jīng)營、偷稅漏稅的現(xiàn)象并未得到有效的治理。但是，2008年美國金融危機(jī)爆發(fā)后，對市民社會進(jìn)行更加精細(xì)化的管理和規(guī)制已逐漸取得政府和市場的共識，放任擾亂市場的違法違規(guī)行為在交易間橫行必然遭致市場自我調(diào)節(jié)性的報復(fù)。在我國經(jīng)濟(jì)進(jìn)入新常態(tài)以后，規(guī)范市場的各類措施加緊出臺，如加大食藥品監(jiān)管力度、打擊證券市場投機(jī)行為、懲戒“老賴”等，而失信懲戒機(jī)制作為建立社會信用體系的關(guān)鍵環(huán)節(jié)更是政府規(guī)范市場行為的實施重點。

失信懲戒機(jī)制不僅是促進(jìn)交易市場精細(xì)化的措施之一，還是其他措施能否真正落到實處的保障環(huán)節(jié)。市場信用機(jī)制建設(shè)與政府信用機(jī)制協(xié)同發(fā)展，使信用成為市場資源配置的重要標(biāo)準(zhǔn)[1]。如果失信懲戒機(jī)制不能夠有效運(yùn)行，那么對于市場中的違法違規(guī)行為所實施的制裁就只是空中樓閣而已。立法的工具出色地完成了改革開放初期初步建立市場的歷史性任務(wù)，在我國經(jīng)濟(jì)進(jìn)入新常態(tài)以后，立法要從純粹建立市場階段轉(zhuǎn)變?yōu)榫?xì)規(guī)范市場的階段。毋庸置疑，失信懲戒機(jī)制作為該階段的重點任務(wù)應(yīng)當(dāng)盡快得到立法[2]。

(二)在社會轉(zhuǎn)型中完善道德體系

誠信不僅是傳統(tǒng)小農(nóng)社會的伴生價值，并且仍然是未來社會有序健康發(fā)展的關(guān)鍵。側(cè)重于倫理道德內(nèi)涵的傳統(tǒng)誠信文化正在向基于社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下側(cè)重于契約和制度建設(shè)的現(xiàn)代誠信文化轉(zhuǎn)型[3]。我國對誠信價值的宏揚(yáng)不僅要依靠輿論導(dǎo)向的軟措施，還要兼顧失信懲戒的硬手段。只有及時將成熟的失信懲戒措施轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范，才能夠真正堅定政府整治失信行為的決心，并且得到全民意志的支持，完善新時代的道德體系。

(三)實現(xiàn)司法公正的“最后一公里”

失信懲戒機(jī)制最初就是以解決判決“執(zhí)行難”為目的而構(gòu)建的，經(jīng)過各級政府與法院的聯(lián)合協(xié)作，“執(zhí)行難”問題的解決得到了實質(zhì)性的進(jìn)展。

目前，失信懲戒機(jī)制雖然在措施上針對不同類型的失信行為得到不斷擴(kuò)展，尤其是各部門通力合作的失信聯(lián)合懲戒機(jī)制，對失信行為的震懾力大。失信懲戒機(jī)制在實施的過程當(dāng)中存在一些過當(dāng)行為。例如涉嫌侵犯隱私權(quán)的行為，根據(jù)隱私權(quán)讓渡理論，當(dāng)對隱私權(quán)的保護(hù)侵犯到社會公共利益和公共道德時，對其價值的保護(hù)應(yīng)讓渡于公共利益的保護(hù)[4]。但是，在隱私權(quán)方面，一些地方法院并未規(guī)定合理的限度，將失信人員的手機(jī)號碼乃至家庭住址予以公布。還有在涉及人格尊嚴(yán)方面，法院公布信息的方式不當(dāng)，采取諸如在社區(qū)張貼大字報、使用“老賴”等帶非規(guī)范性用語等，如不加以規(guī)范必然增加額外的管理成本。

過去一段時間，全國各級政府、法院對“執(zhí)行難”展開了重點整治，現(xiàn)已經(jīng)擁有類型多、范圍廣的大量案例。當(dāng)下，我們應(yīng)當(dāng)對數(shù)量龐大的案例進(jìn)行分類、觀察效果、分析總結(jié)，以將失信懲戒機(jī)制融入現(xiàn)有法律體系為目標(biāo)考察各種權(quán)利義務(wù)之間的平衡，只有讓失信懲戒機(jī)制在憲法基礎(chǔ)上成為全國性的法律制度，破解執(zhí)行難、走完司法公正的“最后一公里”才能夠真正實現(xiàn)且長期有效。

