蔣凌濤

一、問題的提出

最高人民檢察院在2021年7月14日發(fā)布的《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》中明確提出，在資源環(huán)境保護、食品藥品安全的公益訴訟中可以提出懲罰性賠償?shù)脑V訟請求。但是消費公益訴訟適用懲罰性賠償?shù)陌讣?，在司法實?wù)中卻存在著明顯的裁判分歧。首先是能否適用懲罰性賠償?shù)膯栴}，有的判決以檢察院、消協(xié)等主體并非消費者為由，駁回公益訴訟中懲罰性賠償?shù)恼埱螈賲⒁姡?019）皖04民終1553號判決書。；另有判決則支持了這一請求，認為既然法律沒有禁止公益訴訟適用懲罰性賠償就可以適用②參見（2019）皖12民初583號判決書。。其次，在適用懲罰性賠償?shù)呐袥Q書中，有的判決賠償金歸入國庫，有的則判決歸入公益基金或是專設(shè)賬戶或是歸消費者③在（2019）遼06民初713號判決書中，將賠償金判屬消費者；在（2021）皖11民終20號判決書中則將賠償金判歸國庫；在（2020）川17民初100號判決書中要求賠償金打入專用賬戶；在（2020）川10民初48號判決書中則要求用賠償金成立公益基金。。另外，對于與刑事罰金、行政罰款相競合時，懲罰性賠償?shù)捻樜灰泊嬖谥制纰茉冢?018）內(nèi)04民初95號判決書中認定賠償金屬于特殊行政處罰，應(yīng)減去刑事罰金，而在（2020）浙11民初71號判決書中則認為，懲罰性賠償為民事責任，按照《民法典》第187條的規(guī)定兩者互不影響。。

裁判的分歧也引起了學界的關(guān)注，學者們紛紛提出統(tǒng)一裁判的思維進路與立法修改的建議，但關(guān)注的點多集中于合法性的要求。因為在公益訴訟中適用懲罰性賠償，需要有請求權(quán)基礎(chǔ)。對此，有的學者認為需另行設(shè)立實質(zhì)性請求權(quán)[1]；另有學者則主張參考外國模式，繼承消費者的請求權(quán)進行集體訴訟式的公益訴訟[2]。但是，在實踐中兩種方式均有采用，但沒有真正解決裁判分歧，還出現(xiàn)了諸多自相矛盾之處。面對公法原則的考問，公益訴訟中適用懲罰性賠償是否有違一事不二罰、罰過相當?shù)幕驹瓌t呢？本文以學者主張的兩種請求權(quán)合法的路徑作為引子，揭開這一困局中矛盾的實質(zhì)與出路。

二、困局表象：請求權(quán)基礎(chǔ)之爭

盡管公益訴訟中是否具有提起懲罰性賠償?shù)恼埱髾?quán)存在爭議，但在司法實踐中已然在公益訴訟里適用了懲罰性賠償。如果僅僅是公益訴訟缺乏懲罰性賠償?shù)恼埱髾?quán)，那么只需按照學者提出的兩種思路解決即可。但是問題并不是這么簡單，在司法實踐中出現(xiàn)的一連串連鎖反應(yīng)暴露出問題的實質(zhì)在于公益訴訟中懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)本身。

（一）適用中的連鎖反應(yīng)

