袁鵬飛

(華東政法大學，上海 200042)

近日，北京知識產(chǎn)權法院在引發(fā)業(yè)界廣泛關注的“杭州迪火科技有限公司訴北京三快科技有限公司不正當競爭糾紛案”(以下簡稱“迪火訴三快案”)中認定，被告三快科技公司的“美團小白盒”插件實時監(jiān)控原告收銀系統(tǒng)，在用戶點擊美團懸浮窗或原告二維火系統(tǒng)的特定按鈕時跳轉到美團支付操作頁面，中斷原告二維火系統(tǒng)運行的行為，構成我國《反不正當競爭法》第12條規(guī)定的“妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為”①。此判決一出便受到較大爭議并被批評“同案不同判”。爭議的主要原因在于，杭州市中級人民法院曾在訴訟當事人、訴訟標的、爭議焦點與本案基本相同的案件中做出了截然相反的判決，認定被告上述行為不構成不正當競爭②。需要注意的是，兩案之間唯一的不同點僅在于訴訟范圍的不同，杭州法院審理一案的訴請范圍為杭州以內(nèi)區(qū)域，而北京法院審理一案的訴請范圍為杭州以外的國內(nèi)其他區(qū)域，因此兩家法院均認為不構成重復起訴。

迪火公司采取“兩地分訴”的訴訟策略不可謂不成功，但一敗一勝的判決結果一定程度上表明各法院對生效于2018年并被稱為“互聯(lián)網(wǎng)專條”的《反不正當競爭法》第12條的適用存在分歧。解決該現(xiàn)象的關鍵在于明確互聯(lián)網(wǎng)專條的具體適用理念及規(guī)則，本文試對上述問題進行研究。

一、互聯(lián)網(wǎng)專條與一般條款的適用關系

《反不正當競爭法》第2條也被稱作“一般條款”，即對于該法第二章沒有做出類型化規(guī)定的不正當競爭行為，在確有必要時可以按照該條的原則性規(guī)定予以認定[1]。一般條款可以在極大程度上避免立法的滯后性，適應市場競爭形式的快速變革，使法律適用更加靈活。同時，它也發(fā)揮著提綱挈領的作用，使反《不正當競爭法》的體系更加完整。但在遇到新類型的不正當競爭行為時盲目依賴一般條款，也將有損法律的可預見性。互聯(lián)網(wǎng)專條便在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟高速發(fā)展的時代背景之下應運而生，以類型化的模式對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為進行規(guī)制?；ヂ?lián)網(wǎng)專條誕生之后，明確一般條款和互聯(lián)網(wǎng)專條的適用關系則十分必要。

(一)一般條款單獨適用時應受限制

在我國《反不正當競爭法》立法之初，參與立法者認為，不正當行為的認定應奉行嚴格的法定主義，即第2條中不正當競爭行為的范圍僅限于分則中已作出具體規(guī)定的行為，不能單獨適用第2條來隨意認定其他不正當競爭行為[2]。采用這種法定原則的主要原因在于當時我國執(zhí)法部門的執(zhí)法經(jīng)驗不足，賦權過大容易導致權利濫用。

隨著市場競爭形式的發(fā)展，支持單獨適用一般條款的觀點越來越被司法實踐所接受，出現(xiàn)了大量相關的案例。例如，最高院曾在“泥人張”再審案中依據(jù)第2條認定被申請人的行為“違反誠實信用原則，違背公認的商業(yè)道德，構成不正當競爭”③。法院基于市場競爭的多樣性和多變性而利用一般條款保障市場競爭的正常秩序本無可厚非，但一般條款作為一種原則性規(guī)定，其具體使用欠缺明確、可預見的標準，濫用一般條款不利于裁判結果公信力的維護。在逐漸認識到限制一般條款適用的重要性后，最高院在有關文件中提出，要防止原則規(guī)定適用的隨意性，避免妨礙市場自由公平競爭，嚴格把握反不正當競爭法原則規(guī)定的適用條件④。在一般條款限制性適用的理念之下，對該條的適用應當始終保持謙抑的態(tài)度。凡是本法已有特別條款作出規(guī)定的行為方式，則不應適用一般條款。司法機關應充分理解一般條款原則性規(guī)定的性質(zhì)，不能把一般條款視作不正當行為的具體裁判標準。

