丁亞南

《中華人民共和國加入世界貿(mào)易組織議定書》（以下簡稱《議定書》）是《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》的一部分，是WTO框架下所有成員的義務(wù)，《議定書》第15條自然約束所有成員。《議定書》第15條a款ii項提到了替代方法的適用，涉及中國市場經(jīng)濟地位、替代方法的合理性等重要問題，但第15條到期后，一些WTO成員拒絕承認(rèn)中國市場經(jīng)濟地位，并在反傾銷價格計算中繼續(xù)沿用替代國規(guī)則，給中國出口企業(yè)和國家經(jīng)濟利益都造成重大損失。本文首先對《議定書》第15條的內(nèi)容進行解讀，分析替代方法與市場經(jīng)濟地位的關(guān)系，從多角度論證中國的市場經(jīng)濟地位，進而從條約解釋的角度明確第15條的應(yīng)有之義；其次指出以美國、歐盟、澳大利亞為代表的成員拒不履行《議定書》第15條到期義務(wù)的表現(xiàn)，以及可能對中國出口企業(yè)造成的不利后果；最后從政府和企業(yè)層面提出應(yīng)對策略。

一、《議定書》第15條的基本內(nèi)涵

圍繞《議定書》第15條的含義，國內(nèi)外學(xué)者進行了大量探討，主要有三種觀點：一是a款ii項到期則其余條款全部終止，中國應(yīng)與其他WTO成員一樣適用《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）第6條和《反傾銷協(xié)定》，對中國的反傾銷調(diào)查不能再使用替代方法；二是a款ii項到期其余條款繼續(xù)有效，中國仍是“非市場經(jīng)濟”（Non-market economy，NME）國家，替代方法繼續(xù)使用；三是舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移說，認(rèn)為a款ii項到期其余條款仍有效，但到期之前由中國出口企業(yè)證明其具備市場經(jīng)濟條件，能夠證明就按照一般反傾銷價格計算方法，到期之后原則上應(yīng)接受中國出口產(chǎn)品價格，除非申訴方能夠證明中國出口企業(yè)不具備市場經(jīng)濟條件[1]。

（一）從條約法角度分析《議定書》第15條的應(yīng)有之義

《議定書》是《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》的組成部分，自然是多邊條約，對所有成員具有約束力，且對第15條進行解釋，應(yīng)依據(jù)《維也納條約法公約》（VCLT）第31條解釋通則及有效解釋原則[2]。

1.有效解釋原則是《維也納條約法公約》31條解釋通則的補充規(guī)則

有效解釋原則的實際含義是“與其毀物不如使之有用”，強調(diào)嚴(yán)格依據(jù)原文本身解釋，不能通過解釋創(chuàng)造或者改變公約原文意，要使條約所有用語都具有實際含義和效力，而不是讓其中一部分變得多余①聯(lián)合國國際法委員會（ILC）討論VCLT條款草案時認(rèn)為沒有必要將有效解釋原則單獨作為一項條款，因為這“不可避免地最終肯定寬泛的解釋?！碑?dāng)時，ILC考慮的問題不是條約某條款的一部分失效與其他仍有效的關(guān)系，而是條約解釋的寬泛與限制問題。。在WTO處理爭端的實踐中多次以有效原則作為解釋通則的補充規(guī)則，如日本酒稅案①DS8/10/11,Japan-Taxes on Alcoholic Beverages./AB/R,p.12。、加拿大乳制品案②DS103/113,Canada-Measures Affecting the Importation of Milk and the Exportation of Dairy Products./AB/R,para.133。、韓國乳制品案③DS98,Korea-Definitive Safeguard Measure on Imports of Certain Dairy Products./AB/R,para.80。、阿根廷鞋類案④DS121,Argentina-Safeguard Measures on Imports of Footwear./AB/R,paras.88。，都體現(xiàn)出有效解釋原則的適用，都將其作為《維也納條約法公約》第31條“整體解釋”的補充。

國內(nèi)外一些學(xué)者在解讀《議定書》第15條時，將a款序言、i項和ii項割裂開來，由此提出ii項到期后序言部分保留的觀點，甚至認(rèn)為ii項到期意味著中國自此不能再取得市場經(jīng)濟地位。這種解釋增加了原條文不存在的內(nèi)容，也使第15條其他條款失去意義，無疑違背了公約解釋的有效原則、整體原則，是對第15條的嚴(yán)重曲解。況且a款ii項是唯一賦予成員使用替代方法的條文，到期之后替代方法自然終止，將序言和ii項割裂開解釋，認(rèn)為ii項到期后能依據(jù)序言繼續(xù)適用替代方法顯然是錯誤的。

2.對條約進行有效解釋應(yīng)遵循《維也納條約法公約》第31條解釋通則

依據(jù)條約解釋通則，對條約應(yīng)進行善意解釋、目的解釋、整體解釋、上下文解釋、補充解釋?！蹲h定書》第15條的內(nèi)容結(jié)構(gòu)清晰，層次分明，所有用語都具備意義和效力，對《議定書》第15條進行有效解釋應(yīng)遵循解釋通則的相關(guān)要求。

