于立深

內(nèi)容提要：大量的行政訴訟案例表明，法院通過司法復(fù)原的方式審查了行政行為的合法性，也同時審查了相對人行為的合法性或違法性，這是行政訴訟法學(xué)值得關(guān)注的新司法問題。關(guān)注相對人違法行為附帶司法審查的限度和強(qiáng)度，應(yīng)該注意相對人違法行為是否以及如何被法院審查的。行政訴訟審查實(shí)質(zhì)是一種“雙重行為”審查。一方面直接審查行政機(jī)關(guān)行政行為的合法性，另一方面間接審查相對人行為的合法或違法?！半p重行為”審查可能導(dǎo)致法庭審查實(shí)際上背離了行政訴訟制度設(shè)立的行政行為合法性審查的目的，但是距離相對人權(quán)益保護(hù)的立法宗旨更近一步了。行政訴訟對相對人違法行為的審查也是一種綜合審查，既包括事實(shí)審查和法律審查，也包括實(shí)質(zhì)審查和裁量審查，但是其既不是形式審查也不是全面司法審查，也不是對相對人違法構(gòu)成要件的審查。

一、行政相對人違法行為的司法審查實(shí)踐

收集、整理和分析大量行政訴訟案例之后，可以發(fā)現(xiàn)法院在司法審查中通常是重述了相對人違法行為的構(gòu)成與判斷，這類似于訴訟重新審查。所謂重新審查，通常是指法院對行政行為的再審查，是不給行政機(jī)關(guān)在法律和事實(shí)認(rèn)定上的最終權(quán)力，①參見楊偉東：《行政行為司法審查強(qiáng)度研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第23頁。實(shí)際上由法院自己做出有關(guān)行政行為屬性的決策。在重新審查過程中，法院對構(gòu)成行政行為決定內(nèi)容的相對人行為也進(jìn)行了不同程度的司法審查。但是，由于缺乏相對人“違法構(gòu)成論”，我國并沒有建立起相對人違法構(gòu)成的法定化形式，法院也就沒有完全按照“違法構(gòu)成論”來審查相對人的行為。相反，法院是按照行政決定的要素模式來審查的，因此我們看到的是碎片化的司法審查實(shí)踐做法。以下總結(jié)了相對人違法行為司法審查的五種實(shí)踐情況。

（一）法院審查相對人違法行為的屬性

相對人違法行為屬性，既包括該行為屬于行政不法（行政違法）、刑事不法還是民事不法的區(qū)分，也包括屬于何種行政違法的辨別。在“劉自榮案”中，勞動局對劉某不予工傷認(rèn)定的理由有兩點(diǎn)：一是劉某不在工作的時間和區(qū)域內(nèi)，因不安全因素所受傷；二是劉某的改造電雷管行為屬于非法制造爆炸物品行為。由此，依據(jù)《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第九條第（一）項(xiàng)“犯罪或違法的”不予認(rèn)定工傷。本案爭議的關(guān)鍵是劉自榮私自改制延期雷管行為的定性。再審的新疆高級人民法院認(rèn)為，“根據(jù)公安部公治辦〔2002〕867號《關(guān)于將瞬發(fā)雷管改制為延期電雷管的行為如何定性的意見》，在沒有任何防護(hù)條件下將瞬發(fā)雷管改制為延期電雷管，屬于嚴(yán)重違反國家有關(guān)安全規(guī)定和民爆器材產(chǎn)品質(zhì)量技術(shù)性能規(guī)定的行為，不應(yīng)定性為非法制造爆炸物品的行為?！眲⒆詷s“改制雷管的行為雖然不構(gòu)成非法制造爆炸物品的行為，但也屬于嚴(yán)重違反國家有關(guān)安全規(guī)定和民爆器材產(chǎn)品質(zhì)量技術(shù)性能規(guī)定的行為，具有一定的社會危害性。”終審判決確認(rèn)劉某將瞬發(fā)電雷管改制為延期電雷管的行為屬于非法行為。最高人民檢察院經(jīng)審查后向最高人民法院提出抗訴。最高人民法院審理認(rèn)為，公安部《關(guān)于對未經(jīng)許可將火雷管改為電發(fā)雷管的行為如何處理問題的批復(fù)》規(guī)定將火雷管改為電發(fā)雷管屬非法行為，而劉某等人是將瞬發(fā)電雷管改制為延期電雷管，不符合該批復(fù)規(guī)定情形。公安部公治辦〔2002〕867號中明確答復(fù)，對將瞬發(fā)電雷管改制為延期電雷管的行為不應(yīng)定性為非法制造爆炸物品，其行為就不構(gòu)成違法或犯罪，不屬于《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第九條第（一）項(xiàng)規(guī)定的“犯罪或違法”情形。因此劉某應(yīng)該符合工傷認(rèn)定的條件。最高人民法院撤銷了新疆高級人民法院作出的再審行政判決。②參見“劉自榮工傷認(rèn)定糾紛抗訴案”，最高人民法院（2011）行提字第15號行政判決書。

（二）法院審查相對人違法行為的事實(shí)認(rèn)定

行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依據(jù)法律法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范文件規(guī)定的行為構(gòu)成要件來認(rèn)定案件事實(shí)的活動，是依法行政的必然要求。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)是根據(jù)要件事實(shí)作出行政行為認(rèn)定的，要確保所認(rèn)定的構(gòu)成要件事實(shí)清楚，獲得有足夠且合法的證據(jù)支撐。③參見“胡初民訴江西省都昌縣人力資源和社會保障局工傷行政確認(rèn)行政糾紛案”，江西省都昌縣人民法院（2016）贛0428行初4號行政判決書。例如在“羅美霞案”中，爭議的問題是：有多人共同實(shí)施違法行為，公安機(jī)關(guān)只對其中一人做出治安處罰裁決，是否屬于法定事實(shí)不清？是否明顯偏袒第三人？④參見“羅美霞等不服龍巖市公安局新羅分局治安處罰裁決案”，最高人民法院、中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》2003年第二輯，人民法院出版社2004年版，第391-396頁。在“石少六案”中，訟爭焦點(diǎn)之一是：原告是否有毆打他人的違反治安管理秩序的行為發(fā)生？法庭通過證據(jù)確認(rèn)，原告對第三人有報復(fù)毆打，造成輕微傷害，其行為具有違法性和社會危害性，對造成的后果應(yīng)負(fù)主要責(zé)任，因此被告依法對其進(jìn)行治安管理行政處罰并無不當(dāng)。⑤參見“石少六訴瀘州市公安局納溪區(qū)分局治安管理處罰決定糾紛案”，四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院（2000）納溪行初字第11號行政判決書。在“鼎盛公司案”中，法院堅(jiān)持過罰相當(dāng)原則，綜合考慮處罰相對人的主觀過錯程度、違法行為的情節(jié)、性質(zhì)、后果及危害程度等因素，決定是否對相對人并處罰款。本案中法院立論的事實(shí)基礎(chǔ)是：已經(jīng)審查了相對人的行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，判斷是否構(gòu)成混淆或近似混淆，是否造成市場混淆。是否造成“市場混淆”的事實(shí)判斷，在通常情況下，不僅包括現(xiàn)實(shí)的混淆，也包括混淆的可能性。法院認(rèn)定了原告的違法行為，審查了行政處罰的合理性。⑥參見“蘇州鼎盛食品有限公司與江蘇省蘇州工商行政管理局工商行政處罰糾紛案”，江蘇省高級人民法院（2011）蘇知行終字第0004號行政判決書。

（三）法院審查相對人違法行為的證據(jù)及其證明力

證據(jù)及其證明力是判斷相對人違法構(gòu)成的一部分，具體地說它們也是違法性事實(shí)認(rèn)定的一部分。在“于某性騷擾案”中，核心問題是：在違法客觀方面，相對人向第三人發(fā)送的微信文字圖片是否構(gòu)成了淫穢物品，監(jiān)控視頻保存的截取信息能否證明有“性騷擾活動”。⑦參見“于某某、青島市公安局市北分局公安行政管理：治安管理（治安）二審行政判決書”，山東省青島市中級人民法院（2018）魯02行終553號行政判決書。在“廖宗榮案”中，廖某拒不承認(rèn)“違反禁令左轉(zhuǎn)彎”這一違法事實(shí)。本案執(zhí)法警察為一人執(zhí)法，最高人民法院支持了基層法院的判決，其案的裁判摘要認(rèn)為“交通警察對違法行為所作陳述如果沒有相反證據(jù)否定其客觀真實(shí)性，且沒有證據(jù)證明該交通警察與違法行為人之間存在利害關(guān)系，交通警察的陳述應(yīng)當(dāng)作為證明違法行為存在的優(yōu)勢證據(jù)?！雹鄥⒁姟傲巫跇s訴重慶市公安局交通管理局第二支隊(duì)道路交通管理行政處罰決定案”，載《最高人民法院公報》2007年第1期。本案屬于特殊案件，待證事實(shí)的證據(jù)只有一對證據(jù)，即廖某作為當(dāng)事人的陳述和警察否定的辯解，兩者針鋒相對，并無其他證據(jù)印證或佐證，形成了一對一證據(jù)的認(rèn)定難題。在本案中，法院論證了執(zhí)法人員的陳述具有優(yōu)勢地位的結(jié)論和理由。⑨參見王貴松：《一對一證據(jù)的審查與認(rèn)定——廖宗榮訴重慶市交警二支隊(duì)行政處罰決定案評析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012年第3期。

（四）法院審查相對人違法行為的“構(gòu)成”