在《民法典》《食品安全法》《消費者權(quán)益保護法》之中，規(guī)定被侵權(quán)人、消費者才擁有提出懲罰性賠償?shù)臋?quán)利①《民法典》第1207條：明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，或者沒有依據(jù)前條規(guī)定采取有效補救措施，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償?！妒称钒踩ā返?48條：生產(chǎn)不符合食品安全標準的食品或者經(jīng)營明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者經(jīng)營者要求支付價款十倍或者損失三倍的賠償金；增加賠償?shù)慕痤~不足一千元的，為一千元?！断M者權(quán)益保護法》第55條：經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。經(jīng)營者明知商品或者服務(wù)存在缺陷，仍然向消費者提供，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，受害人有權(quán)要求經(jīng)營者依照本法第四十九條、第五十一條等法律規(guī)定賠償損失，并有權(quán)要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償。。在檢察院、消費者協(xié)會缺乏明確適用依據(jù)的情況下，法院仍然在公益訴訟中適用了懲罰性賠償，所以，問題自然會聚焦到檢察院、消協(xié)等主體是否具有請求懲罰性賠償?shù)臋?quán)利之上。但是如果問題只出在請求權(quán)是否缺乏法律依據(jù)方面，那么法院的判決即便無法可依，但因為解決了實際問題實則合理?？墒窃谶m用中表現(xiàn)出來的一系列連鎖反應(yīng)卻證實，事實并非如此。

在缺乏法律規(guī)定的情況下，法官在適用懲罰性賠償?shù)呐袥Q中為求自圓其說，不得不創(chuàng)造制度。由于檢察院、消費者協(xié)會作為公益訴訟的主體本身并不享有懲罰性賠償?shù)膶嶓w請求權(quán)，擺在法官面前的第一道難題就是賠償金的歸屬。有的法官選擇了消費者請求權(quán)說，將賠償金判決歸還消費者②參見（2019）遼06民初713號判決書。。但如此判決就變成運用公益訴訟救濟私人利益。懲罰性賠償本是獎勵消費者積極運用訴權(quán)維護自身利益[3]，但消費者如果連訴訟都未提起，如何給予懲罰性賠償?shù)莫剟钅兀看藭r，懲罰性賠償不僅不能激勵消費者積極維權(quán)，反而激勵消費者等待公益訴訟，這將徹底顛覆懲罰性賠償?shù)墓δ堋?/p>

考慮到公益訴訟的性質(zhì)，有的法官便選擇了新請求權(quán)說的路徑，判決賠償金歸屬國庫。可是，賠償金如果歸屬國庫，又與行政罰款、刑事罰金等公法責任何異[4]？在一些判決中，一方面認為懲罰性賠償是民事責任，與行政責任、刑事責任不沖突，另一方面卻又認為，賠償金的性質(zhì)等同行政處罰，上交國庫時應(yīng)扣除被告已經(jīng)承擔的行政罰款、刑事罰金③參見（2018）內(nèi)04民初97號判決書。。如此判決不僅自相矛盾，而且與《民法典》第187條相違背。該條規(guī)定承擔行政責任或者刑事責任不影響承擔民事責任，當民事主體的財產(chǎn)不足以支付的，應(yīng)優(yōu)先用于承擔民事責任?？梢姡绻藭r懲罰性賠償屬于民事責任，那么不受刑罰、行政處罰的影響，而且還優(yōu)先于這些處罰。這一條款繼承自《侵權(quán)責任法》且早已實行多年，法官必然知道法律的規(guī)定，之所以作出如此判決，合理的解釋是法官發(fā)現(xiàn)公益訴訟中懲罰性賠償作為一項處罰已然太重了。如果仍把其看做一項民事責任，連抵扣已有處罰的余地都沒有，但不把它當做一項民事責任，又影響到適用的基礎(chǔ)。兩難之中，法官便做出了自相矛盾的折中。