第一，根據(jù)立約目的進行善意解釋，“消除歧視待遇”應(yīng)是《反傾銷協(xié)定》的目標(biāo)，替代方法初衷是為了促進公平競爭，不應(yīng)成為貿(mào)易歧視的工具。《議定書》a款i項規(guī)定由中國生產(chǎn)者舉證是否具備市場經(jīng)濟條件，具有明顯的歧視性和苛刻性，能體現(xiàn)出立約時中方的妥協(xié)?！蹲h定書》a款ii項的替代方法是一種臨時性安排，與《反傾銷協(xié)定》第2.1、2.2條和《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》第6條有所偏差，應(yīng)嚴(yán)格按照《議定書》第15條d款到期規(guī)定終止適用[3]。

第二，聯(lián)系上下文，進行文義解釋和整體解釋?！蹲h定書》第15條a款整體上規(guī)定了在確定價格可比性時，可對中國出口企業(yè)使用的兩種方法，即接受中國價格或嚴(yán)格比較方法。《議定書》第15條d款第一句規(guī)定了a款提前終止適用的情形，即中國依據(jù)進口國國內(nèi)法證實其是市場經(jīng)濟體，且要求進口國必須具備市場經(jīng)濟標(biāo)準(zhǔn)的法律。d款第二句“無論如何”的含義應(yīng)是a款ii項的替代國做法在15年后終止，而不論中國是否被證實為市場經(jīng)濟體，也不論中國出口產(chǎn)業(yè)是否證明其具備市場經(jīng)濟條件。也就是說，如果進口國想要對中國出口企業(yè)適用替代方法，需要由進口方承擔(dān)提供中國或出口產(chǎn)業(yè)不具備市場經(jīng)濟條件的證明責(zé)任。d款第三句和第一句相對應(yīng)，如果中國或相關(guān)產(chǎn)業(yè)市場經(jīng)濟地位得以通過國內(nèi)法證實，則a款的NME條款提前終止，a款規(guī)定的中國出口企業(yè)的證明責(zé)任也相應(yīng)終止。

第三，補充解釋。對條約解釋是為更好地確認(rèn)締約各方意圖，《中美雙邊WTO協(xié)議概要》是中美雙方關(guān)于中國加入世貿(mào)組織的文件，應(yīng)屬于解釋《議定書》第15條聯(lián)系的“上下文”，其中《議定書》第15條關(guān)于到期的內(nèi)容和第15條d款印證。

因此，依據(jù)《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》對《議定書》第15條的解釋，能夠明確第15條“日落條款”是指替代國規(guī)則15年到期，中國出口企業(yè)不再證明自己具備市場經(jīng)濟條件，除非存在《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》第6條注釋的兩種情況。所有成員都不應(yīng)對中國出口企業(yè)適用替代方法，以任何類似替代方法對待中國出口企業(yè)的，都是對國際義務(wù)的違反，是對中國在反傾銷領(lǐng)域的不公平待遇。

（二）《議定書》第15條的替代方法與市場經(jīng)濟地位之辨析

本質(zhì)上講，市場經(jīng)濟地位與替代方法并無必然聯(lián)系，《議定書》第15條是中國為加入世貿(mào)組織不得已妥協(xié)的結(jié)果。替代方法盡管與市場經(jīng)濟地位有所聯(lián)系，但二者本質(zhì)上是兩個問題。市場經(jīng)濟地位這一說法只在一些國家國內(nèi)法（或相應(yīng)制度規(guī)則，以下同）中具有意義，并不具有普遍的國際法意義，因此不應(yīng)當(dāng)過分夸大其影響力，不應(yīng)與中國的政治、外交有過多牽扯。

《議定書》第15條規(guī)定的是反傾銷、反補貼領(lǐng)域的價格計算方法，而不是市場經(jīng)濟地位問題。市場經(jīng)濟地位的概念僅僅在第15條計算價格可比性時才有一定的法律意義，應(yīng)將其限縮在這一范圍內(nèi)。第15條條文本身沒有確定市場經(jīng)濟標(biāo)準(zhǔn)，WTO框架下也只是肯定了存在非市場經(jīng)濟，但沒有對其定義進行明確解釋，也就是說，是否為市場經(jīng)濟國家，由國內(nèi)法確立的標(biāo)準(zhǔn)自行判斷。如表一所示，第15條在a款ii項失效之前，法律后果有兩種：若事實上存在傾銷，無論哪種計算方法，進口國都可對我國生產(chǎn)者（出口企業(yè)）采取措施；若事實上不存在傾銷，按照第15條a款ii項，若我國生產(chǎn)者無法證明其具備市場經(jīng)濟條件，或進口國國內(nèi)法不承認(rèn)中國市場經(jīng)濟地位，又或不認(rèn)可我國某一產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域是市場經(jīng)濟，那么就適用替代國國內(nèi)價格確定是否構(gòu)成傾銷及傾銷幅度。也就是說，到期之前，中國生產(chǎn)者要承擔(dān)舉證責(zé)任，證明其市場經(jīng)濟條件。根據(jù)《議定書》第15條d款的到期規(guī)定，a款ii項無論如何應(yīng)在15年后到期，以此為法律依據(jù)的替代方法同樣應(yīng)當(dāng)終止。