楊偉東教授認(rèn)為，如果把行政訴訟的主要目的定位于保護(hù)公民的合法權(quán)益，那么“凡影響到公民基本或重要權(quán)益的事項(xiàng)，法院的審查強(qiáng)度應(yīng)大?！雹鈪⒁娗耙伲瑮顐|書，第12-13頁。很顯然，相對人違法行為的構(gòu)成認(rèn)定，是影響其權(quán)益的重要事項(xiàng)。在行政執(zhí)法中，相對人違法行為是由行政機(jī)關(guān)判斷的，而在行政訴訟中經(jīng)常被法院重新認(rèn)定相對人是否構(gòu)成違法、構(gòu)成何種違法、違法程度如何，由此決定了行政處理（處罰）的種類、幅度等。但是，需要特別指出的是，本文此處所說的相對人違法行為的“構(gòu)成”，并非類似于犯罪構(gòu)成體系的嚴(yán)格意義上的“違法構(gòu)成論”。因?yàn)?，我國行政處罰等制裁性措施沒有形成體系性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，局限于散亂個案的經(jīng)驗(yàn)性判斷。執(zhí)法者還沒有形成一個完整的有關(guān)“相對人違法構(gòu)成論”，用于判斷相對違法成立的判斷標(biāo)準(zhǔn)是一堆散在的經(jīng)驗(yàn)聚合，是偏向于行政執(zhí)法者行政行為視角的，缺乏“構(gòu)成”的體系性和邏輯性。?以《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》（2003年制定，2012年、2014年、2018年修正）為例，其第五十條規(guī)定，需要調(diào)查的案件事實(shí)包括：（1）違法嫌疑人的基本情況；（2）違法行為是否存在；（3）違法行為是否為違法嫌疑人實(shí)施；（4）實(shí)施違法行為的時間、地點(diǎn)、手段、后果以及其他情節(jié)；（5）違法嫌疑人有無法定從重、從輕、減輕以及不予行政處罰的情形；（6）與案件有關(guān)的其他事實(shí)。第一百七十條規(guī)定，對行政案件進(jìn)行審核、審批時，應(yīng)當(dāng)審查下列內(nèi)容：（1）違法嫌疑人的基本情況；（2）案件事實(shí)是否清楚，證據(jù)是否確實(shí)充分；（3）案件定性是否準(zhǔn)確；（4）適用法律、法規(guī)和規(guī)章是否正確；（5）辦案程序是否合法；（6）擬作出的處理決定是否適當(dāng)。這兩個條文表征的并不是對行政相對人違法行為的“構(gòu)成要件”的審查。同樣，《行政處罰法》（2021年修訂）第五十七條、第五十八條規(guī)定的也不是相對人違法“構(gòu)成要件”的審查。但是，它們都暗含了相對人違法行為構(gòu)成要件的主要因素。

法院在對行政行為審查中，經(jīng)常會指出作為原告的相對人行為是否構(gòu)成了違法行為，或者指出違法行為是否滿足了獨(dú)立完整充分的構(gòu)成要件，構(gòu)成幾個違法行為。例如在“木制品加工廠案”中，病疫木材加工廠應(yīng)該編制環(huán)境影響報告書（表）和編制驗(yàn)收報告。法院認(rèn)為《關(guān)于建設(shè)項(xiàng)目“未批先建”違法行為法律適用問題的意見》（環(huán)政法函〔2018〕31號）中明確規(guī)定建設(shè)單位同時構(gòu)成“未批先建”和違反環(huán)保設(shè)施“三同時”驗(yàn)收制度兩個違法行為的，應(yīng)當(dāng)分別依法作出相應(yīng)處罰。?參見“麗水市蓮都區(qū)周永杰木制品加工廠與麗水市生態(tài)環(huán)境局、麗水市人民政府環(huán)境保護(hù)行政管理（環(huán)保）”，浙江省青田縣人民法院（2019）浙1121行初91號行政判決書。

相對人是否構(gòu)成共同違法行為，是法院審查的特殊問題。在“介付超案”中，介付超伙同他人違法伐樹9棵，樹木價值5900元，介被罰款4000元，其他人也各自被罰款4000元。依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)，罰款數(shù)額超過10000元的為數(shù)額較大的罰款，應(yīng)給予聽證權(quán)利。介付超獨(dú)自提起行政訴訟，是否有權(quán)要求聽證？其他人的訴訟地位是什么？法院在本案審理中遇到的行政程序問題有：對實(shí)施同一行政違法行為的多人的罰款總額較大，依照《河南省〈行政機(jī)關(guān)執(zhí)法條例〉實(shí)施辦法》和《林木行政處罰聽證規(guī)則》，應(yīng)當(dāng)賦予受處罰人聽證權(quán)利，而行政機(jī)關(guān)僅僅以每個違法行為人被科處的罰款數(shù)額較小為由不賦予被處罰人聽證權(quán)，屬于違反法定程序。法院判決撤銷處罰，退還罰款。?參見“介付超訴河南省舞陽縣林業(yè)局行政處罰決定案”，最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》2005年第1輯（總第51輯），人民法院出版社2005年版，第452頁。在本案中，司法審查對象是行政處罰的合法性，而法院間接審查了相對人違法行為構(gòu)成問題。類似的相對人實(shí)體權(quán)利或程序權(quán)利審查案件還有許多。相對人是否構(gòu)成共同違法行為，是關(guān)鍵。如果有共同的故意或過失以及共同的行動，則本案中相對人構(gòu)成了共同違法行為，而不是多個獨(dú)立的違法行為。因此，行政處罰行為是針對單一而共同違法行為作出的，行政程序是行政行為作出的程序，行政機(jī)關(guān)應(yīng)準(zhǔn)許享有聽證權(quán)。

（五）法院審查相對人違法行為的意志因素

法院在行政行為司法審查中，也經(jīng)常認(rèn)為對相對人主觀方面的認(rèn)定，是違法行為構(gòu)成要件的重要方面。法院有時會指出相對人違法行為中是否有明知、故意、過失因素，是否構(gòu)成故意違法行為。例如，有隱匿、毀棄郵件的主觀故意，構(gòu)成《治安管理處罰法》第四十八條規(guī)定的違法行為，構(gòu)成要件之一是行為人主觀上有故意。?參見“張宏軍與如東縣公安局雙甸派出所、馮永祥不履行法定職責(zé)”，江蘇省南通市中級人民法院（2019）蘇06行終689號行政判決書?！稄V告法》第二十八條規(guī)定了虛假廣告的構(gòu)成要件。廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假廣告。北京市海淀工商分局、市工商局認(rèn)為虛假廣告違法行為構(gòu)成要件中的主觀心態(tài)應(yīng)為故意，得到法院支持。?參見“北京市工商行政管理局海淀分局等與趙連秋復(fù)議決定上訴案”，北京市第一中級人民法院（2017）京01行終592號行政判決書。在“方吉躍案”中，法院認(rèn)定方某在主觀上沒有盜伐林木的故意，應(yīng)定性為濫伐林木。?參見“新化縣圳上鎮(zhèn)中路村陳家灣片一組與新化縣森林公安局、婁底市森林公安局資源行政管理一審行政判決書”，湖南省漣源市人民法院（2019）湘1382行初107號行政判決書。

典型的案件是在“中油國門公司案”中，再審申請人中油國門公司被合并罰款、沒收款項(xiàng)達(dá)3231萬元之多。關(guān)于它是否存在偷稅和虛開增值稅專用發(fā)票的違法行為，已經(jīng)被查實(shí)沒有真實(shí)交易而虛開了增值稅發(fā)票抵扣款項(xiàng)。但是，案件的關(guān)鍵問題是只有違法的客觀方面，能不能確定當(dāng)事人構(gòu)成了違法？中油國門公司認(rèn)為一二審判決未對其“偷稅”的主觀故意作出充分認(rèn)定，被申請人未提供任何證據(jù)證明申請人少繳或不繳稅款具有主觀故意。檢察機(jī)關(guān)經(jīng)過刑事訴訟程序抗訴審查，認(rèn)定申請人的相關(guān)負(fù)責(zé)人徐某“不具有主觀故意”。而且，申請人完全是在符合“直銷交易模式”之交易習(xí)慣的條件下從事正常業(yè)務(wù)往來，不具有主觀惡意。被申請人國稅局認(rèn)為現(xiàn)行行政法律規(guī)范沒有明確行政相對人違法行為須以主觀故意為構(gòu)成要件，《行政處罰法》沒有規(guī)定行政處罰要考慮違法者的主觀過錯，主觀故意不是判斷是否構(gòu)成行政違法行為的必備要件?！抖愂照魇展芾矸ā返诹龡l的規(guī)定沒有對偷稅的構(gòu)成，直接或間接地明確須以主觀故意為構(gòu)成要件。偷稅的“偷”字和手段隱含著主觀故意的性質(zhì)，納稅人的行為符合主觀上的故意，據(jù)此就可以認(rèn)定為偷稅行為，而無需另行再去認(rèn)定主觀故意的問題。再審法院認(rèn)為：檢察機(jī)關(guān)對中油國門公司負(fù)責(zé)聯(lián)系油料銷售、采購業(yè)務(wù)的副經(jīng)理徐某作出的不起訴決定，認(rèn)定“徐某主觀上不明知沒有真實(shí)的貨物交易，沒有犯罪事實(shí)”。原審法院未對該項(xiàng)法律事實(shí)與被訴處罰決定之間的關(guān)聯(lián)問題進(jìn)行綜合判斷，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步查明。且，原審法院對申請人提交的多項(xiàng)證據(jù)用以支持其沒有偷稅故意的主張，未予說明不采納證據(jù)的理由，再審法院需要進(jìn)一步審查。再審法院認(rèn)為，從《稅收征收管理法》第六十三條第一款規(guī)定所列舉的“偷稅”情形看，當(dāng)事人的主觀方面系認(rèn)定偷稅行為的必要構(gòu)成要件。行政機(jī)關(guān)以構(gòu)成偷稅行為為由對當(dāng)事人作出行政處罰，應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人不繳或者少繳應(yīng)納稅款的主觀方面進(jìn)行調(diào)查認(rèn)定，并在當(dāng)事人提起行政訴訟后就此承擔(dān)舉證責(zé)任。二審判決的認(rèn)定建立在“對中油國門公司所持其不具有主觀過錯的主張不予支持”的基礎(chǔ)上，存在混淆民事法律關(guān)系中“主觀過錯”與行政法律關(guān)系中主觀故意的問題。?參見“北京中油國門油料銷售有限公司與北京市順義區(qū)國家稅務(wù)局再審審查與審判監(jiān)督行政裁定書”，北京市高級人民法院（2017）京行申1402號（2018年5月28日作出裁定）行政裁定書。

