周光權(quán)

內(nèi)容提要：法秩序統(tǒng)一性原理要求在處理刑民交叉、行刑交叉案件時(shí)關(guān)注前置法，不能將前置法上的合法行為認(rèn)定為犯罪。刑法上的判斷雖然需要顧及前置法的取向，但不代表刑法從屬于前置法，更不意味著前置法上的違法性和刑事違法性之間僅存在量的區(qū)別。在入罪時(shí)，前置法和刑法的關(guān)系類(lèi)似于“煙”與“火”，違反前置法能夠提示司法人員行為人有構(gòu)成犯罪的嫌疑，但證立刑事違法性還需要行為符合具體犯罪的構(gòu)成要件且不存在違法阻卻事由。形式上按照前置法的規(guī)定認(rèn)定為違法，但基于刑法上的規(guī)范目的考慮得出無(wú)罪結(jié)論的情形在實(shí)務(wù)中大量存在，只有堅(jiān)持實(shí)質(zhì)化、規(guī)范化的思考路徑，才能準(zhǔn)確地在違反前置法的基礎(chǔ)上推導(dǎo)出刑事違法性，進(jìn)而抑制司法實(shí)踐中隨時(shí)都可能滋長(zhǎng)的處罰沖動(dòng)。

眾所周知，法秩序統(tǒng)一性原理要求在處理某一件事情時(shí)，所有的規(guī)范秩序不能相互矛盾。正如德國(guó)學(xué)者羅克辛所言：“當(dāng)在任何一個(gè)法律領(lǐng)域中得到許可的一種舉止行為，仍然要受到刑事懲罰時(shí)，那將會(huì)是一種令人難以忍受的價(jià)值矛盾，并且也將違背刑法作為社會(huì)政策的最后手段的這種輔助性。”①[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第397頁(yè)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，法秩序統(tǒng)一性原理具有不可動(dòng)搖的性質(zhì)，所有部門(mén)法的執(zhí)行都應(yīng)當(dāng)貫徹該原則。

但是，法秩序統(tǒng)一性原理在司法實(shí)務(wù)中并沒(méi)有得到很好地堅(jiān)守。在某些地方，確實(shí)有不少主張合法權(quán)利的行為被認(rèn)定為犯罪的判決出現(xiàn)。在這樣的背景下，在實(shí)務(wù)中貫徹法秩序統(tǒng)一性原理，有助于合理地把握刑法干預(yù)市場(chǎng)交易、行政管理的尺度，實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)和人權(quán)保障的統(tǒng)一。

因此，本文首先討論三個(gè)問(wèn)題：第一，刑法和民法、行政法等前置法之間，究竟是怎樣的關(guān)系；第二，這種關(guān)系在具體的案件處理中，是怎樣體現(xiàn)的；第三，處理民刑交叉、行刑交叉案件，應(yīng)當(dāng)遵循怎樣的思考路徑。

一、處理刑民交叉案件需要關(guān)注前置法

（一）刑法和前置法的關(guān)系極其密切

刑法和民法等其他部門(mén)法的關(guān)系，是后置法與前置法的關(guān)系，刑法是其他部門(mén)法的制裁力量。②參見(jiàn)陳興良：《民法對(duì)刑法的影響與刑法對(duì)民法的回應(yīng)》，載《法商研究》2021年第2期。這一點(diǎn)，從《刑法修正案（十一）》第三十三條所增設(shè)的高空拋物罪中就可以清楚地看出來(lái)。《民法典》第一千二百五十四條規(guī)定，禁止從建筑物中拋擲物品。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權(quán)人依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；經(jīng)調(diào)查難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償?？赡芗雍Φ慕ㄖ锸褂萌搜a(bǔ)償后，有權(quán)向侵權(quán)人追償。物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人應(yīng)當(dāng)采取必要的安全保障措施防止前款規(guī)定情形的發(fā)生；未采取必要的安全保障措施的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)未履行安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任。對(duì)高空拋（墜）物行為，公安等機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)調(diào)查，查清責(zé)任人。高空拋（墜）物行為危及老百姓“頭頂上的安全”?！睹穹ǖ洹返谝磺Ф傥迨臈l對(duì)于高空拋（墜）物的法律規(guī)定，既明確了侵權(quán)后的法律責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，也要求物業(yè)服務(wù)企業(yè)等建筑物管理人履行安全管理義務(wù)，盡可能事前防止此類(lèi)侵權(quán)事件的發(fā)生，還規(guī)范了事后的積極調(diào)查，充分體現(xiàn)了相關(guān)法律制度的系統(tǒng)性和公平性。