(四)提升國家治理能力的必要任務(wù)

為實現(xiàn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，我們必須堅持立法先行，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動作用。然而，目前的情況是，失信懲戒機(jī)制作為一項重要且嚴(yán)厲的制度措施，早已在全國各級地方普遍開展，但目前尚未見專門的具有全國效力的法律規(guī)范形成，只見零散出現(xiàn)在某些地方性法規(guī)或規(guī)章之中。在失信懲戒機(jī)制建立之初，國內(nèi)缺乏相應(yīng)的經(jīng)驗，以試點的方式推行是可以理解的，但筆者認(rèn)為這里還存在著問題。因此，我國要建設(shè)社會主義法治體系，提高國家治理水平，立法先行是一個明確的要求。其實不管是基于行政開道、立法補(bǔ)充的模式，還是立法先行、法律保留的模式，我國對于失信懲戒機(jī)制的科學(xué)立法研究早已成為必要。

二、法律不完善下的失信懲戒機(jī)制的運(yùn)行現(xiàn)狀

自《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)社會信用體系建設(shè)規(guī)劃綱要(2014—2020年)的通知》發(fā)布以來，全國旋即開始了對社會信用體系建設(shè)進(jìn)行探索，加強(qiáng)政務(wù)誠信、商務(wù)誠信、社會誠信和司法公信建設(shè)是主要目標(biāo)，為實現(xiàn)這一目標(biāo)而必須借助的失信懲戒機(jī)制在這一環(huán)境之下以不同的形式遍地開花，部分地區(qū)在此也取得了一定的成效。但是，在僅有行政命令而缺乏統(tǒng)一法律規(guī)范作為指導(dǎo)的情況下，各地機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)過大而導(dǎo)致失信懲戒機(jī)制運(yùn)行混亂在所難免。

(一)現(xiàn)行法律法規(guī)仍待完善

為了加快社會信用體系建設(shè)，各部門各地區(qū)除了將納入失信人員名單的范圍逐步擴(kuò)大外，還不斷增加失信懲戒措施的種類。為了實現(xiàn)對失信人員的懲戒以及迫使失信被執(zhí)行人履行義務(wù)，有些措施的限度已經(jīng)超出了憲法所限定的范圍，侵犯了失信人員的基本權(quán)利。須知，權(quán)利只有在權(quán)利的授予邊界內(nèi)遵循程序正義的原則運(yùn)作才具有合法性[5]。

現(xiàn)今的失信懲戒措施中，對人身自由權(quán)的侵犯現(xiàn)象大量存在。不論是鐵路失信名單還是法院的失信被執(zhí)行人名單都規(guī)定了限制交通出行方式的懲戒措施，而這在某種程度上損害了失信人員的權(quán)利。相關(guān)的法律和司法解釋規(guī)定，對失信人員可以限制其出境及消費。這些措施限制了失信人員行動的地域活動范圍或消費行為選擇的自由，無疑是對失信人員權(quán)利的限制。鐵路總公司提供給國家公共信用信息中心發(fā)布的限制交通出行方式的名單，無疑是基于行政權(quán)力之上的限制交通出行方式的強(qiáng)制性懲戒，其當(dāng)屬于行政處罰。此外，法院針對失信被執(zhí)行人同樣采取限制出行方式的措施，最初由最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費及有關(guān)消費的若干規(guī)定》以及最高人民法院聯(lián)合中央和國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于對失信被執(zhí)行人實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》均有涉及限制消費的內(nèi)容，但這兩份文件所規(guī)定的限制消費的內(nèi)容卻并無淵源可循。同時根據(jù)《民事訴訟法》“第二百二十五條”規(guī)定，僅有法律能夠?qū)Σ宦男蟹晌臅_定的義務(wù)的被執(zhí)行人規(guī)定其他懲戒措施。顯然，《若干規(guī)定》及《合作備忘錄》對失信人員權(quán)利的限制存在著合憲性與合法性的效力瑕疵，維護(hù)失信人員的合法權(quán)利與破解執(zhí)行難之間的沖突依據(jù)現(xiàn)有的立法還無法協(xié)調(diào)。