本案被評為中國首屆“年度影響力稅務(wù)司法審判案例”之一，評論認(rèn)為“稅法規(guī)定了各種具體違法行為，每一種違法行為，其主客觀表現(xiàn)形式都是不一樣的。該裁定明確了偷稅行為的構(gòu)成要件必須具備主觀故意，從而揭示了偷稅概念的本質(zhì)特征；澄清了認(rèn)定偷稅行為的舉證責(zé)任主體和舉證責(zé)任分配。由于該案強(qiáng)調(diào)和厘清了以往稅務(wù)司法審判實(shí)踐中一些容易混淆和模糊的重要規(guī)則，引起了廣泛的關(guān)注?！?參見“中國首屆‘年度影響力稅務(wù)司法審判案例’之十：北京中油國門油料銷售有限公司訴北京市順義區(qū)國家稅務(wù)局案”，北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫，法寶引證碼CLI.C.67642877。但是，稅務(wù)工作人員則認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，當(dāng)事人的主觀故意不是認(rèn)定偷稅行為的必要構(gòu)成要件。只要當(dāng)事人采用了《稅收征收管理法》第六十三條第一款列舉的偷稅手段，造成不繳、少繳稅款的后果，稅務(wù)機(jī)關(guān)即可認(rèn)定其偷稅，不需要專門對當(dāng)事人的主觀方面調(diào)查取證。但是，當(dāng)稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)定當(dāng)事人的違法行為構(gòu)成偷稅，須對當(dāng)事人進(jìn)行行政處罰時，應(yīng)將其主觀意圖作為考慮處罰幅度的重要因素。?參見劉陽：《主觀故意是認(rèn)定偷稅行為的構(gòu)成要件嗎？》，載《中國稅務(wù)報》2019年2月19日第7版。根據(jù)國家稅務(wù)總局三個個案批復(fù)，?參見《國家稅務(wù)總局辦公廳關(guān)于呼和浩特市昌隆食品有限公司有關(guān)涉稅行為定性問題的復(fù)函》（國稅辦函〔2007〕513號）、《國家稅務(wù)總局關(guān)于稅務(wù)檢查期間補(bǔ)正申報補(bǔ)繳稅款是否影響偷稅行為定性有關(guān)問題的批復(fù)》（稅總函〔2013〕196號）、《國家稅務(wù)總局關(guān)于北京聚菱燕塑料有限公司偷稅案件復(fù)核意見的批復(fù)》（稅總函〔2016〕274號）。不能不考慮“主觀故意”這個因素，然而主觀故意的考察并不能成為認(rèn)定偷稅行為的障礙。

稅務(wù)征收偷稅處罰案的相對人違法行為構(gòu)成要件的認(rèn)定爭議，通常標(biāo)準(zhǔn)是看稅務(wù)相對人的“客觀手段+行為后果”，而不問其主觀狀態(tài)的模式，但是這種稅務(wù)實(shí)踐模式遭到了異議。偷稅違法行為構(gòu)成是否應(yīng)當(dāng)具備主觀故意，一直是《稅收征收管理法》執(zhí)法爭議不斷的焦點(diǎn)問題之一。稅務(wù)稽查部門對第六十三條有不同的理解，全國各地稅務(wù)稽查局在偷稅認(rèn)定上衍生出四種不同的處理方式：（1）偷稅定性不考慮主觀故意。（2）偷稅定性上不考慮主觀故意，但回避明確的偷稅定性。（3）偷稅定性上考慮主觀故意，主要限于對過失不實(shí)申報造成的不繳少繳稅款現(xiàn)象。（4）偷稅定性上考慮主觀故意，對過失不實(shí)申報作其他定性。稅務(wù)實(shí)務(wù)部門多認(rèn)為，主觀故意不是現(xiàn)行稅法規(guī)定的偷稅行為的構(gòu)成要件，主觀故意是偷稅構(gòu)成要件的觀點(diǎn)可能導(dǎo)致《稅收征收管理法》法律責(zé)任條款在執(zhí)行中的不周延和顯失公正。21參見薛娟：《偷稅認(rèn)定的理論爭議與實(shí)踐檢思——以主觀故意的認(rèn)定為視角》，載熊偉主編：《稅法解釋與判例評注》第8卷，法律出版社2017年版，第123-128、第133頁。

二、行政相對人違法行為司法審查的切入點(diǎn)

（一）相對人違法行為構(gòu)成行政行為決定的一部分

在以行政行為為核心范疇建構(gòu)的行政法學(xué)體系中，或者說在依法行政和法治政府的標(biāo)準(zhǔn)之下，實(shí)踐中有關(guān)行政行為決定的做出，實(shí)質(zhì)吸收了相對人違法行為的內(nèi)容。但是，違法相對人（尤其是第三人）在行政訴訟中的主體地位類似于犯罪審查中的被害人的早期訴訟地位，缺乏訴訟主體資格。

行政行為作為一種執(zhí)法手段，其作出必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。也就是說，行政行為的作出依賴于客觀的法律事實(shí)認(rèn)定和法律規(guī)范的適用。其中，法律規(guī)范本身就包括了對相對人違法事實(shí)的界定，而被行政執(zhí)法機(jī)關(guān)確認(rèn)的違法事實(shí)并不是完全的客觀真實(shí)的，其客觀性只是符合了法律上的真實(shí)，即違法事實(shí)也是法律真實(shí)的一種。在追求客觀目的的行政訴訟中，相對人違法行為必然被作為行政行為組成的一部分，它是以法律適用、事實(shí)認(rèn)定、因果關(guān)系及邏輯推理判斷等面目體現(xiàn)在行政行為之中的，即相對人違法行為的構(gòu)成認(rèn)定被吸附在行政行為決定之中。正因?yàn)槿绱耍谛姓V訟以行政行為為核心的司法審查模式中，相對人違法行為處于附帶審查的地位。

（二）相對人違法行為居于法律事實(shí)地位

需要追問的問題是：相對人違法行為是如何被包裹在行政行為的構(gòu)成要件之中的？在對行政行為合法性審查、合理性審查時，法院間接附帶地審查了相對人違法行為的事實(shí)性。即在行政行為的事實(shí)審中，才會涉及到對相對人違法行為構(gòu)成的審查。這既是對行政執(zhí)法主體的決策行為作出的審查，也是一種對行政行為事實(shí)構(gòu)成的審查。這種司法審查更是一種綜合性質(zhì)的審查。法院對行政行為的合法性合理性審查無法排除對行政相對人違法行為的審查，因?yàn)橄鄬θ诉`法行為認(rèn)定是行政行為有效或無效的前提條件，或者說相對人行為是行政行為事實(shí)的一部分。這一“前提事實(shí)”必須被執(zhí)法者搞清楚，也需要被法官們搞清楚。法院雖然按照《行政訴訟法》設(shè)定的行政行為合法性審查原則來運(yùn)行行政訴訟程序，但實(shí)際上法官們也附帶地對相對人的違法行為的屬性、違法內(nèi)容和違法程度，做出新的獨(dú)立的司法判斷，最后以司法判斷代替了行政判斷。

（三）相對人違法行為的司法審查符合新行政訴訟法的目的性要求

行政訴訟法官對相對人違法行為的審查與刑事訴訟法官審查犯罪行為有所區(qū)別，但又有相同性。在刑事訴訟公訴案件審判中，主要有四個訴訟主體：被告（辯護(hù)人）、被害人（代理人）、公訴人、法官，他們圍繞著犯罪行為的定性和量刑進(jìn)行爭論。其中，被害人在較長時期內(nèi)不具有獨(dú)立的訴訟主體地位。在行政訴訟中，也有四個主體：原告（相對人或違法嫌疑人）、被告、第三人、法官。表面上看，刑事訴訟法官面對的是公私關(guān)系，能比較單純地判斷犯罪行為的構(gòu)成并予以量刑。行政訴訟法官面對的則是公-私-公之間的關(guān)系，即法院-相對人-行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系?！缎姓V訟法》要求法官直接且唯一地審查行政行為的合法性合理性，但是這種合法性合理性是經(jīng)過行政機(jī)關(guān)首次判斷過的合法性合理性。刑事訴訟法官的司法行為是復(fù)原性質(zhì)的，法官不具有對事實(shí)的親歷性。而行政執(zhí)法者不僅是面對既有的已然的事實(shí)，在有些聽證案件中還面對當(dāng)下的或者未來的事實(shí)。