但是，高空拋（墜）物行為在某些地方成為頑疾，成為社會(huì)各界都非常關(guān)心的問(wèn)題，在治理上需要多管齊下，綜合運(yùn)用各種法律手段，因?yàn)槊袷虑謾?quán)行為的治理手段畢竟效果有限，不足以發(fā)揮法律的一般預(yù)防效果，而且侵權(quán)責(zé)任賠償在有的時(shí)候不足以彌補(bǔ)被害人的物質(zhì)損失，更難以撫慰被害人及其家屬內(nèi)心所受的傷害。因此，《刑法修正案（十一）》將類(lèi)似行為規(guī)定為犯罪，有助于維護(hù)公共秩序和公民的生命安全和身體健康，也展現(xiàn)了刑法和前置法的精彩聯(lián)動(dòng)。

（二）關(guān)注前置法就是在貫徹法秩序統(tǒng)一性原理

既然刑法和前置法的關(guān)系如此密切，那么，處理刑民（行）交叉案件，勢(shì)必就繞不開(kāi)不同部門(mén)法背后的法秩序統(tǒng)一性原理。要遵循法秩序的統(tǒng)一性，絕對(duì)不能偏離的規(guī)則是：在民商法上合法的行為，不可能成為刑法上的犯罪。反過(guò)來(lái)說(shuō)，唯有民商法所要反對(duì)的行為，才有可能成為犯罪行為。③當(dāng)然，由于刑法的構(gòu)成要件設(shè)計(jì)上存在縮小處罰范圍的政策考慮，因此，民商法上的違法行為中只有極小部分最終被作為犯罪處理。在刑法與民法規(guī)范的保護(hù)目的相一致的場(chǎng)合，刑法應(yīng)當(dāng)絕對(duì)從屬于民法，這是法秩序統(tǒng)一性的當(dāng)然要求。換言之，在民事違法不存在時(shí)，應(yīng)當(dāng)斷然否定待處理案件中行為的犯罪性；行為具有民事違法性時(shí)，也只不過(guò)是為定罪提供了“底線(xiàn)支撐”。總之，如果某一個(gè)行為的選擇在民商法上有爭(zhēng)議，甚至該行為被民商法所允許或容忍，就可能成為“出罪”的理由。

（三）前置法對(duì)犯罪認(rèn)定的指導(dǎo)作用

由于前置法的影響，在犯罪認(rèn)定時(shí)需要關(guān)注以下內(nèi)容。

首先，要考慮前置法所界定的處罰范圍。例如，生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪的行為對(duì)象是假藥。對(duì)于假藥的認(rèn)定，原藥品管理法持寬泛態(tài)度，包括真正的假藥和“按照假藥管理”的情形。但是，2019年修訂的藥品管理法縮小了處罰范圍，將假藥限定為藥品成分虛假、完全無(wú)法發(fā)揮其應(yīng)有功效的藥品。前置法的這一修改，自然會(huì)帶來(lái)刑事處罰范圍的縮小。

其次，要判定前置法上的權(quán)利歸屬能否被確定。在實(shí)踐中，很多民事權(quán)利不是一眼看上去就能夠確認(rèn)的，如果被害人的權(quán)利難以被民商法所認(rèn)可，或者權(quán)屬存在爭(zhēng)議，此時(shí)就不宜直接判定另一方當(dāng)事人的行為屬于侵權(quán)性質(zhì)的犯罪行為。④參見(jiàn)周光權(quán)：《“刑民交叉”案件的判斷邏輯》，載《中國(guó)刑事法雜志》2020年第3期。