對于失信懲戒措施，《最高人民法院關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》“第七條”規(guī)定了：“各級人民法院可以根據(jù)各地實際情況，將失信被執(zhí)行人名單通過報紙、廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)、法院公告欄等其他方式予以公布”。司法解釋僅對公開方式進(jìn)行了列舉，但缺少對公開方式的限制，有的地方人民法院囿于解決執(zhí)法難的定向指標(biāo)，可能會擴(kuò)大失信信息的公開方式。例如，某市兩級法院的執(zhí)行干警們在失信被執(zhí)行人所在的居委會、街道、住宅小區(qū)、單位張貼其照片印制的彩色大頭像，這種公開方式與司法解釋所列舉的方式存在顯著區(qū)別，侵入了失信人員的個人生活領(lǐng)域，可能會侵犯失信人員的人格尊嚴(yán)。如果懲戒措施不當(dāng)，就會產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)，因此要盡快完善相關(guān)法律。

(二)相關(guān)地方性文件制定系統(tǒng)性不足

自黨中央、國務(wù)院號召建設(shè)社會信用體系以來，雖然全國人大并沒有制定相關(guān)法律，但是關(guān)于失信懲戒機(jī)制的內(nèi)容散見于地方性法規(guī)與規(guī)章之中，而行政法規(guī)方面僅有《物業(yè)管理條例》“第三十二條”鼓勵有關(guān)部門建立守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒機(jī)制。

失信懲戒機(jī)制在部門規(guī)章方面主要體現(xiàn)在《認(rèn)證機(jī)構(gòu)管理辦法》第十七條、《工程咨詢行業(yè)管理辦法》第三十三條、《中華人民共和國海關(guān)企業(yè)信用管理暫行辦法》第二條、第三條、第十二條、第十三條、第二十條、第二十五條。相關(guān)部門規(guī)章僅是在其部門事務(wù)的范圍內(nèi)規(guī)定了失信懲戒機(jī)制。值得關(guān)注的是，雖然由最高人民法院發(fā)布并由中央和國務(wù)院各部門聯(lián)合簽署的《關(guān)于對失信被執(zhí)行人實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》從發(fā)布和制定機(jī)關(guān)來看，并不屬于正式的法律淵源，但是該文件不僅規(guī)定了眾多的懲戒措施，且在實際運(yùn)作中發(fā)揮了關(guān)鍵作用，許多地方政府和法院正是以該備忘錄為基礎(chǔ)運(yùn)行失信懲戒措施。

地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章對于失信懲戒機(jī)制的規(guī)定方式主要分2種：一是與上述部門規(guī)章類似的方式在單個事務(wù)范圍內(nèi)予以規(guī)定，如《宿遷市住宅物業(yè)管理條例》《南京市排水條例》《淄博市房地產(chǎn)經(jīng)營管理條例》；二是以規(guī)范社會信用體系為目的制定的綜合性地方性法規(guī)或規(guī)章，如《陜西省公共信用信息條例》《海南省人民代表大會關(guān)于加強(qiáng)信用建設(shè)的決定》《福州市公共信用信息管理暫行辦法》。但是，這些規(guī)范性文件對于失信懲戒機(jī)制基本沒有系統(tǒng)的規(guī)定，各級地方主要還是依據(jù)《關(guān)于對失信被執(zhí)行人實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》對失信懲戒機(jī)制進(jìn)行實踐。

綜合上述行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及規(guī)章對失信懲戒機(jī)制的規(guī)定來看，當(dāng)前的失信懲戒機(jī)制在立法上總體特點為無規(guī)劃、無體系、實踐性差。除了海關(guān)總署發(fā)布的《中華人民共和國海關(guān)企業(yè)信用管理暫行辦法》將失信懲戒機(jī)制根據(jù)不同級別的失信企業(yè)進(jìn)行較為詳細(xì)的規(guī)定外，其他法規(guī)關(guān)于失信懲戒機(jī)制的內(nèi)容極少，未見依據(jù)現(xiàn)有立法進(jìn)行體系化的相應(yīng)規(guī)劃。從具體內(nèi)容來看，各部門、各地方的立法大多是蜻蜓點水式地提到失信懲戒，要么是號召性的，要么帶有明顯的依附性，依附于《合作備忘錄》中所規(guī)定的失信懲戒措施，而基于自身的立法無法正常運(yùn)行。這無疑將導(dǎo)致法律制定階段的實體控制——規(guī)則性控制難以實現(xiàn)[6]。