(二)互聯(lián)網(wǎng)專條與一般條款的銜接適用

如前文所述，在處理接連出現(xiàn)的新型網(wǎng)絡競爭行為時，法院往往因無法引用具體條款而濫用一般條款。為解決此問題，立法部門在2017年公布的《反不正當競爭法》中以案例類型化的形式引入了互聯(lián)網(wǎng)專條。由此可見，互聯(lián)網(wǎng)專條屬于《反不正當競爭法》中規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)競爭行為的特別規(guī)范。根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的法律適用原則，凡是屬于互聯(lián)網(wǎng)專條已明文禁止的競爭行為，均應由該特別規(guī)范來規(guī)制相應不正當競爭行為，而不應再援引一般條款。正因如此，在“迪火訴三快案”中，原告關于“被告實施的互聯(lián)網(wǎng)競爭行為同時違反一般條款和互聯(lián)網(wǎng)專條”的主張被北京知識產(chǎn)權法院認定為重復評價。

是否所有與互聯(lián)網(wǎng)相關的競爭行為都應適用互聯(lián)網(wǎng)專條呢？答案是否定的。雖然一些如詆毀商譽、虛假廣告等受《反不正當競爭法》規(guī)制的競爭行為既可以發(fā)生在傳統(tǒng)商業(yè)領域，也可以發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)領域，但互聯(lián)網(wǎng)專條對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為進行了限制，只有符合“利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行”的條件方能適用互聯(lián)網(wǎng)專條。相反，不符合上述特征的行為，即使與互聯(lián)網(wǎng)有關，也無須特別適用互聯(lián)網(wǎng)專條予以規(guī)制。因此，當某不正當競爭行為既不屬于互聯(lián)網(wǎng)專條禁止的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為，也不屬于第二章規(guī)定的其他不正當競爭行為，又不正當?shù)負p害了其他經(jīng)營者的合法權益時，方可考慮一般條款的適用。

二、影響互聯(lián)網(wǎng)專條“不正當”判斷的因素

“不正當”的判斷對互聯(lián)網(wǎng)專條的適用意義重大?！斗床徽敻偁幏ā芬饬x上的“正當”或“不正當”在立法、司法還是學理上都難以清楚界定，由于這個屬于商業(yè)倫理范疇的概念，其內(nèi)涵往往取決于一定時期一國的經(jīng)濟政策選擇，在不同國家的不同時期，乃至不同的行業(yè)領域，商業(yè)行為的“正當”與否都會不斷發(fā)生變化[3]。 “不正當”的判斷同時也受到了互聯(lián)網(wǎng)特性以及消費者等多種因素的影響，對這些因素進行分析將有助于互聯(lián)網(wǎng)條款的準確適用。

(一)互聯(lián)網(wǎng)開放性特征下的競爭觀

區(qū)別于傳統(tǒng)實體商業(yè)環(huán)境，開放性是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的重要特征，也一定程度影響了互聯(lián)網(wǎng)專條的適用觀念?！暗乇P主義”并非互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的應然邏輯，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭中，后來者在合理限度內(nèi)與先來者在同領域進行競爭是構建高效、健康商業(yè)秩序的必然要求。先來者通過早期積累的優(yōu)勢，建立層層壁壘阻止后來者進入自己所在的經(jīng)營領域，從而維護自己的主導地位，在不構成法律禁止的壟斷的情況下，是為市場競爭秩序所允許的。若認為先來者可以獨占網(wǎng)絡經(jīng)營空間，將之劃為自己的私有領域，排斥所有后來者參與經(jīng)營，則勢必導致互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)成為一潭死水。法院在長期司法實踐過程中也提出了相似的觀點。在近期的“百度網(wǎng)訊訴搜狗科技”案中，一審法院在判決中認為“對于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下行為的正當性的判斷應當以該競爭行為破壞了互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的公開、公平、公正的市場競爭秩序，從而引發(fā)惡性競爭或者具備這樣的可能性為判斷依據(jù)”⑤。