表一 《議定書》第15條在a款ii項失效前的法律后果①見朱攬葉《WTO世界貿(mào)易組織法經(jīng)典案例選編》，表格內(nèi)容根據(jù)專家組報告對歐共體措施的描述整理，第201頁。

另外，從現(xiàn)實角度分析我國是市場經(jīng)濟國家。我國曾實行過計劃經(jīng)濟，改革開放后，于二十世紀(jì)九十年代提出社會主義市場經(jīng)濟體制目標(biāo)，并逐步完善。在經(jīng)濟學(xué)上，市場自由并不是資本主義專有，社會主義也能存在市場經(jīng)濟，區(qū)別在于意識形態(tài)，這也是部分國家不承認(rèn)中國市場經(jīng)濟地位的重要原因之一。市場經(jīng)濟不只資本主義國家有，中國也在探索符合國情的市場經(jīng)濟道路，并且已經(jīng)取得巨大成就。從法律層面看，我國1993年憲法修正案規(guī)定“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”，國內(nèi)反傾銷立法正在逐步完善；從客觀實踐層面看，改革開放是中國共產(chǎn)黨的一次偉大覺醒[4]，無論是中國加入WTO，成為多邊貿(mào)易體制的支持者和建設(shè)者，還是中國“一帶一路”倡議②據(jù)中國一帶一路網(wǎng)統(tǒng)計，截至2021年1月30日，中國已經(jīng)與140個國家和31個國際組織簽署205份共建“一帶一路”合作文件，https://www.yidaiyilu.gov.cn/xwzx/roll/77298.htm。、保稅區(qū)、自貿(mào)試驗區(qū)、自貿(mào)港的建設(shè)，都體現(xiàn)出中國市場經(jīng)濟建設(shè)取得的偉大成就。

在各國市場經(jīng)濟發(fā)展歷史中，也曾有政府干預(yù)，如美國經(jīng)濟大危機時期，就出現(xiàn)了以凱恩斯主義為指導(dǎo)的政府干預(yù)。完全放任的自由主義經(jīng)濟政策已經(jīng)被證明是錯誤的，當(dāng)市場失靈出現(xiàn)時，需要政府調(diào)控。對中國來說，形成更深層次的市場經(jīng)濟需要依據(jù)國情穩(wěn)步推進、循序漸進。我國目前在一些領(lǐng)域尚不具備市場經(jīng)濟條件，尤其是產(chǎn)能過剩行業(yè)和高端制造業(yè)，針對不具備市場經(jīng)濟條件的行業(yè)，如果進口國提起反傾銷調(diào)查，應(yīng)按照WTO一般反傾銷規(guī)則處理，我國企業(yè)也要做好應(yīng)對準(zhǔn)備。但在其他行業(yè)，根據(jù)“日落條款”和對《議定書》第15條的善意解釋，進口國不應(yīng)再用替代方法。

二、WTO主要成員不履行《議定書》第15條到期義務(wù)的表現(xiàn)及后果

盡管中國市場經(jīng)濟體制已經(jīng)取得重大進步，但一些WTO成員忽視了中國對外開放的成果。主要原因如下：第一，政治制度和意識形態(tài)不同。以美國、部分歐盟成員國、日本為代表的資本主義發(fā)達(dá)國家與中國發(fā)展模式不同，對中國市場經(jīng)濟模式存在偏見，并且忽略了中國在市場經(jīng)濟方面取得的成就。第二，利益遏制的戰(zhàn)略考量。中國迅猛發(fā)展使一些發(fā)達(dá)國家感到威脅，為防止中國進一步掌握規(guī)則制定權(quán)和話語權(quán)，這些國家利用市場經(jīng)濟地位問題討價還價，這是部分發(fā)達(dá)國家為實現(xiàn)政治、經(jīng)濟雙重目的，對中國采取經(jīng)濟遏制的結(jié)果。第三，國內(nèi)保護主義。國內(nèi)產(chǎn)業(yè)集團為維護自身利益參與立法，政府在考慮中國市場經(jīng)濟地位問題時必然要考慮到產(chǎn)業(yè)集團的利益，傾向于保護本國產(chǎn)業(yè)利益。在中國對外貿(mào)易中，非市場經(jīng)濟是必須解決的問題，其本質(zhì)是一種歧視性待遇，也是《議定書》第15條的適用前提。以下將指出WTO重要成員不履行《議定書》第15條義務(wù)的表現(xiàn)，并分析對我國出口產(chǎn)業(yè)造成的后果。

（一）美國關(guān)于市場導(dǎo)向的國內(nèi)法標(biāo)準(zhǔn)