另一方式的折中，則是判決以賠償金成立公益基金。這一方式得到了最高人民檢察院、最高人民法院的重視④在最高人民檢察院與最高人民法院、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部、海關(guān)總署、國家市場監(jiān)督管理總局、國家糧食和物資儲備局、中國消費者協(xié)會七部門聯(lián)合發(fā)布的《探索建立食品安全民事公益訴訟懲罰性賠償制度座談會會議紀要》中就寫到：食品安全民事公益訴訟懲罰性賠償金的管理使用應(yīng)堅持用之于公益的原則。各地可以探索把懲罰性賠償金納入專門公益基金賬戶統(tǒng)一管理，依法統(tǒng)籌用于消費者合法權(quán)益保護。。這一途徑也選取了另設(shè)請求權(quán)的思路，似乎只要實質(zhì)請求權(quán)不歸屬國家就能擺脫其公法責任的性質(zhì)。它并沒有將懲罰金匯入國庫，似乎就能區(qū)別于行政罰款、刑事罰金。可是這一由法院判決的賠償金，盡管改變了歸屬但也終究需由被告承擔。尤其是被檢察院提起的公益訴訟要求的處罰，對于被告而言實則與刑事罰金有著相同的法律效果。同樣，原本有違比例原則的處罰，改變了賠償金的去向，也并不會減輕被告的負擔回歸到罰當其過的狀態(tài)，有的商家因此也面臨破產(chǎn)①參見（2018）內(nèi)04民初96號，被告人因在豆腐生產(chǎn)中加入工業(yè)鹵粉，已被判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣五千元，并禁止在緩刑考驗期限內(nèi)從事食品生產(chǎn)、銷售及相關(guān)活動。公益訴訟中，仍要求以銷售額為基礎(chǔ)，處以10倍懲罰即29700元，將近刑事罰金的6倍。而被告人是農(nóng)民且缺乏勞動能力，經(jīng)濟困難。。況且，用本應(yīng)歸屬此案受損害的消費者的賠償金去幫助另案的消費者同樣缺乏合理依據(jù)。再者，在已有懲罰性賠償制度鼓勵消費者訴訟的情況下，又為何要增設(shè)公益基金重復鼓勵？

嘗試在公益訴訟中適用懲罰性賠償所產(chǎn)生的一系列連鎖反應(yīng)，沒有一種途徑能在得到請求權(quán)的情況下自圓其說地合理運行。同時，一旦忽略請求權(quán)的問題，發(fā)掘懲罰性賠償在公益訴訟中適用的問題，就會觸及一個矛盾的假設(shè)：因為已有處罰不足以懲罰違法者，且消費者又難以或怠于行使權(quán)利懲罰違法者，所以要通過公益訴訟適用懲罰性賠償來懲罰違法者[5]。但是實踐中卻面臨著懲罰性賠償處罰過重該如何應(yīng)對的問題。而這一假設(shè)，決定了公益訴訟之中是否具有適用懲罰性賠償?shù)谋匾?。如果缺乏適用的必要性，那么請求權(quán)基礎(chǔ)的問題就僅僅是表象。

（二）適用前提的反思

在公益訴訟中適用懲罰性賠償?shù)谋匾栽谟冢旱谝?，消費者出于某種原因沒有提起訴訟；第二，如果不提起訴訟，適用懲罰性賠償則不能有效懲戒違法商家。從理由本身來看，要滿足理由則必然需要證明已有的處罰不足以有效地懲罰違法商家。如果不加區(qū)分地在公益訴訟中適用懲罰性賠償，實際上就將懲罰性賠償?shù)倪m用基礎(chǔ)置于假設(shè)之上。但是，關(guān)于這一假設(shè)的考慮，在兩種合法化路徑中均出現(xiàn)了問題。

一方面，《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定，在經(jīng)營者欺詐的情形下，消費者享有要求價款三倍的請求權(quán)。這一權(quán)利并沒有任何附加條件。如果認可檢察院、消協(xié)以這一條文作為公益訴訟中提起懲罰性賠償?shù)囊罁?jù)，實則只考慮了適用必要性中的第一項理由。如此一來，就自然導致一些案件中，前提都不成立卻也強行適用懲罰性賠償?shù)那樾巍?/p>