在互聯(lián)網(wǎng)開放的環(huán)境下，后來者參與競爭不當然屬于“不正當”的行為。只有在利用不法手段破壞、妨礙他人正常經(jīng)營時才屬于“不正當”的范疇?；ヂ?lián)網(wǎng)專條所保護的法益是互聯(lián)網(wǎng)領域的公平競爭秩序以及經(jīng)營者的合法利益，所要規(guī)制的是利用不正當手段損害相關法益的行為。因此，有競爭必然會有損害，但不是所有產(chǎn)生損害結果的競爭都可以被認定為不正當競爭行為而受到法律規(guī)制。有學者將之歸結為“損害中性”，即競爭性損害不具有是非色彩，通過競爭行為給對手造成損害是市場的常態(tài)，損害本身通常不構成評價競爭行為正當性的傾向性要件，只有特定的損害才是不正當競爭的考量因素[4]。

(二)互聯(lián)網(wǎng)專條中“影響用戶選擇”的意義

互聯(lián)網(wǎng)專條第2款規(guī)定，“經(jīng)營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列……行為”?！坝脩暨x擇”在互聯(lián)網(wǎng)專條發(fā)揮著怎樣的作用在學界尚有爭論。有觀點認為，用戶的選擇是契約自由和市場規(guī)律的體現(xiàn)，通過正當途徑影響客戶選擇顯然不應被視作不正當，因此“影響用戶選擇”不是判斷正當性的理由[5]。相反觀點則認為“影響用戶選擇”對判斷正當性的考量因素，即在不損害他人合法權益前提下，在尊重網(wǎng)絡用戶自由選擇時，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品可以成為非實質(zhì)性侵權用途的工具，用以修改他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務⑥。筆者認為，該問題的解決仍應回歸立法本身。2017年修訂的《反不正當競爭法》在總則第2條中增加了“消費者合法權益”的表述，這表明我國現(xiàn)行競爭法體系是保護消費者權益的，“影響用戶選擇”的規(guī)定也正是在此基礎上確立的，反映了互聯(lián)網(wǎng)專條對消費者權益的重視。

互聯(lián)網(wǎng)專條以案例類型化為構建思路，其核心內(nèi)容體現(xiàn)為該條第2款第1項至第3項所規(guī)制的流量劫持行為、干擾行為和惡意不兼容行為[6]。那么，這三種不正當競爭行為的認定是否都應以“影響用戶選擇”為構成要件呢？從文義解釋角度來講確實如此，但放在具體情境下審視便可發(fā)現(xiàn)并非所有“影響用戶選擇”的行為都可以用以評價“不正當”。畢竟，經(jīng)營者市場優(yōu)勢的獲得往往是通過影響用戶的選擇來實現(xiàn)的，“影響用戶選擇”在商業(yè)競爭中應當是一個中性概念，對實現(xiàn)“影響用戶選擇”效果而采取的手段進行評價才是這一要素的意義所在。在“愛奇藝訴搜狗搜索案”中，二審法院便認為，用戶在登錄原告網(wǎng)站并使用被告輸入法的“搜索候選”功能，其在發(fā)現(xiàn)網(wǎng)頁跳轉的情況下，仍可以選擇返回原告網(wǎng)站頁面觀看，不存在誤導、欺騙、強迫用戶關閉原告提供服務的情況，未排除消費者的選擇權利，不構成不正當競爭⑦。法院通過法律解釋的方法將“影響用戶選擇”的范圍限縮為“通過混淆、誘導、欺騙、強迫等方式影響用戶選擇”，一定程度上彌補了立法的疏漏，也進一步明確了“影響用戶選擇”在互聯(lián)網(wǎng)專條適用中的地位。

三、互聯(lián)網(wǎng)專條“兜底條款”的適用

互聯(lián)網(wǎng)專條第2款第4項被稱為本條的“兜底條款”。規(guī)定兜底條款是為了適應實踐發(fā)展的需要，在修法過程中，“有些常委會組成人員和地方、部門、企業(yè)提出，互聯(lián)網(wǎng)技術及商業(yè)模式發(fā)展變化很快，很難將可能出現(xiàn)的不正當競爭行為列舉窮盡，建議增加概括規(guī)定和兜底條款”⑧。然而，兜底條款無論在設計上還是適用上都存在一些亟待解決的問題。