最后，要審查前置法對(duì)于行為性質(zhì)的基本取向。前置法對(duì)于行為性質(zhì)有明確界定時(shí)，刑法上的判斷就可能受到前置法規(guī)范目的的制約。換言之，某一行為在民法上、行政法上合法或者不禁止，在刑法上卻將其認(rèn)定為犯罪是難以被接受的；完全不考慮前置法基本取向的刑法獨(dú)立性是不值得提倡的。

二、刑法不能唯前置法“馬首是瞻”

前文可能給人以刑法上的違法性判斷必須從屬于前置法，犯罪與行政違法或民事違法僅存在量的差異這樣的印象。其實(shí)這是一種誤解，刑法對(duì)前置法的關(guān)注，更多是從“出罪”的角度講的。而在“入罪”時(shí)，刑法反而不能唯前置法“馬首是瞻”。我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持刑法和前置法都必須共同維護(hù)法秩序的統(tǒng)一的前提下，承認(rèn)刑法上的違法性有其自身的特點(diǎn)，不宜主張犯罪認(rèn)定必須絕對(duì)地從屬于前置法，或者在“質(zhì)”上從屬于前置法。這一點(diǎn)，對(duì)于處理刑民交叉案件或者解決行刑銜接問(wèn)題，都有重大參考價(jià)值。

（一）前置法無(wú)法為犯罪認(rèn)定提供“質(zhì)”的根據(jù)

有學(xué)者明確提出，刑法對(duì)于犯罪的規(guī)制，在質(zhì)上從屬于前置法，但是，在量上相對(duì)獨(dú)立于前置法的保護(hù)性規(guī)則的調(diào)整。由此決定了刑法并非絕對(duì)從屬于前置法，又不完全獨(dú)立于前置法，而是相對(duì)獨(dú)立于前置法的最終保障法。據(jù)此進(jìn)一步提出“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的刑事犯罪確定機(jī)制。⑤參見(jiàn)田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責(zé)任——兼及定罪機(jī)制的重構(gòu)》，載《法學(xué)家》2013年第3期；田宏杰：《知識(shí)轉(zhuǎn)型與教義堅(jiān)守：行政刑法幾個(gè)基本問(wèn)題研究》，載《政法論壇》2018年第6期。這種“前置法定性、刑事法定量”的主張，似乎說(shuō)得很周密。但是，在幾乎所有的情形下，前置法與刑法的目的都有重大差異，不存在前置法能夠?qū)τ诜缸锏恼J(rèn)定提供“質(zhì)”上的根據(jù)的問(wèn)題。

一方面，刑法上對(duì)行為違法性的所有認(rèn)定，都要在民事或者行政違法之外，再做一次違法性判斷或者過(guò)濾。只不過(guò)刑法上有別于前置法的違法性判斷過(guò)程，在很多情況下都由司法人員在思考過(guò)程中下意識(shí)地完成了，判斷者對(duì)此沒(méi)有明確意識(shí)而已。另一方面，在刑法上顧及前置法的基本取向之后作出的違法性判斷，其結(jié)論確實(shí)可能是和前置法相同，即前置法上違法的行為，刑法上也認(rèn)定其違法。但是，這不是由前置法對(duì)刑法的決定性所導(dǎo)致的，而是因?yàn)榍爸梅ǖ哪骋粭l具體規(guī)定和刑法試圖保護(hù)的法益或者規(guī)范目的碰巧一致。即便在這樣的場(chǎng)合，決定違法性的也不是前置法條文本身，而是前置法背后試圖維護(hù)的法秩序，即前置法的具體條文和刑法上關(guān)于某個(gè)犯罪的規(guī)定，在共同服務(wù)于維護(hù)某一領(lǐng)域共同的法秩序這一目標(biāo)之下，其關(guān)于違法性認(rèn)定的外在規(guī)范形式正好相同。