(三)失信懲戒措施使用不當(dāng)

目前，廣義的失信人員名單除了最高人民法院公布的失信被執(zhí)行人以外，還有諸如鐵路失信人員名單、交通失信人員名單、海關(guān)失信旅客黑名單等。以最高人民法院公布的失信被執(zhí)行人名單為例，因為《關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》與《合作備忘錄》均缺少失信人員分級規(guī)定，所以一旦被列為失信被執(zhí)行人，不論逃避執(zhí)行的數(shù)額、逃避執(zhí)行的方式、逃避執(zhí)行所造成的后果是什么，其所適用的失信懲戒措施均一致，包括《合作備忘錄》中制定的32種懲戒措施。雖然一處失信、處處受限是失信懲戒措施的特點，但是不論失信的程度如何，受限的范圍均相同，顯然不符合違法與處罰相適應(yīng)的原則。這是正式法律淵源的缺失導(dǎo)致非正式法律淵源主導(dǎo)失信懲戒機(jī)制的運(yùn)行，不科學(xué)的法律規(guī)制造成懲戒措施缺少靈活性，尤其是部分行政性懲戒顯然違反了行政法關(guān)于比例原則的規(guī)定，難以對失信行為進(jìn)行科學(xué)治理。

對于海關(guān)總署認(rèn)定的失信企業(yè)和交通運(yùn)輸部以及地方交通部門認(rèn)定的交通失信人員，所使用的懲戒措施眾多，有部分措施顯然超出了相應(yīng)部門本身的職權(quán)范圍?！逗ｊP(guān)企業(yè)信用管理辦法》中規(guī)定了對于失信企業(yè)不予免除查驗沒有問題企業(yè)的吊裝、移位、倉儲等費用，還適用國家有關(guān)部門實施的失信聯(lián)合懲戒措施，前者是對失信企業(yè)財產(chǎn)權(quán)的剝奪，后者則涉及種類繁多的失信懲戒措施，且在《行政處罰法》《行政許可法》《行政強(qiáng)制法》等基本法律都沒有變化的前提下，失信行為聯(lián)合懲戒的制度大規(guī)模增減許可條件、改變處罰方式，則已經(jīng)違背了授權(quán)明確性原則[7]。在沒有規(guī)章制度的明確規(guī)定之下，權(quán)力的擴(kuò)張屬性無法受到限制，懲戒措施的過當(dāng)是可以預(yù)見的。交通運(yùn)輸部發(fā)布的《交通運(yùn)輸守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒對象名單管理辦法(試行)》規(guī)定適用《合作備忘錄》中規(guī)定的失信懲戒措施，而這其中的問題類似于上述海關(guān)總署針對失信企業(yè)規(guī)定的懲戒措施。地方規(guī)范性文件《阜陽市文明交通信用管理試行辦法》中規(guī)定了具體的交通失信分級標(biāo)準(zhǔn)，并且規(guī)定了交通法規(guī)學(xué)習(xí)、駕駛證審驗等交通領(lǐng)域內(nèi)的針對性懲戒，但同時也規(guī)定了房地產(chǎn)管理部門、保險公司和商業(yè)銀行對于交通失信人員的限制，這些措施不僅沒有上位法的支持，且相較于一般交通失信行為造成的后果而言顯得過于嚴(yán)厲。

失信懲戒機(jī)制既是中央自上而下順應(yīng)時代發(fā)展的重要措施，也涉及到各個具體部門的聯(lián)動，這就決定了失信懲戒機(jī)制的相關(guān)立法既要有綜合性立法以搭建框架、設(shè)定權(quán)限范圍、規(guī)范基本的失信懲戒措施，又要有專門性立法細(xì)化分級、程序等內(nèi)容，以使失信懲戒機(jī)制具有良好的實踐能力。但是，就目前的情況而言，綜合性立法與專門性立法的不足相較于當(dāng)下失信懲戒機(jī)制深入運(yùn)行的現(xiàn)狀有些不匹配。