(一)兜底條款的適用困境及原因

互聯(lián)網(wǎng)專條第2款前3項列舉的三種網(wǎng)絡不正當競爭行為只是有限的類型化，難以適應現(xiàn)實需要，在此基礎上增設兜底條款無疑會使得立法體系更加周延。從具體表述來看，兜底條款所規(guī)制的是“利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式實施其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為”。除了將規(guī)制行為限定于互聯(lián)網(wǎng)范圍外，該兜底條款的適用方法與第2條一般條款幾乎難以區(qū)分，極易導致二者的適用發(fā)生混亂，司法實踐中也出現(xiàn)了論證采用一般條款的分析方式而判決以兜底條款為依據(jù)的矛盾情況⑨。

兜底條款難以適用的主要原因在于其語義寬泛、要件簡單、缺乏具體適用規(guī)則。如何判斷“妨礙”“破壞”和“正常運行”也成為一大難題。為此，有學者建議在兜底條款原文基礎上適當增加限定性因素，將構成要件具像化，對不正當競爭行為進行更加具體化的描述[7]，筆者對此表示認同。通過修法途徑對兜底條款的表述加以完善的確是最為直接有效的方法，但法律的修訂程序繁瑣、耗時較久，難以解決當下的問題。通過法律解釋的方法為兜底條款的適用提供指引才是當下應當關注的重點。在對“其他妨礙、破壞”和“正常運行”進行分析時，可以利用體系解釋的方法加以限定，防止出現(xiàn)不合理的擴張解釋?！捌渌恋K、破壞”行為的表述意味著互聯(lián)網(wǎng)專條的兜底條款規(guī)制的行為類型應與前三項列舉的行為具有較高的相似性，不能涵蓋所有網(wǎng)絡不正當競爭行為。以“第三方插件屏蔽廣告”為例，屏蔽廣告能否被認定為“其他妨礙、破壞”行為而受兜底條款規(guī)制，需要考慮該行為是否采取不正當?shù)募夹g手段影響了用戶的選擇，被屏蔽的廣告是否屬于經(jīng)營者為用戶提供的產(chǎn)品或服務。安裝插件用以屏蔽廣告往往是用戶自主選擇的結果，并未受到他人的引誘、欺詐和強迫，廣告也很難被認為是經(jīng)營者為用戶提供的產(chǎn)品或服務。顯然，此類案件難以適用互聯(lián)網(wǎng)專條的兜底條款，司法實踐也多采用一般條款進行處理。

(二)謙抑審慎、市場優(yōu)先的適用原則

兜底條款一定程度上賦予了法官自由裁量的權力，在立法部門對兜底條款進行完善或解釋之前，有關部門應保持謙抑、審慎的態(tài)度，既要防止兜底條款的規(guī)制范圍被不當擴大，也要防止兜底條款形同虛設。在強調(diào)“市場為主，政策為輔”的經(jīng)濟背景之下，兜底條款的適用也應堅持市場優(yōu)先原則。能夠通過市場調(diào)節(jié)的行為應盡可能交給市場去解決，從而實現(xiàn)資源優(yōu)化配置和效率最大化，只有那些市場自身不能解決的問題，才有必要通過法律加以干預[8]。

四、“迪火訴三快案”的分析與啟示

開篇引出的“迪火訴三快案”是近期最能反映互聯(lián)網(wǎng)專條適用問題的經(jīng)典案例之一，對案情的解讀和總結也將促進本文觀點與具體實踐相結合。

(一)案情簡介

本案中，原告是“二維火智能收銀一體機”系統(tǒng)的運營者，用戶可通過操作該系統(tǒng)實現(xiàn)收銀、結算、記賬功能。被告運營的“美團小白盒”插件破解原告系統(tǒng)的規(guī)則安裝其中，可以實時監(jiān)控該系統(tǒng)運行，并在餐廳食客結賬之際讀取該系統(tǒng)的“實收金額”并在屏幕上生成懸浮窗，用戶此時可自行選擇使用系統(tǒng)原有收銀渠道，也可以點擊懸浮窗使用被告提供的收銀渠道。