因此，重要的不是“前置法定性、刑事法定量”，而是前置法和刑法的規(guī)范目的是否一致：如果二者的規(guī)范目標(biāo)不一致，前置法的違法性判斷對(duì)于刑法判斷不具有制約性，刑法的判斷具有相對(duì)獨(dú)立性；如果二者的規(guī)范目標(biāo)一致，前置法上違法的行為，在刑法上也具有違法性，但這不是刑法從屬于前置法的結(jié)果，而是刑法和民商法、行政法等在法秩序統(tǒng)一性的統(tǒng)攝之下，兩種違法性判斷所得出的結(jié)論相同而已，前置法上的違法性判斷不能替代刑法上的判斷。⑥關(guān)于前置法和刑法在規(guī)范目的上的關(guān)系，可參見(jiàn)陳少青：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對(duì)性》，載《法學(xué)家》2016年第3期。

（二）前置法和刑法是“煙”與“火”的關(guān)系

前置法的規(guī)定，對(duì)于犯罪認(rèn)定至多有提供判斷線(xiàn)索的意義。在存在犯罪認(rèn)定需要參照前置法的情況下，具備前置法違法性，極有可能產(chǎn)生類(lèi)似于刑事程序上“初查”的效果。

換言之，前置法和刑法之間，大概是一種“煙”與“火”的關(guān)系：違反前置法只不過(guò)是“冒煙”，但是，煙霧之下未必真有火。行為人違反前置法的事實(shí)可能會(huì)提示司法人員：行為人有構(gòu)成犯罪的一定程度上的嫌疑。但是，被告人是不是真的有罪，司法人員必須根據(jù)罪刑法定原則，結(jié)合具體犯罪的構(gòu)成要件與規(guī)范目的（包括法條位置、法益種類(lèi)等）、刑法的謙抑性等進(jìn)行違法與否的判斷。此時(shí)，重要的不是前置法的形式，前置法上關(guān)于“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定，沒(méi)有太多獨(dú)立意義，其對(duì)犯罪的認(rèn)定也不可能像有的學(xué)者所主張的那樣⑦參見(jiàn)蔡道通：《經(jīng)濟(jì)犯罪“兜底條款”的限制解釋》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第3期。產(chǎn)生實(shí)質(zhì)制約。在認(rèn)定罪與非罪時(shí)，對(duì)每一個(gè)具體犯罪的構(gòu)成要件要素（尤其是客觀構(gòu)成要件要素），必須根據(jù)刑法設(shè)置該罪的特定化、具體化目的進(jìn)行解釋?zhuān)炔荒苄问降貙⑿姓`法判斷套用到犯罪認(rèn)定上，也不能不加甄別地直接援用行政機(jī)關(guān)的決定或鑒定作為判斷依據(jù)。即使在刑法條文中提示了某種犯罪的成立以“違反國(guó)家規(guī)定”“未經(jīng)批準(zhǔn)”“未取得許可”等要素作為犯罪行為的前提，對(duì)于相關(guān)犯罪違法性的判斷，也需要在參照前置法律的基礎(chǔ)上，再按照刑法分則條文的目的，進(jìn)一步作出實(shí)質(zhì)的、相對(duì)獨(dú)立的判斷。

綜上所述，法秩序必須是統(tǒng)一的，規(guī)范之間不能有內(nèi)在矛盾，這就要求犯罪認(rèn)定必須顧及前置法的基本態(tài)度。但是，處理刑民交叉案件需要關(guān)注前置法，不等于前置法對(duì)于犯罪認(rèn)定有根本性、實(shí)質(zhì)性影響。要有效限定處罰范圍，就必須承認(rèn)，刑法上的違法性判斷是相對(duì)獨(dú)立的。那種主張刑法在質(zhì)上從屬于前置法，僅僅在量上相對(duì)獨(dú)立于前置法的“前置法定性、刑事法定量”的主張并不具有合理性。

三、實(shí)務(wù)上不應(yīng)認(rèn)同刑法只做定量判斷的邏輯

在實(shí)務(wù)上，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)同在前置法定性之后，刑事法只做定量判斷的邏輯。對(duì)于這一點(diǎn)，在虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪，以及交通肇事罪的認(rèn)定中都表現(xiàn)得很充分。