另一方面，如果另行設(shè)立請求權(quán)，自然是立足于這一假設(shè)。此時，我們會發(fā)現(xiàn)立法變得很奇怪，為什么公法處罰不足卻要為公益訴訟增設(shè)一種民事責任請求權(quán)，而不是修正已有的公法處罰？此時另設(shè)請求權(quán)的方式其實已經(jīng)繞過了適用必要性中的第一項理由，僅考慮第二項理由，因為它已然具有了獨立于消費者的實體請求權(quán)?？墒堑诙椑碛煽紤]的是公法規(guī)制的不足，本應(yīng)該通過修改行政處罰、刑事罰金的方式來解決，而不應(yīng)該通過一項民事訴訟機制來解決。

再者，假設(shè)真的成立嗎？

首先，懲罰性賠償制度之所以設(shè)置高額倍率，其中一個原因就是考慮到只有少數(shù)消費者會提起訴訟維護權(quán)益[6]。但在公益訴訟中卻是按照所有消費的整體銷售額計算懲罰性賠償。這樣，就將整體消費者利益進行了重復計算，勢必加重對違法生產(chǎn)、銷售者的懲罰。可見第一項假設(shè)忽視了懲罰性賠償制度本身就是考慮到消費者訴訟不積極才設(shè)立的高額倍率。

其次，在一些案件中，法官就認為已有的行政處罰、刑事罰金足以懲罰違法商家，公益訴訟中如果適用懲罰性賠償，對被告人就處罰過重。從行政處罰來看，以《食品安全法》規(guī)定的處罰為例，其中規(guī)定：違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款?？梢妼τ谖：κ称钒踩倪`法行為，行政處罰的倍率甚至要高于懲罰性賠償。而刑罰之中，以生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪為例，不僅有相較于財產(chǎn)刑更重的自由刑，而且也規(guī)定有并處百分之五十至兩倍的銷售額財產(chǎn)刑，甚至最重的一檔財產(chǎn)刑可以判處沒收財產(chǎn)。可見，第二項假設(shè)之中所稱已有懲罰不足以震懾違法者并非不言自明的事實，而需要有相當充足的證據(jù)予以證明。

作為公益訴訟之中適用懲罰性賠償?shù)幕A(chǔ)，兩項假設(shè)與兩項合法化途徑均存在嚴重矛盾。因此，僅僅討論通過何種方式賦予檢察院、消協(xié)以請求權(quán)并不能消除裁判的分歧，也不能實現(xiàn)裁判的自洽。由此，必須將問題推進到更實質(zhì)的領(lǐng)域，關(guān)注懲罰性賠償在公益訴訟之中究竟是一項什么樣的制度。

三、困局實質(zhì)：南橘北枳的懲罰性賠償

傳統(tǒng)的懲罰性賠償之中，設(shè)立超過填補性賠償?shù)谋堵适浅鲇诮?jīng)濟法的考量，補充公法規(guī)制的不足。首先是對行政機關(guān)處罰能力的補充，通過民眾提起民事訴訟的方式對違法者進行懲罰，補充行政機關(guān)的執(zhí)法能力。其次是對處罰力度的補充，懲罰性賠償通過高額的倍率，實現(xiàn)實質(zhì)上的罰過相當，避免違法者經(jīng)受處罰后仍能從違法行為中獲利。最后是對消費秩序維護的補充，通過懲罰性賠償?shù)母哳~倍率使消費者放心消費，因為即便遭遇侵權(quán)也能獲得遠超損失的賠償[7]。但是，這項功能一旦離開消費者走進公益訴訟，就完全變了模樣。