本案的主要爭議焦點在于：被告上述行為是否構成《反不正當競爭法》互聯(lián)網(wǎng)條款第1、4項規(guī)定的不正當競爭行為？對于該爭議焦點，北京知識產(chǎn)權法院認為，被告的插件并非基于用戶的操作被動啟動，而是通過監(jiān)控原告的收款程序運行，以懸浮窗的形式依附于原告系統(tǒng)之上，且在用戶結賬時自動跳出，具有誘導用戶的明顯意圖；用戶在點擊被告插件的懸浮窗后，支付頁面自動跳轉至被告的的收銀頁面，原告的收款程序隨之中斷，明顯起到了妨礙原告收款系統(tǒng)正常運行的效果；雖然被告的程序在表現(xiàn)形態(tài)上系經(jīng)用戶授權且自主選擇而運行，但未經(jīng)原告同意，仍具不法性，因此被告上述行為違反了《反不正當競爭法》第12條①。

(二)案情分析與總結

筆者認為，該判決結果仍有較大的探討余地。首先，在用戶明知且自主選擇的前提下，是否還能認定被告插件以懸浮窗形式出現(xiàn)具有“誘導用戶”的意圖？答案顯然是否定的。用戶在明知情況下設置被告軟件以懸浮窗形式出現(xiàn)是為了在結賬時更為便捷地對支付渠道進行選擇。如前文所述，商業(yè)競爭優(yōu)勢往往是通過影響用戶選擇而獲得的，如果認為這種方式屬于“誘導”，那么也應當是合理范圍內(nèi)的誘導，是市場競爭所允許的。其次，用戶自主被告收銀渠道，從而導致原告收款程序中斷是否構成“妨礙正常運行”？答案顯然也是否定的。正如前文提到的，“妨礙…正常運行”的判斷應當考慮是否利用了不正當?shù)募夹g手段、是否不正當?shù)赜绊懥擞脩舻倪x擇?；ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭不接受“地盤主義”，后來者在開放的環(huán)境中可以與先來者公平競爭。在用戶選擇進行結賬操作時，原告并不因用戶所使用的是其系統(tǒng)而當然對收銀渠道享有獨占的權利，相反，用戶應當有選擇收銀渠道的自由。因此，不能僅因被告的產(chǎn)品或服務受到影響便認定原告行為的不法。

值得肯定的是，杭州中院在另一案情基本相同的案件中認定被告的上述行為不構成不正當競爭。判決書中對本案的法律適用也做了進一步總結：被告插件現(xiàn)已無法安裝至原告的系統(tǒng)中，可見被告的訴請完全可以通過技術手段實現(xiàn)。對于通過技術手段即可實現(xiàn)控制的行為，法律理應保持一定謙抑?！斗床徽敻偁幏ā匪非蟮墓奖旧硪彩切驶A上的公平，將涉案行為留給技術路徑解決既符合效率原則，亦不違反《反不正當競爭法》語境下的公平原則②。

五、結語

《反不正當競爭法》的互聯(lián)網(wǎng)專條生效已逾三年，司法實踐中對于該條的適用仍未形成較為統(tǒng)一的認識。本文借“迪火訴三快案”引出了一些互聯(lián)網(wǎng)條款適用的現(xiàn)實問題，也通過分析互聯(lián)網(wǎng)專條與一般條款的適用關系、影響互聯(lián)網(wǎng)專條“不正當”判斷的因素以及互聯(lián)網(wǎng)專條“兜底條款”的適用規(guī)則對上述問題給出了進一步回應。該案最終走向如何尚不得而知，但筆者相信，理越辯越明，這些問題在后續(xù)的審判中都將得到妥善解決。

注釋：

① 具體案情參見北京知識產(chǎn)權法院民事判決書(2018)京73民初960號。

② 具體案情參見浙江省杭州市中級人民法院民事判決書(2018)浙01民初3166號。

③ 具體案情參見最高人民法院判決書(2010)民提字第113號。

④ 參見最高人民法院《關于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》(法發(fā)〔2011〕18號)第24條。

⑤ 具體案情北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書(2018)京0108民初42023號。

⑥ 具體案情參見北京市高級人民法院民事判決書 (2013)高民終字第2352號。

⑦ 具體案情參見上海知識產(chǎn)權法院民事判決書(2018)滬73民終420號。

⑧ 參見全國人民代表大會法律委員會《關于〈中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案)〉修改情況的匯報》。

⑨ 具體案情參見北京知識產(chǎn)權法院民事判決書(2019)京73民終3263號。