中國要依據(jù)WTO成員的國內(nèi)法證實其市場經(jīng)濟地位，前提是成員的國內(nèi)法具有市場經(jīng)濟標(biāo)準(zhǔn)。美國1930年的《關(guān)稅法》就提出國家控制經(jīng)濟的六條標(biāo)準(zhǔn)：貨幣兌換、工資談判、外資許可、產(chǎn)品價格及產(chǎn)量市場化程度、政府管控、其他必要因素。1988年《綜合貿(mào)易與競爭法》作出正式確認(rèn)，實則仍遵循《關(guān)稅法》標(biāo)準(zhǔn)。美國于1994年修改《關(guān)稅法》，指出在特定情況下，可采用市場經(jīng)濟方法確定正常價值，但沒有明確“特定情況”的含義，實踐中用市場導(dǎo)向型標(biāo)準(zhǔn)。

2017年10月26日，美國商務(wù)部發(fā)布《中國非市場經(jīng)濟地位報告》，認(rèn)為中國是NME，將繼續(xù)在對華反傾銷中適用“替代國”方式。2020年3月，美國貿(mào)易代表辦公室（USTR）公布《2019年中國WTO合規(guī)報告》（2019 Report to Congress on China’s WTO Compliance），認(rèn)為中國在遵守世貿(mào)規(guī)則方面一直很差，繼續(xù)奉行國家主導(dǎo)的重商主義經(jīng)濟和貿(mào)易方針，不符合開放和市場導(dǎo)向的政策期待。從2017年到2019年，美、歐、日共發(fā)表六份聯(lián)合聲明，聲稱要聯(lián)合打擊市場扭曲的做法，實際是針對中國及其他發(fā)展中國家的“非市場導(dǎo)向”政策做法[5]。市場導(dǎo)向標(biāo)準(zhǔn)是對非市場經(jīng)濟國家的特殊情形，為其在反傾銷領(lǐng)域繼續(xù)沿用替代方法披上形式合理的外衣。

2018年5月31日，美國、日本、歐盟三方貿(mào)易代表發(fā)表《關(guān)于工業(yè)補貼、市場導(dǎo)向和技術(shù)轉(zhuǎn)讓的聯(lián)合聲明》，規(guī)定企業(yè)具備市場導(dǎo)向的應(yīng)有條件包括：1.根據(jù)市場信號自由確認(rèn)價格、成本、采購和銷售等；2.根據(jù)市場信號自由作出投資決策；3.資本、勞動力、技術(shù)等要素價格由市場決定；4.根據(jù)市場信號配置資本或者影響資本配置自由決策；5.應(yīng)當(dāng)遵守國際公認(rèn)會計規(guī)則，包括獨立核算；6.符合私有財產(chǎn)法、公司法、破產(chǎn)法的規(guī)定；7.上述決定是在沒有重大政府干預(yù)的情況下作出的。美國為維持其國際地位，一直遏制中國的發(fā)展，忽視中國改革開放以來的成就和在市場經(jīng)濟領(lǐng)域的建樹。分析WTO爭端解決機制成立以來的案件可知，事實上美國多次被訴沒有履行WTO爭端解決實體（DSB）建議，而中國履行情況良好；在各國入世承諾領(lǐng)域，中國基本完成了承諾，在金融等領(lǐng)域甚至超過了承諾標(biāo)準(zhǔn)。因此美國在《2019年中國WTO合規(guī)報告》中的闡述完全是在自說自話，忽視了中國的發(fā)展實踐，表現(xiàn)出對中國發(fā)展模式的偏見。中國究竟是不是市場經(jīng)濟，不是美國一紙報告就能決定的。

此外，《美墨加協(xié)定》（USMCA）設(shè)定排他性質(zhì)的“毒丸”條款第32.10條規(guī)定，一國與非市場經(jīng)濟國家談判簽署自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）要提前三個月通知其他成員，達(dá)成協(xié)議后經(jīng)審查不被認(rèn)可的，則該成員退出《美墨加協(xié)定》。美國可以借此有計劃地牽制中加、中墨自貿(mào)談判，進而削弱中國在國際貿(mào)易的全球影響力，達(dá)到美國貿(mào)易保護主義的目的。

（二）歐盟的市場“嚴(yán)重扭曲”標(biāo)準(zhǔn)

為應(yīng)對中國“日落條款”，規(guī)避WTO國際義務(wù)，歐盟通過《歐盟新反傾銷條例》，引入“嚴(yán)重扭曲”并設(shè)置相應(yīng)“成本調(diào)整”的特殊安排，就是無論出口方是否為非市場經(jīng)濟國家，應(yīng)在確定生產(chǎn)成本時選擇更具有代表性的第三方價格，而不是出口方提供的成本價格，以此達(dá)到繼續(xù)沿用替代國做法的目的[6]。隨著我國出口貿(mào)易的發(fā)展，給發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟帶來較大影響，歐盟有針對性地修改反傾銷法規(guī)，將中國列為反傾銷重點對象，表明歐盟在經(jīng)濟全球化背景下仍然推行貿(mào)易保護主義。