從刑事訴訟結(jié)構(gòu)和過程上看，刑事訴訟關(guān)系涉及的主體關(guān)系并不簡單，它纏繞著公檢法三個機(jī)關(guān)之間的偵查結(jié)論、檢察決定和審判決定之間的權(quán)力關(guān)系、終局行為效力上的判斷及處理。刑事審判的直接和最終目的是解決被告人是否有罪、是否處以刑罰以及如何定罪量刑。法院作出是否有罪的判決，核心是如何證明犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)的客觀性。在以審判為中心的新刑事訴訟政策之下，如何解決審判活動與偵查、起訴、刑罰執(zhí)行活動之間的矛盾關(guān)系、程序順位和權(quán)力效力關(guān)系，被作為一個基礎(chǔ)性的司法實(shí)踐問題提出來。22參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部印發(fā)：《〈關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見〉的通知》（法發(fā)〔2016〕18號）。陳瑞華教授指出，根深蒂固的“偵查中心主義”的訴訟構(gòu)造，可能架空了法院審判過程，對法院審判產(chǎn)生較大的影響；由此偵查機(jī)關(guān)造成案件已然構(gòu)成“犯罪案件”，法院只能通過形式審查來確認(rèn)被告人是否構(gòu)成犯罪的結(jié)論；檢察院通過退回補(bǔ)充偵查、撤回起訴、重新起訴等程序倒流措施，迫使法院接納和認(rèn)可偵查結(jié)論。法院對偵查結(jié)論的形式審查和確認(rèn)過程，使自己“失去了自行產(chǎn)生訴訟結(jié)論的能力”。檢察院移送案卷記錄，使得法官事先全面接觸了公訴方的案卷材料，還將影響庭審對證據(jù)的實(shí)質(zhì)調(diào)查。陳教授認(rèn)為以案卷筆錄為中心的庭審方式，造成法官“無法通過詢問偵查人員來獲取案件偵查過程的事實(shí)信息。法庭沒有責(zé)令公訴方通過舉證來重現(xiàn)案件事實(shí)的全部過程，而是簡單地接受公訴方業(yè)已形成的事實(shí)認(rèn)定結(jié)論?！薄霸跊]有辯護(hù)律師參與或者辯護(hù)律師參與范圍極其有限的情況下，法院總有直接接受公訴方案卷材料及其認(rèn)定事實(shí)結(jié)論的傾向，既無法將偵查機(jī)關(guān)收集的證據(jù)材料排除于法庭之外，也無法拒絕偵查機(jī)關(guān)庭前業(yè)已形成的事實(shí)認(rèn)定。”23參見陳瑞華：《審判中心主義改革的理論反思》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2017年第1期。

刑事訴訟中暴露出來的最大司法問題是：法院在審判中應(yīng)該如何對待偵查結(jié)論和檢察決定？在事實(shí)和規(guī)范方面是否以及如何審查偵查機(jī)關(guān)和檢察院的證據(jù)和法律結(jié)論？法院是在形式上接受還是實(shí)質(zhì)審查其他機(jī)關(guān)的事實(shí)和決定，這關(guān)系到審判中心地位制度能否確立。

2014年修訂的《行政訴訟法》在保護(hù)相對人合法權(quán)益的同時，增加了“解決行政爭議”的立法目的，并且刪除了立法宗旨中“維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”的規(guī)定。在相互關(guān)系上，實(shí)質(zhì)解決行政爭議是對行政相對人作為原告的實(shí)際訴訟請求的回應(yīng)，解紛是訴訟的題中應(yīng)有之義，保護(hù)相對人合法權(quán)益構(gòu)成了行政訴訟法的核心宗旨。24參見梁鳳云編著：《新行政訴訟法逐條注釋》，中國法制出版社2017年第2版，第5頁。行政訴訟中交織著復(fù)雜的法律關(guān)系，法院在司法審查中如何貫徹保護(hù)相對人權(quán)益這兩種立法目的，值得反思。法院既有直接進(jìn)行的行政行為審查，也有間接進(jìn)行的對相對人違法行為的審查。在行政訴訟中堅(jiān)持全面司法審查，也就是表明：法院通過對行政行為的事實(shí)審和法律審（法律規(guī)范適用審查），間接地審查了行政相對人違法構(gòu)成。在行政行為合法性審查之中，法院必然是包含著對相對人違法行為的附帶性審查。法院有權(quán)查明和審查相對人違法行為（合法行為），其切入點(diǎn)主要是事實(shí)審，也可以有法律審，其目的都是保障相對人權(quán)益之行政訴訟立法目的的落實(shí)。換句話說，不審查相對人違法行為（合法行為）的認(rèn)定和量罰過程、合法性合理性，則不可能實(shí)質(zhì)地保障相對人權(quán)益，也不可能實(shí)質(zhì)地解決行政糾紛。

三、行政相對人違法行為的司法附帶審查的限度

正因?yàn)榍笆龅男姓V訟審查的復(fù)雜性，特別是將行政訴訟目的設(shè)定為保護(hù)相對人作為原告的主觀公權(quán)利和實(shí)質(zhì)解決爭議之后，法院對行政行為的審查必將發(fā)生較大的變化。法院對行政行為合法性合理性的審查中，包含著透過事實(shí)審和法律審來全面審查相對人的違法行為，并且重新界定了相對人違法行為是否和如何構(gòu)成，是否具有可罰性。對于行政行為的司法審查，法院與行政機(jī)關(guān)之間不應(yīng)陷入“流水作業(yè)”“接力甩鍋”的流于形式的刑事訴訟模式弊端。但是，法院對相對人違法行為的司法審查，仍是附帶性的，仍有或應(yīng)該有一定的審查限度。

（一）尊重行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)

法院與行政機(jī)關(guān)之間按照憲法規(guī)定，存在權(quán)力分工。行政與司法同樣執(zhí)行國家法的任務(wù)，“首次性決定權(quán)屬于行政機(jī)關(guān)?！?5[日]田村悅一：《自由裁量權(quán)及其界限》，李哲范譯，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第82頁。在現(xiàn)代社會，行政機(jī)關(guān)具有職業(yè)性、專業(yè)技術(shù)性，特別是它們所形成的職業(yè)行為準(zhǔn)則、職業(yè)慣例、職業(yè)經(jīng)驗(yàn)，對行政事實(shí)的判斷，對量罰的經(jīng)驗(yàn)積累，對執(zhí)法手冊的爛熟于心，對法律規(guī)范的解釋，等等，已經(jīng)形成了職業(yè)技術(shù)。所以，在相對人行為違法性的法律審和事實(shí)審上，法院應(yīng)該尊重行政機(jī)關(guān)的第一次判斷權(quán)，以及認(rèn)識到法院自己的司法監(jiān)督和矯正權(quán)力的限度。例如，對偷稅行為的界定，稅務(wù)行政機(jī)關(guān)或經(jīng)濟(jì)偵查的公安機(jī)關(guān)的判斷更可能具有專業(yè)性。

目前，國內(nèi)研究“行政首次判斷權(quán)”即初審權(quán)（primary jurisdiction）的著述甚少，且研究者多關(guān)注課予義務(wù)訴訟案件中的首次判斷權(quán)行使尊重。在司法適用方面較少注意到具有積極或謙抑的法院應(yīng)該如何對待相對人行為或違法行為的行政判斷這一問題。26參見黃先雄：《行政首次判斷權(quán)理論及其適用》，載《行政法學(xué)研究》2017年第5期。法院如不尊重“行政首次判斷權(quán)”，而進(jìn)行全面地重新審查，則既在權(quán)力分工上不符合憲法上的權(quán)力監(jiān)督精神，也在審判效率和效益上不合算。更主要的問題是忽略了行政機(jī)關(guān)對事實(shí)認(rèn)定和法律解釋、法律規(guī)范適用的專業(yè)技術(shù)性優(yōu)勢。

（二）尊重合法與合理的行政裁量決定

“裁量不予審查原則”，是十九世紀(jì)后半葉到二十世紀(jì)初首先在德國和奧地利確立的重要行政訴訟法原則。它同時是權(quán)力分立理論伴生的產(chǎn)物?！爸灰姓C(jī)關(guān)的判斷過程大致具有合理性，就不允許[法院]超越該最大界限介入審查。否則，就成為它對行政固有領(lǐng)域的侵犯?！钡?，司法審查有保護(hù)個人權(quán)利自由的目的，人權(quán)保障事項(xiàng)并沒有委任給行政機(jī)關(guān)自由行使。27參見前引?，田村悅一書，第23、第103頁。行政裁量導(dǎo)致享有行政判斷余地的事項(xiàng)，主要有三：尊重由專家集團(tuán)所為之自治決定；尊重政治的外交的決定；尊重專門技術(shù)的政策的決定。28參見闕銘富：《行政訴訟權(quán)保障之現(xiàn)代意義》，臺北論證出版公司2015年版，第7頁。但是，在明顯不當(dāng)（顯失公正/顯失均衡）這樣的行政裁量運(yùn)用的領(lǐng)域，“法院不可能給予行政機(jī)關(guān)的裁量百分之百的尊重，否則就沒有必要建立司法審查了；但法院也不可能時時處處以自己的觀點(diǎn)代替行政機(jī)關(guān)的判斷，否則就沒有必要設(shè)立行政機(jī)關(guān)了?！痹O(shè)定司法審查限度的目的，在于防止司法過分干預(yù)行政裁量，法院應(yīng)給予行政裁量必要的尊讓。對行政裁量予以充分尊讓，避免以司法判斷代替行政判斷。29參見何海波：《論行政行為“明顯不當(dāng)”》，載《法學(xué)研究》2016年第3期。然而，明顯不當(dāng)?shù)男姓昧啃袨槭且环N違法，所以也應(yīng)該接受司法審查。