(四)失信懲戒實現(xiàn)統(tǒng)一執(zhí)法困難

全國性立法的重大缺口導(dǎo)致失信懲戒機(jī)制的運(yùn)行必須要依靠地方性立法。但是，在僅有政策文件的引導(dǎo)，而且缺少基本框架限制的情況下，各地不論是在立法的廣度和深度，還是立法的規(guī)范性水平上都差異較大，難以實現(xiàn)程度相近的執(zhí)法統(tǒng)一。由于商業(yè)貿(mào)易、文化交流、人際往來始終是在一個單一制國家中開展的，社會信用體系的建設(shè)作為全國性的戰(zhàn)略措施，就必然要求失信懲戒機(jī)制的運(yùn)行要在各地能夠遵循一個基本立法框架。

目前，地方有關(guān)失信懲戒機(jī)制的綜合性立法極少，地方性法規(guī)方面僅見《陜西省公共信用信息條例》《海南省人民代表大會關(guān)于加強(qiáng)信用建設(shè)的決定》，且后者僅有宏觀上的倡議，缺少具體規(guī)則的制定。地方政府規(guī)章制度方面有《湖南省信用信息管理辦法》《杭州市公共信用信息管理辦法》等，這些管理辦法或者未規(guī)定相應(yīng)的失信懲戒措施，或者規(guī)定失信懲戒措施的具體辦法由相關(guān)主管部門另行頒布實施，湖南省則列舉了4項失信懲戒措施，包括加強(qiáng)日常監(jiān)督、撤銷榮譽(yù)、禁止參加政府采購活動以及法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他行政措施。同時，專門性立法同樣少之又少，可以檢索到的屬于正式法律淵源的規(guī)范性文件僅見《宿遷市住宅物業(yè)管理條例》《南京市排水條例》《淄博市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》，并且以上地方性法規(guī)都只有倡議性的條文，并未就此規(guī)定足夠具體的措施。

可見，各個地方對于失信懲戒機(jī)制的立法不僅少，而且規(guī)定不嚴(yán)謹(jǐn)、模糊不清，或者沒有限度地授權(quán)下級進(jìn)行規(guī)定，而是直接采用《合作備忘錄》中列出的失信懲戒措施，不加區(qū)分地適用于各種失信行為。因為《合作備忘錄》并沒有規(guī)定各種措施的適用條件，地方在采取失信懲戒措施時往往無規(guī)范可遵循。因此，一線執(zhí)法部門的自由裁量權(quán)過大，造成一個地方出現(xiàn)一套執(zhí)法的習(xí)慣，全國失信懲戒機(jī)制的執(zhí)法不統(tǒng)一在所難免。這可能會導(dǎo)致人們在進(jìn)行跨地區(qū)的商業(yè)貿(mào)易、文化交流等活動中陷入實際守法上的困難。

三、現(xiàn)有基礎(chǔ)上對失信懲戒機(jī)制科學(xué)立法的建議

(一)以融入現(xiàn)有法律體系為目的的概念規(guī)范化

在當(dāng)前有關(guān)失信懲戒機(jī)制的規(guī)定中，基本的概念在語義上仍含糊不清，應(yīng)對以往的和現(xiàn)行的法規(guī)進(jìn)行邏輯分析和處理，提煉出具有共同性和普遍性的素材[8]。因此，在現(xiàn)有的法律體系框架下，對這些概念進(jìn)行規(guī)范是科學(xué)立法的前提。

“失信”這個詞匯的含義存在著尚待斟酌之處。我們需厘清“失信”應(yīng)當(dāng)作為什么樣的概念存在于法律制度之中。目前，學(xué)界有2種觀點：一種觀點認(rèn)為“失信”屬于違法行為；另一種觀點認(rèn)為“失信”屬于社會評價。第一種觀點以《廣州市公共信用信息管理規(guī)定》為例，該規(guī)定中的失信信息包括“適用一般程序作出的行政處罰信息”，實際上是將一個已處理過的行政處罰的“違法記錄”等同于“失信信息”，并納入征信系統(tǒng)。