（一）虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪的處罰限定

根據(jù)《刑法》第二百零五條的規(guī)定，違反稅收管理法規(guī)，虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票的，構(gòu)成犯罪。據(jù)此，司法機(jī)關(guān)在過(guò)去的很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)傾向于認(rèn)為，只要開(kāi)票人在本人沒(méi)有貨物銷(xiāo)售或沒(méi)有提供應(yīng)稅勞務(wù)的情況下開(kāi)具了增值稅專(zhuān)用發(fā)票，或者單筆發(fā)票與交易關(guān)系無(wú)法對(duì)應(yīng)的，就構(gòu)成犯罪，從而將違反稅收法規(guī)的虛開(kāi)行為和犯罪行為畫(huà)等號(hào)。這明顯是將前置法的違法性和刑事違法性混同。

最高人民法院《關(guān)于虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問(wèn)題的通知》則規(guī)定，虛開(kāi)的稅款數(shù)額在五萬(wàn)元以上的，以虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪處三年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；虛開(kāi)的稅款數(shù)額在五十萬(wàn)元以上的，認(rèn)定為本罪數(shù)額較大；虛開(kāi)的稅款數(shù)額在二百五十萬(wàn)元以上的，認(rèn)定為數(shù)額巨大。這一規(guī)定將定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)與虛開(kāi)數(shù)額直接掛鉤，似乎也僅根據(jù)前置法的違法性認(rèn)定犯罪。

但是，僅考慮虛開(kāi)行為違反發(fā)票管理制度這一側(cè)面，對(duì)于虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票達(dá)到一定數(shù)量的行為定罪，并不符合刑法判斷的獨(dú)立性原理，實(shí)務(wù)上也存在“判不下去”的疑慮。為此，在最高人民法院、最高人民檢察院的一系列司法解釋或批復(fù)中，對(duì)于本罪的認(rèn)定不再遵循“前置法定性、刑事法定量”的觀點(diǎn)。

例如，最高人民法院《關(guān)于湖北汽車(chē)商場(chǎng)虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票一案的批復(fù)》認(rèn)為，被告人雖然實(shí)施了虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票的行為，但客觀上亦未實(shí)際造成國(guó)家稅收損失的，其行為不符合刑法規(guī)定的虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪的犯罪構(gòu)成，不構(gòu)成犯罪。

又如，最高人民法院刑二庭《對(duì)〈關(guān)于征求對(duì)國(guó)稅函〔2002〕893號(hào)文件適用暨××公司案定性問(wèn)題意見(jiàn)的函〉的復(fù)函》指出，實(shí)際從事廢舊物資經(jīng)營(yíng)的單位只要確有同等數(shù)量的貨物銷(xiāo)售，即使開(kāi)具的增值稅專(zhuān)用發(fā)票與物資收購(gòu)難以對(duì)應(yīng)，也不宜定性為虛開(kāi)行為。

再如，最高人民法院研究室《關(guān)于如何認(rèn)定以“掛靠”有關(guān)公司名義實(shí)施經(jīng)營(yíng)活動(dòng)并讓有關(guān)公司為自己虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票行為的性質(zhì)的復(fù)函》規(guī)定，開(kāi)票名義人與實(shí)際交易人不一致的，只要行為人進(jìn)行了實(shí)際的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，客觀上未造成國(guó)家增值稅款損失的，就不宜認(rèn)定為虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪。

還比如，最高人民檢察院《關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能服務(wù)保障“六穩(wěn)”“六?！钡囊庖?jiàn)》強(qiáng)調(diào)，對(duì)于有實(shí)際生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的企業(yè)為虛增業(yè)績(jī)、融資、貸款等非騙稅目的且沒(méi)有造成稅款損失的虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票行為，不以虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪定性處理，依法作出不起訴決定的，移送稅務(wù)機(jī)關(guān)給予行政處罰。