（三）有條件地尊讓行政解釋的優(yōu)先性

1990年9月13日，浙江省富陽縣公安局因夏小松“煽動鬧事”將其行政拘留，夏某提起行政訴訟。二審杭州市中級人民法院認(rèn)定夏某“沒有編造謠言，欺騙迷惑群眾，煽動不明真相的群眾鬧事的故意，其行為尚未構(gòu)成《治安管理處罰條例》第十九條第五項(xiàng)規(guī)定的法定要件，公安機(jī)關(guān)適用法律錯誤，原審法院判決維持公安機(jī)關(guān)治安管理處罰裁定不公”，判決撤銷拘留決定。本案經(jīng)歷了被告上訴、請示公安部作出行政解釋、浙江省人民檢察院的抗訴等訴訟程序環(huán)節(jié)。省檢察院認(rèn)同“批復(fù)”觀點(diǎn)并抗訴，浙江省高級人民法院再審則認(rèn)為，夏某的行為屬于違反治安管理行為，應(yīng)受處罰，裁定撤銷二審行政判決、維持公安局拘留處罰決定。30參見“夏小松訴富陽縣公安局治安處罰裁決抗訴案”，引自北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫，法寶引證碼CLI.C.380850。

“夏小松案”的核心問題是：“造謠惑眾，煽動鬧事”系一種還是兩種行為？公安部“批復(fù)”認(rèn)為系兩種行為，可分別處理?！霸熘{惑眾，煽動鬧事”為一種行為，該行為之成就須符合造謠與煽動兩個要件。31參見公安部：《關(guān)于“造謠惑眾，煽動鬧事”如何適用問題的批復(fù)》（公法〔91〕57號，1991年5月20日）認(rèn)為：《治安管理處罰條例》第十九條第五項(xiàng)規(guī)定“造謠惑眾，煽動鬧事”是指兩種擾亂公共秩序的行為，二者既相互聯(lián)系又有所不同。前者指以制造謠言的手段蠱惑人心，造成群眾思想混亂，從而影響社會秩序的安定；后者則是指以各種方式、手段挑逗、鼓吹、唆使群眾鬧事，直接危害社會秩序的安定。在前一種行為中，行為人可能以煽動鬧事為目的；在后一種行為中，行為人可能兼有造謠惑眾的情節(jié)。在這兩種情況下，兩種行為均可合并裁決處罰，但不能以此認(rèn)為沒有煽動鬧事目的的造謠惑眾或者不具備造謠惑眾情節(jié)的煽動鬧事不構(gòu)成違反治安管理的行為，不適用《治安管理處罰條例》第十九條的規(guī)定。二審法院認(rèn)為夏某僅煽動未造謠，故認(rèn)定被告適用法律錯誤。

1977年，美國國會修訂了《清潔空氣法》，針對“固定污染源”的改設(shè)確立了行政許可制度。但是，何謂“固定污染源”，聯(lián)邦環(huán)保署有兩種解讀：一是以整個工廠為單位的寬松的“氣泡（bubble）”概念；二是以一件設(shè)備例如煙囪為單位的嚴(yán)格概念。1980年，環(huán)保署在制定非正式規(guī)章時，采取嚴(yán)格概念，要求未達(dá)標(biāo)地區(qū)任何“一件設(shè)備”的改裝或增設(shè)都要申請?jiān)S可。里根就任總統(tǒng)后實(shí)行放松管制政策，環(huán)保署重新制定了關(guān)于空氣質(zhì)量問題的非正式規(guī)章，推翻了“固定污染源”的嚴(yán)苛標(biāo)準(zhǔn)，允許各州使用“氣泡”標(biāo)準(zhǔn)，在計(jì)算污染物排放源時，將包含所有設(shè)備在內(nèi)的整個工廠看作一個整體來進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，只要工廠整體的排放量沒有增加，個別設(shè)備的變化就不需要申請環(huán)境許可。32Kenneth W.Starr,“Judicial Review in the Post-Chevron Era”,3 Yale Journal on Regulation(1985),p.283-286.

1984年裁判的“雪佛龍公司訴自然資源保護(hù)委員會”案，其核心問題是行政解釋的法律地位問題。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，被訴機(jī)關(guān)根據(jù)總統(tǒng)令，改變了法律解釋。法院在面對行政解釋時，首先應(yīng)該判定國會法律是明確還是模糊。如果法院認(rèn)定國會沒有解決涉案的具體問題并將這一任務(wù)交給了負(fù)責(zé)實(shí)施法律的行政機(jī)關(guān)，那么法院此時應(yīng)順從行政機(jī)關(guān)合理的法律解釋。33Chevron,U.S.A.,Inc.v.Natural Resources Defense Council,Inc.,467 U.S.837-839,(1984).；高秦偉：《政策形成與司法審查——美國謝弗林案之啟示》，載《浙江學(xué)刊》2006年第6期；于立深、孫超然：《法院如何對待行政解釋——美國經(jīng)驗(yàn)的借鑒意義》，載《湖南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020年第3期。此后，“雪佛龍案”成為行政解釋司法尊重的典型案例，但也引發(fā)了廣泛的爭論，該案也成為近36參見高秦偉：《行政法規(guī)范解釋論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第238-239頁。年來，美國引用和爭議最多的判例之一。

美國聯(lián)邦法院如何對待行政解釋？法院采取了既審查又尊重行政決定的做法。法院平等對待包括行政解釋在內(nèi)的不同訴訟主體的法律解釋觀點(diǎn)，使之能保持平等競爭，再分析每種解釋的優(yōu)劣，發(fā)現(xiàn)是否有更好的解釋結(jié)論。法院逐漸積累了從本質(zhì)或形式上判斷行政解釋優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)，并在個案中根據(jù)其與行政解釋的相關(guān)性選用不同的行政解釋。鑒于法院自身權(quán)力或司法制度能力有限，法院有時會主動放松甚至排除某些司法審查的形式標(biāo)準(zhǔn)。

對于我國而言，借鑒美國成熟的法律解釋判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該平等對待行政解釋，有條件地而非盲從地遵從甚至消極地服從行政機(jī)關(guān)的解釋?！凹纫ＷC司法‘說最后一句話’的權(quán)力，也要尊重行政的自主權(quán)和首次判斷權(quán)?！?4王鍇：《行政訴訟中的事實(shí)審查與法律審查——以司法審查強(qiáng)度為中心》，載《行政法學(xué)研究》2007年第1期。在某一工傷認(rèn)定案件中，如何判斷當(dāng)事人的竄崗行為是一般違章還是蓄意違章？法院審理認(rèn)為：申請工傷認(rèn)定的第三人為了完成工作而受傷，主觀上是為了單位利益，客觀上是在工作時間和生產(chǎn)區(qū)域內(nèi)受傷，沒有證據(jù)證明他的受傷結(jié)果是本人惡意為之。且，根據(jù)勞動部函〔2001〕48號《勞動和社會保障部關(guān)于解釋〈企業(yè)職工工傷保險試行辦法〉中“蓄意違章”的復(fù)函》的規(guī)定，蓄意違章是專指十分惡劣的、有主觀愿望和目的的行為，在處理認(rèn)定工傷的工作中，不能將一般的違章行為，視為蓄意違章，因此受傷第三人的行為不構(gòu)成蓄意違章，不屬于《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》禁止的不應(yīng)認(rèn)定工傷的情形，法院對勞動管理機(jī)關(guān)提出的第三人蓄意違章的主張不予采納。35參見“三明市金馬木業(yè)有限公司不服三明市三元區(qū)勞動和社會保障局工傷事故決定案”，載祝銘山主編：《勞動和社會保障行政訴訟典型案例》，中國法制出版社2004版，第1-9頁?？梢?，行政機(jī)關(guān)的解釋經(jīng)過法院審慎審查后才能被接受為判斷行政行為合法性合理性的根據(jù)。

尊重行政解釋有利于保障行政管理的連續(xù)性和效率性，也避免了法院過度介入行政領(lǐng)域。法院只有在必要時才可以推翻行政解釋，同時對行政解釋有司法審查權(quán)限，法院保留對行政解釋的最后權(quán)威解釋權(quán)。36我們反對“法院自己不做判斷而是采納行政機(jī)關(guān)的判斷。”贊成“法院接受合理的行政解釋”。37參見李洪雷：《行政法釋義學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第347、第369頁。

（四）尊重行政機(jī)關(guān)對事實(shí)認(rèn)定的“行政判斷余地”

在最高人民法院〔1999〕行他字9號答復(fù)中，面臨著如何司法審查事實(shí)問題與政策這樣的棘手問題。貴陽某廠家研制出一種叫做“一捏響”的電子爆竹，公安機(jī)關(guān)按照對貴陽市政府規(guī)章《關(guān)于禁止燃放煙花爆竹的規(guī)定》的理解，認(rèn)為該產(chǎn)品不屬煙火爆竹范疇，不禁放。貴州省人大最后做出的法律解釋則認(rèn)為“一捏響”有光有聲有污染，需要禁放。貴州省高級人民法院向最高人民法院請示的一個核心問題是“一捏響”是否屬于“煙火爆竹”。38參見梁鳳云編著：《最高人民法院行政訴訟批復(fù)答復(fù)釋解與應(yīng)用·法律適用卷》，中國法制出版社2011年版，第40-44頁。實(shí)際上，煙花爆竹與其替代產(chǎn)品等問題涉及民俗傳統(tǒng)與環(huán)境保護(hù)，最高人民法院若能結(jié)合法律與事實(shí)進(jìn)行系統(tǒng)的論證，會對當(dāng)時全國煙花禁放及煙花替代產(chǎn)品的研發(fā)提供重大法律政策參考。最高人民法院并沒有正面回答是否屬于煙花爆竹，而是將一個事實(shí)問題演化成了法律問題，即貴州省人大地方法規(guī)對地方政府規(guī)章的解釋有效，省人大具有對“一捏響”性質(zhì)認(rèn)定的權(quán)力。替代性煙花爆竹作為一個具有重大市場潛力的產(chǎn)品，地方各公權(quán)力部門有著不同的政策考慮與發(fā)展要求。39參見亓?xí)赠i：《行政訴訟疑難案件的處理方法——對105件法律適用類批復(fù)、答復(fù)的研究》，載《行政法學(xué)研究》2015年第1期。