歐盟新規(guī)解釋了“嚴(yán)重扭曲”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：出口企業(yè)在政府干預(yù)下形成扭曲的成本價格，而不是在市場作用下的價格。具體考慮的情形有：出口企業(yè)是政府所有或在政府監(jiān)管指導(dǎo)下形成價格，國內(nèi)政策有利于出口企業(yè)并影響市場狀況，政府直接或間接干預(yù)企業(yè)決策，國內(nèi)相關(guān)立法及執(zhí)法不完善或者存在歧視，出口國工資成本及是否遵守相關(guān)國際勞工標(biāo)準(zhǔn)和會計準(zhǔn)則等。并規(guī)定了出口方存在“嚴(yán)重扭曲”情形時應(yīng)當(dāng)采用的正常價值計算方法，即采用合適第三國的生產(chǎn)成本及銷售價格，或者合理的國際價格。新規(guī)還規(guī)定對可能存在“嚴(yán)重扭曲”的出口方定期公開市場情況調(diào)查報告，且該報告可以作為反傾銷調(diào)查的證據(jù)使用。歐盟新規(guī)頒布后即刻又發(fā)布了關(guān)于中國存在“嚴(yán)重扭曲”的報告，認(rèn)為中國政府在市場經(jīng)濟活動中起主導(dǎo)作用。

歐盟這一新規(guī)不允許直接使用替代國做法，而是按照經(jīng)濟法水平選取合適第三國的價格將成本調(diào)整為正常價值，這種成本調(diào)整方法實則是對替代方法的沿用。新規(guī)規(guī)定存在“嚴(yán)重扭曲”時采用第三國成本價格，除非在特定情形下適用出口國價格，這明顯違背了國際反傾銷的一般規(guī)則。根據(jù)《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》第6條，對正常價值的確定，首先采用出口國的可比價格，在沒有的情況下適用同類產(chǎn)品出口到第三國的價格，或者生產(chǎn)成本加合理銷售價格的綜合價格。而歐盟的新規(guī)建立了一套獨立計算方法，違反了《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》第6條的價格適用順序。新規(guī)雖然刪除了非市場經(jīng)濟國家名單，但是要求出口方對“嚴(yán)重扭曲”承擔(dān)舉證責(zé)任，并賦予歐委會較大的自由裁量權(quán)，使其可以在反傾銷調(diào)查中選擇是否采用出口方價格來計算正常價值。新規(guī)也違背了《反傾銷協(xié)定》第2.2條的規(guī)定：在特殊市場情況下可使用其他方法確定正常價值，包括兩種情況，一是不存在同類產(chǎn)品銷售或者銷量過低，二是出口國存在特殊市場情況。但需要注意的是，沒有任何判例將“嚴(yán)重扭曲”作為特殊市場情況。在國際實踐中，沒有針對特殊市場情況的專門條文解釋，但根據(jù)條文本身的含義，只有當(dāng)特殊市場情況使得國內(nèi)產(chǎn)品無法進行價格比較時才能放棄適用出口國價格。正是因為歐盟新規(guī)不具有WTO合規(guī)性，屢次被他國提起訴訟，如俄羅斯、阿根廷、印度尼西亞等國就曾起訴。

WTO并沒有規(guī)定市場扭曲的概念，更沒有規(guī)定因所謂的“市場扭曲”就可以用第三國產(chǎn)品價格替代，歐盟這一做法在WTO規(guī)則中找不到相應(yīng)根據(jù)，也使WTO反傾銷法律體系權(quán)威性被削弱，是變相沿用替代國規(guī)則。對于歐盟的市場扭曲標(biāo)準(zhǔn)，中國自然是堅決抵制的，同時希望歐方能夠“真正維護中歐經(jīng)貿(mào)合作的良好勢頭和中歐經(jīng)貿(mào)合作關(guān)系的大局”。WTO規(guī)則不存在市場“嚴(yán)重扭曲”的概念，歐盟用單方標(biāo)準(zhǔn)衡量其他國家是否存在市場“嚴(yán)重扭曲”，并采用成本調(diào)整方法突破了世貿(mào)法律框架，缺乏相應(yīng)依據(jù)，增加了法律的不確定性，也削弱了WTO反傾銷法的權(quán)威性。

（三）澳大利亞對“特殊市場情況”的濫用

澳大利亞在2005年5月13日承認(rèn)中國市場經(jīng)濟地位，但以2010年鋁擠壓件案為轉(zhuǎn)折點，澳大利亞在對華反傾銷中濫用“特殊市場情況”，一旦認(rèn)定中國產(chǎn)業(yè)存在特殊市場情況，就很容易因替代國計算方法的運用而構(gòu)成傾銷，這對中國無疑是一個很不好的信號?？赡艽嬖诘那樾问瞧渌麌乙渤姓J(rèn)中國的市場經(jīng)濟地位，但通過一系列所謂的特殊市場情況認(rèn)定，對中國出口產(chǎn)業(yè)繼續(xù)沿用替代方法。這其中存在一個關(guān)鍵問題：澳大利亞關(guān)于特殊市場情況認(rèn)定的做法是否有國際法依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)？