因此，在本罪的認(rèn)定中，是否存在實(shí)際的商品買(mǎi)賣(mài)和貨物流轉(zhuǎn)，行為人是否騙取、抵扣稅款對(duì)于犯罪成立與否具有極為重要的意義。本罪要處罰的是并無(wú)實(shí)際商品買(mǎi)賣(mài)和貨物流轉(zhuǎn)，虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票直接用于騙取國(guó)家稅款的情形。構(gòu)成本罪不僅要求存在形式上的虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票行為，還要求其行為客觀上產(chǎn)生騙取國(guó)家稅款的結(jié)果（危險(xiǎn)）。如此一來(lái)，對(duì)于存在實(shí)際貨物購(gòu)銷(xiāo)或流轉(zhuǎn)，但開(kāi)具發(fā)票的主體或者流程違反行政法律、法規(guī)的規(guī)定以及虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票后并不進(jìn)行抵扣，未使國(guó)家稅收遭受損失的，不宜以本罪論處，可以由稅務(wù)機(jī)關(guān)作出行政處罰。

為防止打擊擴(kuò)大化、避免錯(cuò)案，就虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪的認(rèn)定而言，實(shí)踐中值得特別關(guān)注的裁判規(guī)則主要有：

第一，對(duì)于有實(shí)際生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的企業(yè)基于虛增業(yè)績(jī)、上市、融資、貸款、把賬目“做平”等并非騙稅的考慮，虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票且未進(jìn)行抵扣，沒(méi)有造成稅款損失的，不以本罪論處，可以由稅務(wù)機(jī)關(guān)給予行政處罰。

第二，行為人以其他單位（如被掛靠單位）名義對(duì)外簽訂銷(xiāo)售合同，由該單位收取貨款、開(kāi)具增值稅專(zhuān)用發(fā)票，不具有騙取國(guó)家稅款的目的，未造成國(guó)家稅款損失，其行為不構(gòu)成本罪。

第三，認(rèn)定本罪，需要考慮某些行業(yè)的特殊性。例如，廢舊物資收購(gòu)行業(yè)、煤炭銷(xiāo)售行業(yè)的交易行為和開(kāi)具增值稅專(zhuān)用發(fā)票行為不能完全對(duì)應(yīng)，但經(jīng)營(yíng)單位在開(kāi)具增值稅專(zhuān)用發(fā)票時(shí)確實(shí)收取了同等金額的貨款，并確有大致同等數(shù)量的貨物銷(xiāo)售的，其開(kāi)具增值稅專(zhuān)用發(fā)票的行為不構(gòu)成本罪。

第四，作為第三方的開(kāi)票者為交易雙方代開(kāi)發(fā)票的，只要交易關(guān)系真實(shí)，對(duì)開(kāi)票者也不應(yīng)以本罪追究刑事責(zé)任。

總而言之，僅站在前置法定性的角度對(duì)虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票犯罪進(jìn)行形式解釋?zhuān)鲝埌凑斩愂展芾淼倪壿嫸ㄏ?，再?gòu)男谭ㄉ细鶕?jù)所開(kāi)具的發(fā)票份數(shù)定量的觀點(diǎn)存在明顯疑問(wèn)。實(shí)務(wù)上必須根據(jù)行為是否造成國(guó)家稅收損失或危險(xiǎn)為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)本罪構(gòu)成要件進(jìn)行目的性限縮。在這里，重要的不是前置法對(duì)行為如何定性，而是刑法上如何相對(duì)獨(dú)立地進(jìn)行違法性判斷。

（二）經(jīng)營(yíng)性傳銷(xiāo)活動(dòng)不是刑法處罰的對(duì)象

實(shí)務(wù)中對(duì)于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的認(rèn)定，同樣存在處罰范圍過(guò)大的疑慮。例如，在被告人推廣的新能源汽車(chē)工業(yè)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目客觀存在，且有相關(guān)專(zhuān)利技術(shù)支撐，經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有一定發(fā)展前景，且吸收、募集的資金主要用于真實(shí)項(xiàng)目，投資者申請(qǐng)退還會(huì)員費(fèi)時(shí)也予以退回，被告人通過(guò)推廣項(xiàng)目營(yíng)利的故意很明確的，也被法院認(rèn)定為成立本罪。又比如，實(shí)踐中還大量存在被告人建立商品銷(xiāo)售網(wǎng)絡(luò)推銷(xiāo)真實(shí)的化妝品，但因其存在層級(jí)，也被以本罪定罪處罰的現(xiàn)象。這些案件都涉及如何處理刑法和前置法關(guān)系的問(wèn)題。