上述2種觀點均有明顯的缺陷。對于第1種觀點，如果將“失信”視為一種違法行為，那么對失信的法律制裁就應(yīng)當(dāng)遵從“一事不再罰”的原則，一次失信行為對應(yīng)一次懲戒。當(dāng)前的失信懲戒機(jī)制顯然不符合一事不再罰原則，其是依照“一次失信，處處受限”的基本原則設(shè)計相關(guān)制度。第2種觀點認(rèn)為“失信”是一種社會評價，在作出這種綜合性的信用評價和判斷后所采取的懲戒措施，并不是針對某一次具體的違法或違約行為，其性質(zhì)已經(jīng)轉(zhuǎn)化為對信用的社會化評價[9]。這種觀點較好地解釋了“一事不再罰”原則為何不適用于失信行為，但其仍有不嚴(yán)謹(jǐn)之處。如果將“失信”僅僅視作社會評價，執(zhí)法機(jī)關(guān)并不能將純粹的社會評價作為對失信人員實施法律制裁的依據(jù)。在現(xiàn)有的法律體系中，與“失信”在性質(zhì)上最為相近的概念應(yīng)當(dāng)是刑法中的“累犯”，“累犯”并不是某種違法或犯罪行為，而是在達(dá)到一定條件后所觸發(fā)的法律對于犯罪行為人的人身危險性評價，在單個犯罪行為的刑事責(zé)任未加重的情況下額外加重犯罪行為人的法律責(zé)任。故而，“失信”既不是違法行為本身，也不是純粹的社會評價，其含義應(yīng)是因法律規(guī)定的失信違法行為而觸發(fā)的對失信人員的法律評價，因其對社會秩序的額外危害加重失信人員的法律責(zé)任。

(二)懲戒措施的類型化

現(xiàn)今適用的失信懲戒措施主要通過政策文件規(guī)定，與現(xiàn)有法律體系不完全兼容，也不規(guī)范。因此，從現(xiàn)有法律體系的角度出發(fā)，并完成失信懲戒措施的類型化是必要的。

對失信懲戒機(jī)制立法不是僅僅簡單地羅列各種不同的措施，其主要任務(wù)應(yīng)在于讓各項失信懲戒措施能夠在法律體系中找到自己的定位，并融入其中。目前，失信懲戒措施的分類大體有2種方式：其一是依據(jù)實施主體的不同，將失信懲戒措施分為市場性懲戒、社會性懲戒、行政性懲戒、司法性懲戒；其二是依據(jù)懲戒客體的不同分為從事特定行業(yè)或項目限制、政府支持或補(bǔ)貼限制、任職資格限制、榮譽(yù)或授信限制、特殊市場交易限制、限制高消費、協(xié)助查詢、控制及出境限制等。2種分類方法各有其觀察維度，結(jié)合后可以較好地歸類某種類型懲戒措施是否屬于法律制裁手段及法律定位，并判斷是否合乎現(xiàn)有的法律規(guī)定。

從懲戒實施主體的分類方式看，市場性懲戒、社會性懲戒及行業(yè)性懲戒，并不屬于法律制裁手段，主要是通過市場自我調(diào)節(jié)、行業(yè)內(nèi)部規(guī)范以及社會監(jiān)督實現(xiàn)的，無需法律的過多介入。市場和行業(yè)間利用信用信息則是信息的應(yīng)用而非懲戒，是市場主體在意思自治下的選擇[10]。在此之上，需要由法律詳細(xì)規(guī)定的是行政性懲戒及司法性懲戒，實施主體分別為行政機(jī)關(guān)及司法機(jī)關(guān)，因涉及國家強(qiáng)制力的運(yùn)用，對其規(guī)制應(yīng)當(dāng)符合上位法。在根據(jù)懲戒客體劃分的措施中，有大量行政性懲戒或司法性懲戒。我們首先對這些懲戒措施依據(jù)行政處罰、行政強(qiáng)制、行政指導(dǎo)、行政監(jiān)督等進(jìn)行分類，以此找到相應(yīng)懲戒措施所對應(yīng)的上位法，并使失信懲戒措施和諧地融入現(xiàn)有的法律體系中。