法院不應(yīng)該盲從于行政解釋，它應(yīng)該在權(quán)力范圍內(nèi)進(jìn)行積極的自己解釋和判斷。法院在一些專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域，確立了“所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員”的標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院在《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》規(guī)定“對于所適用的法律規(guī)范，一般按照其通常語義進(jìn)行解釋；有專業(yè)上的特殊涵義的，該涵義優(yōu)先”?？梢?，法院應(yīng)該保持非常謹(jǐn)慎的謙抑原則，尊重行政機(jī)關(guān)對事實(shí)認(rèn)定的“判斷余地”。司法審查權(quán)的界限之一是奉行尊重行政判斷余地原則。所謂“行政判斷余地”，是指行政機(jī)關(guān)獨(dú)立享有的法院不能審查的權(quán)衡領(lǐng)域或判斷領(lǐng)域，法院必須接受在該領(lǐng)域作出的行政決定，只能審查該領(lǐng)域的界限是否得到遵守。40參見[德]毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第134頁。法官被認(rèn)為是法律解釋的專家，法官的解釋優(yōu)于行政機(jī)關(guān)的解釋。在大陸法系，行政機(jī)關(guān)的判斷余地范圍在縮小，有時甚至被推翻。41參見翁岳生：《不確定法律概念、判斷余地與獨(dú)占事業(yè)之認(rèn)定》，載翁岳生：《法治國家之行政法與司法》，元照出版公司2008年第2版，第91、第96頁。但是，法院對法律構(gòu)成要件中的不確定法律概念中的認(rèn)定判斷權(quán)限上，有特殊的司法審查權(quán)。42參見陳新民：《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第147-151頁。高度技術(shù)性、考試評分、高度學(xué)術(shù)性、人事上能力考核、專家委員會決定、技術(shù)性預(yù)測決定和風(fēng)險評估、政策性決定的判斷等，法院原則上可以審查，但應(yīng)尊重行政機(jī)關(guān)的判斷，行政機(jī)關(guān)有“判斷余地”。43參見前引?，毛雷爾書，第137-138頁。

行政機(jī)關(guān)的“判斷余地”通常限于專業(yè)性的事實(shí)認(rèn)定，法院仍就其涉及的法律問題有司法審查權(quán)力。例如，《吸毒成癮認(rèn)定辦法》（公安部、衛(wèi)生部2010年發(fā)布的行政規(guī)章）規(guī)定吸毒成癮認(rèn)定，是指公安機(jī)關(guān)或者其委托的戒毒醫(yī)療機(jī)構(gòu)通過對吸毒人員進(jìn)行人體生物樣本檢測、收集其吸毒證據(jù)或者根據(jù)生理、心理、精神的癥狀、體征等情況，判斷其是否成癮以及是否成癮嚴(yán)重的工作。在公安機(jī)關(guān)認(rèn)定吸食甲基苯丙胺是否為違法行為的一個請示中，經(jīng)過會商國家食品藥品監(jiān)督管理總局，公安部認(rèn)為通過實(shí)驗(yàn)室檢測檢定目標(biāo)物，只能認(rèn)定某人是否攝入了甲基丙胺，從而認(rèn)定是否體內(nèi)攝入了毒品，但是當(dāng)事人“其主動吸食行為是否成立，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合實(shí)際查處情況，排除誘騙、強(qiáng)迫等被動攝入現(xiàn)象”，44參見公安部《關(guān)于根據(jù)實(shí)驗(yàn)室檢測結(jié)論認(rèn)定吸食甲基苯丙胺違法行為有關(guān)意見的批復(fù)》（公復(fù)字〔2015〕1號）。還需要法院進(jìn)行法律審查。在新經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)中，以算法為基礎(chǔ)的APP及其運(yùn)用的違法審查，更加考驗(yàn)行政機(jī)關(guān)、法院、技術(shù)公司的專業(yè)性。

（五）全面司法審查的限度

對被訴行政行為的合法性進(jìn)行全面審查，一般包括：不僅審查行政行為做出所適用法律法規(guī)是否正確、認(rèn)定事實(shí)是否清楚、是否遵守正當(dāng)法律程序，而且對是否超越職權(quán)、濫用職權(quán)進(jìn)行審查；不僅審查是否履行法定職責(zé)，而且審查是否“明顯不當(dāng)”（顯失公正）；不僅依據(jù)合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，而且依據(jù)合理性審查標(biāo)準(zhǔn)。

相對人違法構(gòu)成涉及違法主體、客體、主觀方面、客觀方面的事實(shí)認(rèn)定、因果關(guān)系、阻卻事由、法律適用、證據(jù)等等。行政訴訟全面審查，是行政行為合法性審查的重要原則，它也間接審查和發(fā)現(xiàn)相對人違法構(gòu)成。根據(jù)對大量案件的司法處理的觀察，法院對行政案件司法審查時，實(shí)際上自然而然地對行政相對人的行為（違法行為）進(jìn)行審查，這主要是因?yàn)榉ㄔ涸趯π姓袨楹戏ㄐ院侠硇詫彶闀r，必須復(fù)原行政決定做出的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，因此，所謂司法審查的綜合考慮就必然包含了對相對人行為的合法性、違法性、合理性的全面審查。但是，畢竟行政訴訟的立法目的是直接和全面審查行政行為，那么除了應(yīng)該尊重行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)、尊重行政機(jī)關(guān)對事實(shí)認(rèn)定的“判斷余地”、有條件地尊讓行政解釋之外，還有哪些需要注意的問題，特別訴訟程序問題是什么，概要如下。

第一，司法權(quán)不是代替行政決定決策的作出，不是對行政行為和相對人行為的全面重新審查。行政機(jī)關(guān)對相對人違法行為的事實(shí)認(rèn)定不能當(dāng)然地被法院接受，法院要對行政行為做事實(shí)審。事實(shí)審中包含了對全部行為的審查，既包括行政機(jī)關(guān)的行為，也包括了行政相對人的行為、第三人的行為以及其主觀、客觀、心理因素、違法阻卻因素等。其中的司法審查界限是，如果沒有違法或者明顯的瑕疵，法院應(yīng)該接受行政機(jī)關(guān)對相對人違法事實(shí)的認(rèn)定，而非全部重新審查并由法院做出相對人違法行為的判斷。法院應(yīng)該尊重行政機(jī)關(guān)作出的事實(shí)調(diào)查，尊重其專業(yè)特長在解決事實(shí)問題上的實(shí)質(zhì)性證據(jù)優(yōu)勢。美國的重新審理標(biāo)準(zhǔn)（de novo test），是一種依法重新審查方式，聯(lián)邦法院既不給行政機(jī)關(guān)法律決定也不給行政機(jī)關(guān)事實(shí)認(rèn)定最終的權(quán)力，法院重新確定行政人員先前認(rèn)定的所有事實(shí)和法律問題。允許法官從頭開始，并且可以舉行新的行政問題聽證會的模式，此謂“純粹重新審查”（pure de novo），它允許以法院意見代替行政意見。另一種模式是法院僅僅依據(jù)行政案卷而做出有限審查。法院不舉行新的聽證會會，僅就案卷存在的問題，發(fā)回由行政機(jī)關(guān)自行認(rèn)定事實(shí)或作出結(jié)論，此謂“案卷重新審查”。45參見前引?，高秦偉書，第209頁。美國重新審理標(biāo)準(zhǔn)是一種嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，按其要求，法院不需考慮行政機(jī)關(guān)意見，得基于自己判斷作出行政決定，實(shí)際上是法院對行政行為決定推翻重做。“這樣的審查標(biāo)準(zhǔn)顯然不適用于我國法院對一般行政行為的審查?！?6參見前引?，何海波文。在我國，另起爐灶式的全面審查模式，在司法效率和司法公正、權(quán)力監(jiān)督關(guān)系上，都是不合理不合法的。法院應(yīng)該審查有爭議的訴訟請求問題。

第二，司法權(quán)不能對行政決定做出偏狹的選擇性司法裁量。行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法時有“選擇性執(zhí)法權(quán)力”，經(jīng)常被認(rèn)為違反了平等對待原則。法院在審查行政案件中的相對人違法行為構(gòu)成時，應(yīng)該去除偏見，只考慮相關(guān)問題，而不考慮不相關(guān)問題。同時法院對行政行為的監(jiān)督地位，是居于裁判者身份而行使有限的審查權(quán)力。法院的司法審查要符合司法權(quán)在行政訴訟中的證明義務(wù)和責(zé)任規(guī)定，不可以違背行政訴訟原被告舉證責(zé)任制度，通過有偏見的證據(jù)收集規(guī)則或者舉證責(zé)任、證明規(guī)則，偏袒某一方，從而脫離案卷而孤立地審查行政相對人的行為（包括違法行為）。