《刑法》第二百二十四條規(guī)定，組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷(xiāo)商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買(mǎi)商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷(xiāo)活動(dòng)的，構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪。從上述規(guī)定看，組織、領(lǐng)導(dǎo)者實(shí)施本罪的過(guò)程大致是：首先，要誘騙他人取得傳銷(xiāo)資格；其次，要按照一定順序組成層級(jí)；再次，要以“拉人頭”的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)；最后，要騙取財(cái)物，從而擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序。其中，“騙取財(cái)物”是傳銷(xiāo)犯罪活動(dòng)的本質(zhì)特征。

按理說(shuō)，本罪是典型的行政犯。如果按照“前置法定性、刑事法定量”的邏輯，對(duì)于本罪的認(rèn)定只不過(guò)是在前置法所認(rèn)定的違法性基礎(chǔ)上再確定具體的數(shù)額、數(shù)量。但是，如此得出的定罪結(jié)論明顯過(guò)于寬泛。

本罪的前置法是國(guó)務(wù)院2005年發(fā)布的《禁止傳銷(xiāo)條例》，其第七條規(guī)定，下列三種行為均屬于傳銷(xiāo)行為：“拉人頭”、收取入門(mén)費(fèi)，以及“組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線(xiàn)關(guān)系，并以下線(xiàn)的銷(xiāo)售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線(xiàn)報(bào)酬，牟取非法利益的”。由此可見(jiàn)，行政法上所反對(duì)的傳銷(xiāo)行為范圍很廣，經(jīng)營(yíng)型傳銷(xiāo)、詐騙型傳銷(xiāo)都是嚴(yán)厲懲處的對(duì)象。

但是，在刑事司法中顯然并不是將前置法中的違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)直接作為刑事違法性的判斷依據(jù)。刑法僅將“拉人頭”、收取入門(mén)費(fèi)進(jìn)而騙取他人財(cái)物的“詐騙型傳銷(xiāo)”作為處罰對(duì)象。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院和公安部《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第五條的規(guī)定，傳銷(xiāo)活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者通過(guò)發(fā)展人員，要求傳銷(xiāo)活動(dòng)的被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線(xiàn)關(guān)系，并以下線(xiàn)的銷(xiāo)售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線(xiàn)報(bào)酬，牟取非法利益的，是“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷(xiāo)活動(dòng)。對(duì)于單純的“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷(xiāo)活動(dòng)，不作為犯罪處理。

上述司法解釋的規(guī)定是合理的，因?yàn)椤缎谭ā返诙俣臈l的落腳點(diǎn)在于“騙取財(cái)物”，其他規(guī)定不過(guò)是圍繞騙取財(cái)物這一目的所做的描述?！耙酝其N(xiāo)商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名”強(qiáng)調(diào)的是并無(wú)真實(shí)的商品和服務(wù)，行為人使用了虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的詐騙手段；“要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買(mǎi)商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加”強(qiáng)調(diào)的是，由于商品和服務(wù)是虛假的，故行為人不可能通過(guò)正常的商業(yè)經(jīng)營(yíng)維持其運(yùn)轉(zhuǎn)，而只能不斷擴(kuò)大其參與人員規(guī)模，用后加入人員的資金支付前加入人員的返利，由此極有可能導(dǎo)致資金鏈斷裂，導(dǎo)致后加入人員經(jīng)濟(jì)上受損；“騙取財(cái)物”是上述行為模式的必然結(jié)局。按照陳興良教授的觀點(diǎn)，騙取財(cái)物并不僅僅是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)行為的性質(zhì)，而且是本罪獨(dú)立的客觀要素。這種詐騙型傳銷(xiāo)在構(gòu)成要件上具有其特殊性，不僅要有被告人的欺騙行為，而且還存在加入者因受欺騙參與傳銷(xiāo)組織而產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。在被害人基于這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而交付財(cái)物時(shí)，對(duì)于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)者才予以處罰，唯其如此，才是對(duì)詐騙型傳銷(xiāo)犯罪構(gòu)成要件的完整表述。⑧參見(jiàn)陳興良：《組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪：性質(zhì)與界限》，載《政法論壇》2016年第2期。因此，“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式銷(xiāo)售模式不屬于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的規(guī)制范圍，處于刑法上“意圖性的處罰空白”之中。