《反傾銷協(xié)定》第2.2條是特殊市場情況在國際法上的依據(jù)，但該協(xié)定并未進一步指明特殊市場情況的情形和標(biāo)準(zhǔn)，主要由各國國內(nèi)法進行認(rèn)定。澳大利亞是全球第二個制定反傾銷法律的國家，反傾銷法律制度較為完善，從《1906年工業(yè)保護法》的名稱就能體現(xiàn)出澳大利亞反傾銷立法之初就含有國內(nèi)產(chǎn)業(yè)保護的色彩。2011年以來澳大利亞大規(guī)模修訂反傾銷法律制度，通過了五部相關(guān)法案，改革了國內(nèi)反傾銷調(diào)查機構(gòu)，主要目的是為了協(xié)助國內(nèi)企業(yè)提起反傾銷調(diào)查，加強反傾銷措施的懲罰力度[7]。通過圖一可知澳方提起反傾銷調(diào)查最多的是鋼鐵產(chǎn)業(yè)，原因在于澳大利亞雖然煤、鐵、鋁等資源豐富，但未能將資源優(yōu)勢轉(zhuǎn)化，難與世界市場競爭，國內(nèi)市場也無法與國外廉價產(chǎn)品抗衡，而中國既是澳方最大的貿(mào)易伙伴又是最強勁的對手，于是通過修改反傾銷法律制度試圖保護本國產(chǎn)業(yè)[8]69。

圖一2009—2020年澳大利亞對華反傾銷涉案行業(yè)分布圖①數(shù)據(jù)來源：中國貿(mào)易救濟信息網(wǎng)數(shù)據(jù)整理，統(tǒng)計時間截至2021年9月30日。

2009年至今，澳大利亞發(fā)起的貿(mào)易救濟案件中，反傾銷案件36個，占比64%，可以說，反傾銷已經(jīng)是澳大利亞貿(mào)易救濟的主要手段①根據(jù)中國貿(mào)易救濟信息網(wǎng)數(shù)據(jù)整理，統(tǒng)計時間截至2021年9月30日。。因此有必要深入研究澳大利亞反傾銷法律制度，這樣才能更好地幫助我國出口企業(yè)應(yīng)對反傾銷調(diào)查，也有利于完善國內(nèi)立法。

澳大利亞《海關(guān)法》第269條2（a）款第（ii）項中規(guī)定了特殊市場情況，但對具體情形并未規(guī)定，而是在2012年發(fā)布的《反傾銷與反補貼手冊》（以下簡稱《手冊》）中列明了三個要素：政府嚴(yán)重影響了市場競爭、政府持股企業(yè)影響民營企業(yè)價格、政府影響原材料價格。2015年修訂的《手冊》進一步明確兩個要素：國內(nèi)價格是否人為偏低（artificially low）、其他影響國內(nèi)銷售的特殊市場情況[9]。《手冊》將“政府影響”（government influence）作為人為影響價格的因素之一，受政府影響扭曲價格的情形包括：國有企業(yè)的非營利性活動影響了私有企業(yè)的正常價格，政府干預(yù)并扭曲了產(chǎn)品投入成本。澳大利亞修訂前后的反傾銷法律制度在對華反傾銷實踐中產(chǎn)生了哪些影響？接下來的案例事實和數(shù)據(jù)證明，澳大利亞的“特殊市場情況——未被扭曲的價格和基準(zhǔn)”模式其實是對替代方法的變相沿用，且可能使那些承認(rèn)我國市場經(jīng)濟地位的國家也參照此類做法不履行《議定書》第15條的到期義務(wù)。

自2005年承認(rèn)中國市場經(jīng)濟地位至2008年，澳大利亞共發(fā)起9起反傾銷案，已終止措施的有6個，調(diào)查機關(guān)在分析是否存在特殊市場情況時主要考慮了國有企業(yè)的干預(yù)、政府干預(yù)原材料定價、政府宏觀調(diào)控等幾方面因素，通過調(diào)查認(rèn)為中國不存在特殊市場情況[8]70。2010年鋁型材案為轉(zhuǎn)折點，澳大利亞認(rèn)為政府管制和宏觀調(diào)控不構(gòu)成鋁型材市場的扭曲，但原材料市場存在政府干預(yù)原鋁價格的情形，認(rèn)定原材料市場構(gòu)成特殊市場情況。真正全面展開特殊市場情況認(rèn)定是從2012年碳鋼焊管案開始，調(diào)查機關(guān)搜集了中國關(guān)于鋼鐵產(chǎn)業(yè)的法律法規(guī)和計劃、方針等調(diào)控政策，認(rèn)為政府嚴(yán)重干預(yù)了市場競爭，出口稅等控制措施也影響了原材料價格。接下來的A4復(fù)印紙案、金屬硅案、不銹鋼拉制深水槽案等借鑒了類似的做法。首先，認(rèn)定“政府影響”要件存在兩種情形：一是原材料市場有大量國有企業(yè)，扭曲了私有企業(yè)價格；二是政府宏觀調(diào)控政策影響原材料投入成本，扭曲了國內(nèi)銷售價格。其次，認(rèn)定“影響國內(nèi)銷售”要件，要看政府影響下是否對市場競爭造成了嚴(yán)重扭曲，導(dǎo)致產(chǎn)品及原材料的價格人為偏低或異于正常價格。