對行政相對人共同或同類違法行為的“錯誤的選擇性執(zhí)法”，是一個值得特別關(guān)注的問題?！安唐桨浮卑l(fā)生于2016年，乘客通過滴滴打車軟件平臺與私家車司機(jī)蔡平取得聯(lián)系，約定運(yùn)輸任務(wù)，支付車費(fèi)16.7元。交通執(zhí)法機(jī)關(guān)依照國務(wù)院《道路運(yùn)輸條例》對蔡平作出責(zé)令停止?fàn)I業(yè)并處3萬元罰款的行政處罰。二審法院認(rèn)為在網(wǎng)約車運(yùn)營模式下，“網(wǎng)絡(luò)平臺運(yùn)營商與司機(jī)共同作為不可分割的一方主體而向乘客提供預(yù)約運(yùn)輸服務(wù)”，執(zhí)法機(jī)關(guān)在對營運(yùn)行為進(jìn)行查處時僅處罰司機(jī)而不對網(wǎng)絡(luò)平臺運(yùn)營商予以處理，屬于錯誤的選擇性執(zhí)法，違反了平等原則。47參見“廣州市交通委員會與蔡平行政處罰行政糾紛上訴案——對網(wǎng)約車營運(yùn)行政處罰的審查”，廣州鐵路運(yùn)輸中級法院（2017）粵71行終786號行政判決書。本案有關(guān)的司法審查限度在于，法院認(rèn)為應(yīng)該對新型共享經(jīng)濟(jì)模式予以必要的理解和寬容，這就意味著對打車平臺應(yīng)予寬容，同時要對私家車司機(jī)寬容。共享經(jīng)濟(jì)模式帶來的共同實(shí)施行為，影響了對相對人違法行為構(gòu)成的認(rèn)定。

第三，法院不能審查行政決定作出的思考過程。美國四個“摩根案”和“肯德基國家管理公司案”等，確立了一項(xiàng)重要的行政法規(guī)則和判例原則。雖然法院對行政首長如何作出行政決定的思考過程無權(quán)司法審查，但是法院有權(quán)要求作出行政行為的“決定者必須聽審”（he who decides must hear）。48參見Morgan v.United States 304 U.S.1（1938）.摩根案判例原則是：有義務(wù)做出行政決定的機(jī)關(guān)，必須切實(shí)做出決定；法院不能對行政決定的方法——首長的思考過程、其決策對職員的依賴關(guān)系，進(jìn)行嚴(yán)格司法審查。即法院不能探索行政首長作出行政決定的思考過程，但是行政決定者的決定應(yīng)該有足夠的證據(jù)。49參 見United States v.Morgan，313U.S..409,422（1941），以 及KFC National Management Corp.,Petitioner,v.National Labor Relations Board,Respondent,497 F.2d 298（2d Cir.1974）。美國法院如此判決的目的是：作出行政行為的決定者，應(yīng)該誠實(shí)地按照程序要求行使公共權(quán)力，不誠實(shí)或?yàn)E用權(quán)力將危及公共利益或個人利益；當(dāng)根據(jù)行政案卷無法判斷行政決定合法或違法時，法院可以要求行政機(jī)關(guān)闡明行政決定成立的證詞和成立過程。與此相似，行政相對人違法行為的構(gòu)成認(rèn)定和結(jié)果處理，也必然是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)決策過程的一部分，其中包括了從事實(shí)、法律規(guī)范適用，到因果關(guān)系、邏輯推理過程。行政決定的決策過程，即思維形成過程，法院無權(quán)審查。從1903年至今，美國聯(lián)邦法院法院可否刨根問底、深入審查行政首長的“精神活動”，行政官員或其首長是如何參與調(diào)查和聽審、決斷行政決定的證據(jù)和結(jié)論的，是美國行政法糾結(jié)的百年難題。聯(lián)邦最高法院和大多數(shù)巡回法院在輾轉(zhuǎn)的否定—肯定—否定的眾多不一致判決中，總體上是否認(rèn)法院可以調(diào)查行政首長對其行政行為做出的依據(jù)和事實(shí)理解的決策思維過程的。50參見[美]皮爾斯：《行政法》第一卷，蘇苗罕譯，中國人民大學(xué)出版社2016年第五版，第562-568頁。我國也有類似審查行政首長決策思維過程的案例。在“王俊凱案”中，法院認(rèn)為學(xué)校作出開除學(xué)籍決定之前，未給予原告陳述和申辯的權(quán)利的主張。重要的是，《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第五十七條規(guī)定：“學(xué)校對學(xué)生作出開除學(xué)籍處分，應(yīng)當(dāng)由校長會議研究決定?！痹诒景钢?，“被告雖提交了校長辦公會記錄，但卻流于形式，太過簡單，開除學(xué)籍是對學(xué)生違規(guī)違紀(jì)行為最嚴(yán)重的一種處分，作為校長辦公會，應(yīng)當(dāng)鄭重研究，并對參會者發(fā)言予以較為詳細(xì)的記錄?！?1參見“王俊凱與四川大學(xué)錦江學(xué)院教育行政管理（教育）行政處罰案”，四川省眉山市東坡區(qū)人民法院（2016）川1402行初91號行政判決書。法院最后認(rèn)為學(xué)校作出的行政決定程序違法。

第四，法院如何做到相對人違法行為的有限審查，需要通過個案評判來實(shí)現(xiàn)。重點(diǎn)是形式審查和重要事項(xiàng)的審查。所謂形式審查，是指評價相對人違法行為構(gòu)成的認(rèn)定和量罰決定，主要看是否有明顯的程序、形式上的瑕疵。所謂重要事項(xiàng)，是指如果行政行為構(gòu)成一個復(fù)雜或重大案件，一般也表明其中的行政相對人違法行為構(gòu)成也屬于重大事項(xiàng)，包括下級法院向上級法院的請示案件、審判委員會討論的案件、需要國務(wù)院部門或全國人大常委會專門委員會或法制工作機(jī)構(gòu)作出解釋的案件、檢察院抗訴案件、法院申訴再審案件、在人權(quán)上權(quán)益攸關(guān)的案件等等，都屬“重大事項(xiàng)”。在英美法系，在法律規(guī)則上和案件事實(shí)上均有疑難案件（hard case）。作為一個外來概念，“疑難案件”屬于法律規(guī)則和原則之上的法律解釋意義上的問題。我國一般所謂的“疑難案件”包括了社會學(xué)和意識形態(tài)意義上的涵義。行政法上也有自己的疑難案件。一般來說，經(jīng)過高級人民法院向最高人民法院請示和批復(fù)的案件都是疑難案件。構(gòu)成重大、復(fù)雜的行政案件的因素，包括案件所涉及的當(dāng)事人及其關(guān)系的復(fù)雜性、案件所產(chǎn)生的影響社會性、案件審理的專業(yè)性和技術(shù)性的難度。52參見楊惠基：《探析重大復(fù)雜行政案件的定性與管轄》，載《政治與法律》1995年第1期。另外，檢察院抗訴的案件通常構(gòu)成“疑難案件”。“桐梓農(nóng)資公司案”是我國首個最高人民檢察院行政訴訟抗訴案件，抗訴的焦點(diǎn)問題之一是農(nóng)資公司經(jīng)銷的復(fù)混肥被工商機(jī)關(guān)定性為“劣質(zhì)商品”是否正確，是否有充分的證據(jù)。53參見“桐梓縣農(nóng)資公司訴桐梓縣技術(shù)監(jiān)督局行政處罰抗訴案”，最高人民法院（1995）行再字第1號行政判決書。

第五，法院對行政相對人違法行為的構(gòu)成和量罰的審查，包括事實(shí)認(rèn)定上的審查，也包括對法律適用的全面審查。在絕大多數(shù)立法中，對相對人違法行為的處罰方式包含多個種類和一定幅度。如果處罰結(jié)果明顯畸輕畸重，則構(gòu)成行政行為明顯不當(dāng)。法院對“明顯不當(dāng)”的行政行為進(jìn)行審查時，必然反過來要考察“明顯不當(dāng)”的行政決定決策所賴以作出的事實(shí)基礎(chǔ)。在行政訴訟事實(shí)審方面，關(guān)鍵是事實(shí)認(rèn)定的證明標(biāo)準(zhǔn)，它不應(yīng)該是刑事案件所采用的“排除一切合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)，多數(shù)情況下也不是優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，而是一個理性的人可以接受的標(biāo)準(zhǔn)即可。

《行政訴訟法》并沒有也不可能規(guī)定行政相對人違法時的法律適用問題，而只能規(guī)定行政機(jī)關(guān)作出行政行為時的法律適用制度和原則。行政訴訟法律適用是指法院在司法審查中，運(yùn)用實(shí)體法律規(guī)范文件、程序和訴訟法律規(guī)范、司法解釋，審查具體行政行為的合法性、合理性，并作出裁判的活動。所謂“適用”，是指依據(jù)、參照、引用、援引或者解釋某種法律規(guī)范。所適用的“法律規(guī)范”包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族區(qū)域自治條例和單行條例、行政規(guī)章、其他規(guī)范性文件（行政規(guī)定、行政解釋、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)）和最高人民法院的司法規(guī)定以及司法解釋等等。行政訴訟法律適用作為一種司法認(rèn)知活動，包含了對行政相對人實(shí)施法律規(guī)范的審查，應(yīng)該堅(jiān)持以法律法規(guī)為依據(jù)、參照規(guī)章、援引規(guī)范性文件的原則。法院對各種法律法規(guī)等立法形式表現(xiàn)的法律規(guī)范實(shí)行有限的“依據(jù)”選擇權(quán)。在認(rèn)識審判“依據(jù)”時，法院不是固執(zhí)地消極地理解“上位法”，恰恰是下位法與上位法的不抵觸的立法原則，賦予了法院對下位法一定的立法裁量自由權(quán)，同時也就賦予了法院適用法律、法規(guī)等“審判依據(jù)”時以一定的司法選擇權(quán)。最高人民法院在一個司法解釋中說，根據(jù)《行政處罰法》第十一條第二款關(guān)于“法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定?！薄逗幽鲜←}業(yè)管理?xiàng)l例》第三十條第一款關(guān)于對承運(yùn)人罰款基準(zhǔn)為“鹽產(chǎn)品價值”及對貨主及承運(yùn)人罰款幅度為“一倍以上三倍以下”的規(guī)定，與國務(wù)院《食鹽專營辦法》第二十五條54參見《食鹽專營辦法》（1996年，國務(wù)院令第197號）第二十五條規(guī)定：“無食鹽準(zhǔn)運(yùn)證托運(yùn)或者自運(yùn)食鹽的，由鹽業(yè)主管機(jī)構(gòu)沒收違法運(yùn)輸?shù)氖雏}，對貨主處以違法運(yùn)輸?shù)氖雏}價值3倍以下的罰款，對承運(yùn)人處以違法所得3倍以下的罰款。”規(guī)定不一致。法院在審理有關(guān)行政案件時，應(yīng)根據(jù)《立法法》第六十四條第二款、第七十九條第二款規(guī)定55參見《立法法》（2000年）第六十四條第一款：除本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)外，其它事項(xiàng)國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時予以修改或者廢止。第七十九條第二款：行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。的精神“進(jìn)行選擇適用”。56參見最高人民法院：《對人民法院在審理鹽業(yè)行政案件中如何適用國務(wù)院〈食鹽專營辦法〉第二十五條規(guī)定與〈河南省鹽業(yè)管理?xiàng)l例〉第三十條第一款規(guī)定問題的答復(fù)》（法行〔2000〕36號）。