（一）公益訴訟之中適用懲罰性賠償將放大懲罰性賠償與私法體系之間的矛盾

消費秩序的維護、恢復是每一起案件所必備的，但對行政執(zhí)法的補充則要求在公權(quán)力尚未或不足懲罰違法者時才具有合理性。在美國法律中，消費領(lǐng)域的懲罰性賠償作為一項公私兼具的制度直接替代了行政機關(guān)的處罰，從而避免了兩者之間的沖突[8]。但是，在我國民法中，懲罰性賠償實則僅作為一項特殊民事責任存在，與行政處罰、刑事罰金本就缺乏調(diào)和。只是考慮到個別消費者起訴，涉及懲罰性賠償金額仍較小，沖突的程度有限?？梢坏┳哌M公益訴訟之中，以整體銷售額為基礎(chǔ)乘上懲罰性的倍率，懲罰就被放大使矛盾凸顯出來。由于制度之間不協(xié)調(diào)，這種被放大的懲罰，難以得到司法裁量上有效的修正。即便有的法官強行修正，但實際上修正的做法也無法可依①參見（2018）冀01民初1212號判決書，判決中法院考慮到被告人的困難，酌情調(diào)低了被告人的銷售金額，使45萬元的賠償金變?yōu)?0萬元?？墒?，酌情調(diào)低銷售金額，既不符合事實，也沒有法律可依。。

（二）懲罰性賠償在公益訴訟中的適用，實則是對訴訟資源的浪費

懲罰性賠償是通過賦予消費者以罰款性質(zhì)的高額賠償金的請求權(quán)，來解決行政機關(guān)執(zhí)法能力有限的問題。借由公益訴訟提出懲罰性賠償來實現(xiàn)的處罰功能完全可以直接通過行政處罰或刑罰解決。無論是在刑事訴訟中附帶提出公益訴訟，還是在行政處罰或刑罰之后提起公益訴訟，目的均是保護公益且手段均是處以罰款，但非要分割進行。這種制度間的不協(xié)調(diào)，就讓原本用以節(jié)約執(zhí)法資源的功能反而成為重復司法程序的累贅。

（三）在公益訴訟之中提起懲罰性賠償，顛倒了懲罰性賠償制度對補充性處罰與消費秩序修復兩個功能之間的順位安排

《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定只要生產(chǎn)、銷售者有相應(yīng)違法行為，消費者便享有懲罰性賠償?shù)恼埱髾?quán)，同樣在《食品安全法》之中也做了類似的條文設(shè)置。這樣的安排，對于消費者而言無論已有懲罰是否足以處罰銷售、經(jīng)營者，消費者均可以請求懲罰性賠償?？梢姡谥贫仍O(shè)計時，懲罰性賠償以彌補消費損失、降低消費風險、保障消費信心為主要功能，而懲罰功能則屬于制度附帶的功能，立法并沒有考量懲罰是否有效、是否合理。但是在公益訴訟中適用懲罰性賠償，則以懲罰效果作為必須實現(xiàn)的主要功能，而彌補消費損失、保障消費信心的功能成為了附加品。為了解決這一附加功能，引起了關(guān)于賠償金歸屬的爭論。無論賠償金如何歸屬，公益訴訟中懲罰性賠償?shù)谋举|(zhì)與立法中的懲罰性賠償已相去甚遠。

懲罰性賠償既具有公法屬性又是一項私法制度，而這實則是它與傳統(tǒng)法律體系沖突的根源[9]。懲罰性賠償之所以能實現(xiàn)公與私的融合，是仰仗于對實踐因素的考慮：只有少數(shù)消費者會行使訴訟權(quán)利，將懲罰性的公權(quán)賦予消費者，一定程度上抵消整體上消費者填補性權(quán)利行使不足的影響。但是，公益訴訟一開始就是針對這一前提而來，要讓所有消費者的私權(quán)都得到行使，同時還要行使這一額外的公權(quán)，由此，缺乏抵消的情況下，無異于新增一項公法懲罰。但是新增一種公法懲罰在民事訴訟中運行，必然造成適用法律、程序的混亂。橘生淮南則為橘，橘生淮北則為枳，懲罰性賠償走進公益訴訟，實則水土不服，已然變成一項藏身私法體系的超額公法處罰。所以嘗試使之合法化的方式，均不能解決適用中的矛盾。