澳大利亞和歐盟在反傾銷中都進行了特殊市場情況的認(rèn)定，且無論出口國的市場經(jīng)濟地位是否得到肯定，都可以根據(jù)國內(nèi)法關(guān)于特殊市場情況的標(biāo)準(zhǔn)，繼續(xù)沿用替代方法。俄羅斯雖然于2002年得到了歐盟的完全市場經(jīng)濟認(rèn)定，但在硝酸銨案、無縫鋼鐵管案、鐵及非合金鋼焊管案中，歐盟以存在特殊市場情況為由，認(rèn)定出口商提供的成本不能反映正常價值，應(yīng)當(dāng)被調(diào)整，需要采用“未被扭曲的市場價格”計算正常價值。俄羅斯就歐盟的成本調(diào)整方法向WTO提起訴訟，分別是DS474和第二次申訴DS494，專家組援引了相關(guān)判例，最終認(rèn)為歐盟的做法違反了《反傾銷協(xié)議》第2.2.2條和2.4條。其實在阿根廷生物柴油案（DS473）和俄羅斯硝酸銨案（DS493）中，專家組和上訴機構(gòu)就已經(jīng)論證了歐盟成本調(diào)整方法的不合規(guī)性。歐盟的市場“嚴(yán)重扭曲”與澳大利亞的特殊市場情況認(rèn)定模式，都在承認(rèn)對方市場經(jīng)濟地位之后繼續(xù)沿用替代方法，這很有可能成為其他國家不履行《議定書》第15條到期義務(wù)的新趨勢，我國政府和出口企業(yè)需要予以高度重視。

三、我國關(guān)于《議定書》第15條引發(fā)問題的應(yīng)對策略

前文分析了《議定書》第15條的基本內(nèi)涵，分析美國、歐盟、澳大利亞不履行《議定書》第15條到期義務(wù)的表現(xiàn)及法律后果，提醒中國在反傾銷領(lǐng)域應(yīng)注意的情況，以下從政府、企業(yè)的角度提出應(yīng)對策略。

（一）對政府的建議

1.進一步發(fā)展市場經(jīng)濟，擴大對外開放

中國于2020年11月簽署《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》（Regional Comprehensive Economic Partnership，RCEP），通過削減關(guān)稅和消除貿(mào)易壁壘，嘗試建立16國統(tǒng)一市場的自貿(mào)區(qū)，向世界各國證明中國堅持多邊主義、擴大開放的決心。中國就是要向世界宣揚、展示中國特色社會主義市場經(jīng)濟，通過雙邊、多邊談判，用法律和客觀事實證明我國市場經(jīng)濟地位，既要爭取得到外國國內(nèi)法的承認(rèn)，也要聯(lián)合其他受非市場經(jīng)濟條款危害的國家，在新一輪WTO談判中爭取規(guī)則制定權(quán)。

對《反傾銷協(xié)定》第2.2、2.7條規(guī)定不夠明晰的替代方法進行解釋，在新一輪談判中積極澄清，明確替代方法的適用前提及范圍。同時，在全球化背景下中國應(yīng)繼續(xù)改革開放，完善市場經(jīng)濟體制，并給予那些承認(rèn)我國市場經(jīng)濟地位的國家相應(yīng)的回報和優(yōu)惠，以示大國風(fēng)范。另外，中國應(yīng)認(rèn)識到少數(shù)產(chǎn)業(yè)存在的問題，在遵循國情的前提下穩(wěn)步推進市場改革，通過完善立法促進市場經(jīng)濟發(fā)展，幫助產(chǎn)能落后企業(yè)市場化改革。在出口領(lǐng)域，還要推動出口模式轉(zhuǎn)變，改善出口貿(mào)易結(jié)構(gòu)，健全稅收制度，以稅收優(yōu)惠獎勵創(chuàng)新型企業(yè)，加速企業(yè)從低價格模式向更具科技競爭力出口模式的轉(zhuǎn)型升級。

2.善于利用雙邊條約，獲取對方承認(rèn)

中國一直重視外交，積極擴大外交，尤其注重利用“一帶一路”和自貿(mào)談判促進國際貿(mào)易往來。在中外往來中利用雙邊條約獲取對方承認(rèn)是盡快確認(rèn)我國市場經(jīng)濟地位的有效途徑，例如通過簽署雙邊自貿(mào)協(xié)定實現(xiàn)貿(mào)易自由化的區(qū)域安排。是否承認(rèn)我國市場經(jīng)濟地位，不只是經(jīng)濟問題，更是對一國綜合國力全方位衡量的結(jié)果，受政治、外交等綜合因素影響。因此要正確看待市場經(jīng)濟地位與替代國規(guī)則的關(guān)系，不必過分糾結(jié)成員是否承認(rèn)我國的市場經(jīng)濟地位，可把焦點放在其是否放棄替代方法上，要求成員嚴(yán)格遵守該項國際義務(wù)，對我國企業(yè)取消替代國做法和舉證責(zé)任倒置。同時，中國作為貿(mào)易大國，與眾多國家的經(jīng)濟發(fā)展休戚相關(guān)，在對外交往中應(yīng)重視雙邊談判與合作，在維護中國政治經(jīng)濟利益的基礎(chǔ)上，維持雙邊互惠關(guān)系，促進自由貿(mào)易協(xié)定的談判。如中國可以選取態(tài)度友好的國家展開雙邊談判，建立合作機制，而對于澳大利亞，可以尋求《中國—澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》的救濟，協(xié)調(diào)雙方產(chǎn)業(yè)利益沖突。