(三)立法權(quán)限的合法化

失信懲戒機(jī)制基本概念的規(guī)范化和懲戒措施的類型化是失信懲戒機(jī)制立法權(quán)限合法化的基礎(chǔ)，完成前兩步的工作，才能夠依此對失信懲戒機(jī)制的立法權(quán)限展開討論。應(yīng)當(dāng)由法律具體規(guī)定的失信懲戒機(jī)制內(nèi)容包括橫向上的相關(guān)部門立法以分則的形式規(guī)定失信懲戒機(jī)制的內(nèi)容，以及縱向上建立各位階的失信懲戒機(jī)制總則，其核心包括3個方面的內(nèi)容，即失信懲戒的條件、措施與救濟(jì)。其中，失信懲戒的措施是進(jìn)行立法權(quán)限劃分的最主要依據(jù)。

根據(jù)失信懲戒措施的實施主體，可以在不同的部門之間劃分失信懲戒機(jī)制的立法權(quán)限，如實施主體為證監(jiān)會，則在證券業(yè)法律法規(guī)中規(guī)定，若為環(huán)保協(xié)會，則在相關(guān)的環(huán)境法律法規(guī)中規(guī)定。針對不同法律部門的立法權(quán)限劃分是較為直觀的，但是進(jìn)行不同位階的立法權(quán)限劃分則較為困難。根據(jù)失信懲戒的性質(zhì)及其指向的客體，失信懲戒機(jī)制可以在不同位階間劃分立法權(quán)限。正如前文所述，法律應(yīng)當(dāng)具體規(guī)定的失信懲戒措施主要為涉及國家強(qiáng)制力的行政性措施和司法性措施，需要在位階上劃分立法權(quán)限的也正是這兩類失信懲戒。

暫以多部門聯(lián)合制定的《關(guān)于對失信被執(zhí)行人實施聯(lián)合懲戒的合作備忘錄》為參照，在《合作備忘錄》的32種失信懲戒措施中，大多數(shù)均為以行政機(jī)關(guān)為實施主體的行政性懲戒，僅有第32項“以拒不執(zhí)行判決、裁定罪處罰”由司法機(jī)關(guān)實施，屬于司法性懲戒。除此之外，在行政性懲戒中還需要分清屬于行政處罰、行政監(jiān)督、行政指導(dǎo)等的措施，以便尋找現(xiàn)有的法律規(guī)定。行政處罰主要是針對違法主體的精神、財產(chǎn)、行為、資格、人身等所作出的不利性、減損性措施，其中所體現(xiàn)的懲罰性和制裁性是其根本要義[11]。據(jù)此，《合作備忘錄》中的大多數(shù)措施屬于行政處罰，如限制失信人員擔(dān)任國有企業(yè)法定代表人、董事、監(jiān)事，限制設(shè)立保險公司等資格罰；限制失信人員的資金補(bǔ)貼和社會保障資金的財產(chǎn)罰；限制失信人員一定范圍內(nèi)的旅游、度假，以及限制其住宿較高星級賓館、酒店的人身罰等。其中也有少數(shù)進(jìn)行政監(jiān)督的措施，如從嚴(yán)審核在銀行間市場發(fā)行債券，供外匯核準(zhǔn)與管理時審慎性參考。行政監(jiān)督可以由實施監(jiān)督的行政機(jī)關(guān)自行在權(quán)限范圍內(nèi)制定規(guī)章制度，無需特別討論立法權(quán)限的劃分。失信懲戒機(jī)制的立法權(quán)限位階劃分的關(guān)鍵也是最復(fù)雜的方面還在于對行政處罰類的失信懲戒，其必須嚴(yán)格遵照《行政處罰法》第九條至第十三條的規(guī)定。

綜上，失信懲戒機(jī)制的立法權(quán)限劃分應(yīng)遵循兩個方向：首先是依據(jù)失信懲戒措施的實施主體在橫向上劃分不同法律部門的立法權(quán)限；其次是依據(jù)失信懲戒措施的性質(zhì)與所指向的客體，在縱向上劃分不同位階的立法權(quán)限。