四、困局出路：公歸公、私歸私

當發(fā)現(xiàn)公益訴訟中適用懲罰性賠償?shù)暮戏ɑ緩缴街厮畯椭?，困局的出路反而柳暗花明了。反思適用懲罰性賠償?shù)谋匾裕瑑身椑碛杀揪褪歉盍训?，第一項代表著私法利益的維護，第二項卻是基于公法懲罰的必要。要解決的問題，實際上并不需要在公益訴訟中適用懲罰性賠償。從私法利益的維護來看，消費者如果怠于行使權(quán)利，那么自然喪失了獲得懲罰性賠償?shù)莫剟顥l件；如果消費者難以行使權(quán)利，則要優(yōu)化消費者證明自己購買相應(yīng)商品所需達到的證明程度，尤其是小額商品；又如果確實要在公益訴訟中維護消費者的利益，也只能保護消費者的一般利益，不能代替消費者獲得懲罰性賠償?shù)莫剟睢６鴱墓☉土P來看，所需要設(shè)立的是一種補充性行政處罰，目的是在于突破當下公法懲罰金額所設(shè)立的上限。這種懲罰應(yīng)當被嚴格限制，只有在有充分證據(jù)證明已有的懲罰不足以處罰違法者的前提之下才能實施。

域外設(shè)立懲罰性賠償金的分享機制或是借此設(shè)立公益基金的創(chuàng)新模式，實則只改變懲罰金的歸屬，并非另設(shè)懲罰。懲罰性賠償如果擺脫了消費者訴訟實踐因素的限制，就必須與其他懲罰相適應(yīng)，而不應(yīng)作為另設(shè)超額處罰的機制。但是另設(shè)懲罰，實則應(yīng)規(guī)定在設(shè)立行政處罰的法律或刑法之中。例如，修改《食品安全法》第124條，將20倍的上限修改為足以懲罰違法行為的金額。當然，這樣的修改必然會造成適用中的困惑，究竟該罰多少才能達到足以懲罰的程度呢？或許有很多的答案，如有的學者甚至主張懲罰性賠償要向美國學習，做到“刑不可知，則威不可測”[10]。又如一些學者則主張懲罰性賠償要與銷售額、違法利潤相適應(yīng)[11]，但是最終都將指向一個方向，處罰得與行為相適應(yīng)。無論是設(shè)立行政處罰，還是修改懲罰性賠償，都不應(yīng)擺脫基本的公法原則。重罰是對消費秩序的保障，但從來不是越重越好，一事不二罰、罰過相當?shù)幕驹瓌t應(yīng)當?shù)玫阶袷亍?/p>

公歸公、私歸私，并不是要強行在法律之間設(shè)立一道鴻溝。早在查士丁尼時代，法學總論之中便說公法、私法的劃分是為了方便學習[12]。但是，不容忽視的是，兩種類型的法律在適用中存在著在程序、原則上的差異。當為消費者賦予懲罰性賠償請求權(quán)時，出于實踐因素的考慮，兩者實現(xiàn)了一定程度的融合。但是在公益訴訟之中適用懲罰性賠償，原先考慮的實踐因素變化了、失效了?？墒?，私法制度之中本身缺乏修正的機制，立法上兩者也缺乏溝通。于是，司法中真正的鴻溝就出現(xiàn)了。公益訴訟之中的適用完全出于公法考量實現(xiàn)公法目的，卻借私法制度規(guī)避了公法原則。所以，真正的割裂并不是能或不能在一項公法、私法制度中實現(xiàn)另一方的目的，而是在實施公法懲戒時不考慮公法原則，在實現(xiàn)私權(quán)時不問請求權(quán)基礎(chǔ)。公歸公、私歸私，讓公法規(guī)制、私法權(quán)利適用應(yīng)有的規(guī)則、原則，才是真正融合兩者的方式。（編者注：本文實際出刊日期為2021年11月）