3.做好長遠(yuǎn)應(yīng)對準(zhǔn)備，警惕“特殊市場情況”

特殊市場情況源于《反傾銷協(xié)定》第2.2款，若由于“出口國國內(nèi)特殊市場條件”（Special market conditions in the domestic market of the exporting country）不允許比較其國內(nèi)價格，應(yīng)選用第三國同類產(chǎn)品可比價格確定傾銷幅度。本項規(guī)定成為《議定書》第15條到期后替代方法的一個法律根據(jù)。對于反傾銷調(diào)查，政府一是要關(guān)注國內(nèi)外相關(guān)案件進展情況，做好起訴和應(yīng)訴的準(zhǔn)備，必要時通過WTO維護本國企業(yè)利益，二是對企業(yè)的指導(dǎo)應(yīng)該更加公開、透明，完善相關(guān)制度，促進產(chǎn)業(yè)市場化改革，營造公平競爭的環(huán)境，引導(dǎo)企業(yè)加強合規(guī)建設(shè)，三是要提高警惕，即使其他國家承認(rèn)我國的市場經(jīng)濟地位，但可能會通過認(rèn)定存在特殊市場情況，變相適用替代方法，進而損害我國出口經(jīng)濟利益。對歐盟的市場扭曲標(biāo)準(zhǔn)，WTO判例已經(jīng)認(rèn)定了成本調(diào)整方法的不合規(guī)性，我國應(yīng)繼續(xù)堅決抵制，并提出合理意見，如要求歐盟域內(nèi)法律修改遵循WTO/GATT框架，遵守最惠國和非歧視原則，重視與中國的經(jīng)貿(mào)合作關(guān)系，給中國出口企業(yè)以合理待遇，考慮放棄通過市場扭曲“復(fù)活”替代方法的想法。對澳大利亞利用國內(nèi)法濫用特殊市場情況的做法，中國可以將《手冊》及相關(guān)文本訴諸WTO，借助WTO得到違反《反傾銷協(xié)定》第2.2條的認(rèn)定。

（二）對企業(yè)的建議

1.企業(yè)要積極應(yīng)訴，認(rèn)真應(yīng)對反傾銷調(diào)查

我國出口企業(yè)要在進口國法律體系下積極應(yīng)訴，也可以由國家訴諸WTO爭端解決機制。目前WTO爭端解決機制面臨困境，但仍在國際經(jīng)貿(mào)糾紛中發(fā)揮重要作用。行業(yè)協(xié)會應(yīng)充分發(fā)揮作用，適時向中外商會進行游說，以進一步給相關(guān)國家施加經(jīng)濟壓力。要防止一些出口商利用法律空白實施不正當(dāng)競爭，這雖然短期內(nèi)搶占了國際市場，但實際浪費了國內(nèi)資源，容易被提起反傾銷調(diào)查，不僅損害企業(yè)自身的發(fā)展前景，也不利于國民經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。出口企業(yè)在享有應(yīng)訴權(quán)利的同時，也要履行相應(yīng)義務(wù)，不能因為應(yīng)訴語言、訴訟費用等客觀困難就任由調(diào)查方損害自身利益，甚至危及對外貿(mào)易領(lǐng)域的國家整體利益。

2.企業(yè)要全面搜集證據(jù)，借鑒相關(guān)判例

我國企業(yè)要搜集美國、歐盟違反多邊貿(mào)易的證據(jù)，分析相關(guān)判例對“市場扭曲”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及是否侵犯了多邊貿(mào)易體制，多角度追蹤美國、歐盟、澳大利亞的立場和動向，爭取全面收集反傾銷領(lǐng)域存在的政府操控、寡頭壟斷、濫用法律解釋等問題的證據(jù)。例如值得參考的阿根廷生物柴油案、俄羅斯硝酸銨案等，專家組和上訴機構(gòu)均認(rèn)為歐盟以阿根廷“市場扭曲”為由使用的成本價格計算方法違反了《反傾銷協(xié)定》第2.2條和《關(guān)稅及貿(mào)易協(xié)定》第6.1（b）（ii）條。

3.企業(yè)要提高創(chuàng)新能力，促進出口市場多元化

企業(yè)在開拓國際市場的同時，也應(yīng)重視國內(nèi)龐大的消費市場，探索供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，優(yōu)化生產(chǎn)要素配置，提高自主創(chuàng)新水平，生產(chǎn)符合消費者需求的產(chǎn)品。在國際貿(mào)易領(lǐng)域，企業(yè)如果出口市場單一，在被提起反傾銷調(diào)查后出口受阻，容易遭受巨大經(jīng)濟打擊，甚至由于無法負(fù)擔(dān)高額稅率而破產(chǎn)倒閉，因此要拓寬出口渠道，以科技創(chuàng)新提高產(chǎn)品國際競爭力，降低這種風(fēng)險。（編者注：本文實際刊發(fā)于2021年11月）