“法律適用”作為司法審查的要素，包括了對規(guī)范性文件的附帶審查，其實(shí)質(zhì)是對相對人行為違法構(gòu)成的法律基礎(chǔ)的審查。實(shí)踐中，法院須要直接回應(yīng)行政相對人是否違法的法律依據(jù)問題。例如，在“尹源才”案中，尹某取得了衛(wèi)生局頒發(fā)的私人個體診所的職業(yè)醫(yī)師執(zhí)業(yè)證、醫(yī)療機(jī)構(gòu)許可證。作為一個營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否需要取得工商局頒發(fā)的個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，查處并取締無照經(jīng)營，需要哪種法律依據(jù)尚有爭議。57參見“尹源才訴韶關(guān)市翁源縣工商行政管理局行政處罰案”（2010年），北大法寶司法案例數(shù)據(jù)庫，法寶引證碼CLI.C.1777316?！稛o照經(jīng)營查處取締辦法》（2003年）第四條第一款第三項(xiàng)規(guī)定：“已經(jīng)依法取得許可證或者其它批準(zhǔn)文件，但未依法取得營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為，由工商行政管理部門依法予以查處”?！稄V東省查處無照經(jīng)營行為條例》（2003年）第五條規(guī)定從事生產(chǎn)、銷售、服務(wù)等經(jīng)營活動的單位和個人，應(yīng)當(dāng)依法向工商行政管理部門申請登記注冊，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。2000年9月1日，衛(wèi)生部、國家中醫(yī)藥管理局、財政部、國家計(jì)委四部門發(fā)布的《關(guān)于城鎮(zhèn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)分類管理的實(shí)施意見》（衛(wèi)醫(yī)發(fā)〔2000〕233號）規(guī)定“取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)，按有關(guān)法律法規(guī)還需到工商行政管理、稅務(wù)等有關(guān)部門辦理相關(guān)登記手續(xù)?！毙l(wèi)生部制定、發(fā)布的《城鎮(zhèn)醫(yī)療機(jī)構(gòu)分類登記暫行規(guī)定》（衛(wèi)醫(yī)發(fā)〔2000〕385號）規(guī)定“核定為‘營利性’醫(yī)療機(jī)構(gòu)的，還應(yīng)按照有關(guān)法律、法規(guī)到工商行政管理、稅務(wù)等部門辦理相關(guān)登記手續(xù)?！笔裁词恰鞍从嘘P(guān)法律法規(guī)”？什么是“依法”？本案所適用的法律規(guī)范存在一種模糊性，還無法直接表明在醫(yī)療機(jī)構(gòu)獲得許可證外，必須進(jìn)行工商登記。

需要注意的另一問題是，新《行政訴訟法》確立了附帶審查規(guī)范性文件的制度，新《行政處罰法》增加了行政處罰裁量基準(zhǔn)的創(chuàng)制和法律適用地位，這對判斷行政相對人違法行為的構(gòu)成認(rèn)定和量罰產(chǎn)生了廣泛而深遠(yuǎn)的影響。在“方才女”案件中，公安消防機(jī)關(guān)對方某的出租房進(jìn)行消防檢查，責(zé)令其改正消防安全違法行為，逾期未改正的，被行政拘留?！墩憬【幼〕鲎夥课菹腊踩蟆贰蛾P(guān)于解決消防監(jiān)督執(zhí)法工作若干問題的批復(fù)》和《關(guān)于居住出租房屋消防安全整治中若干問題的法律適用意見（試行）》被提起附帶審查。法院認(rèn)為這些規(guī)范性文件對《治安管理處罰法》第三十九條規(guī)定的“其他供社會公眾活動的場所”進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，“出租房”屬于與旅館、飯店、影劇院、娛樂場、運(yùn)動場、展覽館、公開運(yùn)動場所相同的“社會公眾活動的場所”。這些規(guī)范性文件所規(guī)定的內(nèi)容并不與《治安管理處罰法》第三十九條之規(guī)定相抵觸。58參見最高人民法院發(fā)布9起行政訴訟附帶審查規(guī)范性文件典型案例之二：“方才女訴浙江省淳安縣公安局治安管理行政處罰一案”，浙江省杭州市中級人民法院（2015）浙杭行終字第254號。因此判決駁回方某撤銷被訴處罰決定的訴訟請求。在“大昌公司案”中，其銷售的進(jìn)口巧克力餅干中英文營養(yǎng)成分表數(shù)值不一致，不符合GB28050-2011《食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)預(yù)包裝食品營養(yǎng)標(biāo)簽通則》，違反了《食品安全法》，被處以沒收違法所得和罰款。北京市第二中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，有關(guān)的食品營養(yǎng)標(biāo)簽通則與《食品安全法》立法目的并不相悖，沒有違反上位法的規(guī)定，被訴處罰決定書適用依據(jù)準(zhǔn)確。59參見最高人民法院發(fā)布9起行政訴訟附帶審查規(guī)范性文件典型案例之四：“大昌三昶（上海）商貿(mào)有限公司訴北京市豐臺區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局行政處罰案”，北京市豐臺區(qū)人民法院（2015）豐行初字第443號行政裁決書。在“萬潤肉類公司案”中，濟(jì)南中級人民法院認(rèn)為，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)是規(guī)章以下的規(guī)范性文件，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對省級政府制定規(guī)范性文件的程序未作規(guī)定。山東省環(huán)境保護(hù)廳根據(jù)《立法法》之前形成的行政貫例所制訂、發(fā)布的《山東省鍋爐大氣污染物排放標(biāo)準(zhǔn)》（DB37/2374-2013），符合立法的行政慣例，沒有超越立法的法定權(quán)限，規(guī)范制定程序沒有違法。省級政府可以制定嚴(yán)于國家污染物排放標(biāo)準(zhǔn)的地方污染物排放標(biāo)準(zhǔn)，并不違法。相對人未達(dá)到污染物排放技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，對環(huán)境造成嚴(yán)重污染的，罰款100萬元是合法的。60參見“濟(jì)南萬潤肉類加工有限公司與山東省濟(jì)南市環(huán)境保護(hù)局等行政處罰及行政復(fù)議案”，（2019）魯01行終244號。

結(jié)論

行政相對人合法性或違法行為的司法審查，是否是一個值得重視的真問題，值得究問。畢竟連行政相對人、行政相對人行為也是中外行政法學(xué)欠缺關(guān)注的，缺乏對其系統(tǒng)的研究。行政相對人行為包括合法行為和違法行為，其中相對人違法行為包括：（1）第一性違法行為，對其實(shí)施行政處罰和制裁；（2）第二性違法行為，一般產(chǎn)生行政強(qiáng)制執(zhí)行行為。61參見方世榮：《論行政相對人》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，前言，以及第122、第137頁。

法院的司法審查面臨著裁判權(quán)的局限性，包括行政活動的全部是否都是司法審查的對象，以及司法審查方法上的界限所在，都值得深究。62參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第439頁。在司法對象上，行政訴訟審查實(shí)質(zhì)是一種雙重違法行為的審查。一方面是直接審查行政機(jī)關(guān)行政行為的合法性，另一方面是間接審查相對人的行為，包括是否合法或違法之行為。這種“雙重行為”審查，也可能導(dǎo)致法庭審查實(shí)際上背離了行政訴訟制度設(shè)立的行政行為合法性審查的目的。在司法審查方法上，行政訴訟審查也是一種綜合審查，既包括事實(shí)審查和法律審查，也包括裁量審查和實(shí)質(zhì)審查，但不是形式審查。因?yàn)榉ㄔ盒惺沟氖潜O(jiān)督權(quán)，行政訴訟審查又不似對犯罪行為的直接審查，法院對行政行為的行政訴訟一審相當(dāng)于刑事訴訟對犯罪行為的二審，應(yīng)該對相對人不加罰，不加重處理。法院對“雙重行為”的綜合全面審查中，包容了對相對人違法行為和相對人請求權(quán)合法性兩大類的審查，也包括對相對人證據(jù)的審查。但是，全面司法審查不等于對相對人違法行為的重新審查。由于我國沒有建立起相對人違法構(gòu)成理論，此種司法審查也不是對相對人完整的“違法構(gòu)成”的審查，相反，法院審查的是行政決定的各種要素，并且做了實(shí)質(zhì)審查。在司法方法上，對相對人違法行為的審查必然涉及對行政裁量、不確定法律概念、法律規(guī)范適用、違法行為構(gòu)成和歸責(zé)的審查，法院應(yīng)該權(quán)衡公益與私益的保護(hù)關(guān)系，尊重行政機(jī)關(guān)的自主判斷權(quán)，謙抑行使司法權(quán)。