(四)經(jīng)驗描述到邏輯分析的條文化

2014年至今，各級政府機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)已經(jīng)在失信懲戒機(jī)制的構(gòu)建上進(jìn)行了許多新的嘗試。在失信懲戒機(jī)制的立法中，我們應(yīng)當(dāng)重點總結(jié)如下方面的內(nèi)容：一是適用的領(lǐng)域；二是適用的條件；三是措施類型；四是措施適用的程度；五是救濟(jì)方式。其中，尤為關(guān)鍵的是失信程度與懲戒力度的匹配，這是失信懲戒機(jī)制立法的核心。

當(dāng)前失信懲戒機(jī)制適用的領(lǐng)域逐步拓寬，除了在裁判強(qiáng)制執(zhí)行中廣泛適用以外，還適用于鐵路不良行為、交通違規(guī)行為、進(jìn)出口違規(guī)行為、住宅物業(yè)管理和航空運(yùn)輸?shù)确矫妗ｋm然尚未形成規(guī)范性的法律文件，但是各級政府部門制定的規(guī)章較多，實施效率較高。如阜陽市、宜興市將實施“肇事逃逸”“酒駕”“偽造、變造機(jī)動車號牌”等交通違規(guī)行為的行為人納入交通失信名單。各地應(yīng)當(dāng)將各領(lǐng)域適用失信懲戒機(jī)制的經(jīng)驗進(jìn)行總結(jié)，爾后對于各領(lǐng)域?qū)嵤┣闆r進(jìn)行合法性及合理性的辯證分析，篩選出適于失信懲戒機(jī)制的領(lǐng)域。適用條件中的重要參數(shù)就是失信程度，當(dāng)然其中包含諸如失信人家庭條件等客觀方面。而適用條件與懲戒措施類型、懲戒措施適用的程度密切相關(guān)，在法律規(guī)范中屬于“假定”與“處理”，是每一條法律規(guī)范的基本構(gòu)成，因此我們需要重點總結(jié)這3個方面的內(nèi)容，不但是適用的具體條件，懲戒措施存在的種類以及程度本身，而且關(guān)鍵是其匹配的程度必須合適，即符合行政法中的比例原則的目的性原則。監(jiān)管措施的不同取決于信用信息的評價、評級、分類以及相關(guān)信息的綜合價值判斷，監(jiān)管措施應(yīng)與信用信息的評價結(jié)果相適應(yīng)[12]。具體來說，應(yīng)當(dāng)確保適用條件與懲戒措施的相異類型和程度差序相匹配，以使行為人修復(fù)失信行為造成的后果。另外，懲戒措施類型、懲戒措施適用的程度還需要滿足比例原則中的最小損害原則，為修復(fù)失信條件之下所造成的后果，必須適用對失信人員造成最小損害的懲戒措施類型及懲戒程度。

最后對于救濟(jì)的方式，可以借鑒的經(jīng)驗相較于前面幾項內(nèi)容較少，其主要源于對行政權(quán)力的約束不足，特別是在缺少法律規(guī)范的情況下尤為如此，常常使得行為人在受到失信懲戒時得不到及時的救濟(jì)。但是，在這一方面可以一定程度上借鑒其他的類似制度進(jìn)行救濟(jì)，失信懲戒機(jī)制在救濟(jì)方式上與其他制度差異較小。如《行政處罰法》的第四十五條以及《行政強(qiáng)制法》第五十六條均規(guī)定行政復(fù)議與行政訴訟兩種救濟(jì)途徑。在失信懲戒機(jī)制中，本身就存在行政處罰性質(zhì)及行政強(qiáng)制性質(zhì)的懲戒方式，適用于《行政處罰法》和《行政強(qiáng)制法》自然無可厚非。

失信懲戒機(jī)制是社會信用體系建設(shè)中的關(guān)鍵，我們要站在經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展、社會道德體系建設(shè)、提升國家治理能力和實現(xiàn)司法公正的高度為失信懲戒機(jī)制開展立法工作，失信懲戒機(jī)制的運(yùn)行必須要與現(xiàn)行法律體系有效融合，違背法律秩序的失信懲戒機(jī)制不僅會與當(dāng)前的社會秩序相沖突，而且也只能產(chǎn)生短暫的效果。我們應(yīng)當(dāng)在堅定立法決心的基礎(chǔ)上踏實進(jìn)行基本概念規(guī)范化、措施類型化、立法權(quán)限合法化以及從經(jīng)驗描述到邏輯分析的條文化。