在今后的司法實(shí)踐中，確實(shí)不宜再將傳銷(xiāo)組織有層級(jí)，外觀上有“拉人頭”的嫌疑，但上一級(jí)成員的提成主要以下一級(jí)的商品銷(xiāo)售額（而非主要以“人頭數(shù)”）作為計(jì)酬依據(jù)的情形認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪，將其作為行政違法行為，或視情形認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪是更加合理的。

（三）交通肇事罪未必從屬于交通法

在交通肇事罪的認(rèn)定中，同樣不能直接將前置法的違法性直接作為決定刑事違法性的根據(jù)。在司法實(shí)踐中，存在不少根據(jù)行政法性質(zhì)的事故責(zé)任認(rèn)定書(shū)直接判定交通肇事罪的判決，未取得駕駛執(zhí)照駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)輛、明知是無(wú)牌證的機(jī)動(dòng)車(chē)輛而駕駛、駕駛冒用他人車(chē)牌或未年檢的車(chē)輛、超載駕駛的，在很多案件里都被作為定罪的重要甚至決定性依據(jù)。

但這一做法未必妥當(dāng)。必須看到，道路交通安全法的規(guī)范目的是維護(hù)交通參與者的安全同時(shí)要確保道路暢通，對(duì)公共安全的維護(hù)與對(duì)行政管控效率的追求是并重的。但是，刑法上規(guī)定交通肇事罪是為了保護(hù)公眾參與交通行為時(shí)的人身安全。因此，交通行政法律法規(guī)的目的是多重的，但刑法的規(guī)范目的相對(duì)單一，前置法的規(guī)范目的和刑法之間不可能完全對(duì)應(yīng)，道路交通安全法上的行政責(zé)任明顯不同于刑事責(zé)任，行政違法未必能夠?qū)π淌逻`法的確定提供實(shí)質(zhì)根據(jù)，在有些場(chǎng)合直接根據(jù)交通事故責(zé)任認(rèn)定書(shū)來(lái)確定刑事責(zé)任分配會(huì)帶來(lái)實(shí)質(zhì)的不合理性時(shí)，要求刑事責(zé)任的確定完全從屬于行政責(zé)任可能會(huì)導(dǎo)致定性錯(cuò)誤。特定犯罪保護(hù)法益的具體內(nèi)容、行為自身的危險(xiǎn)程度、行為與死傷結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性等才是確定刑事違法性的關(guān)鍵因素。

行政違法和刑事違法的差異在交通肇事后逃逸的場(chǎng)合表現(xiàn)得最為充分。例如，被告人方某駕駛一輛輪式挖掘機(jī)（無(wú)號(hào)牌）在道路上行駛時(shí)，被害人崔某駕駛一輛輕型自卸貨車(chē)從后方與方某駕駛的車(chē)輛發(fā)生追尾，導(dǎo)致崔某車(chē)上的二人死亡。道路交通事故責(zé)任認(rèn)定書(shū)認(rèn)為，方某駕駛與駕駛證載明的準(zhǔn)駕車(chē)型不符的機(jī)動(dòng)車(chē)上路行駛且所駕車(chē)輛未按規(guī)定登記的違法行為，與本起道路交通事故的發(fā)生有因果關(guān)系，是事故發(fā)生的原因；方某發(fā)生事故后駕車(chē)逃逸，屬于嚴(yán)重的交通違法行為。崔某駕駛輕型自卸貨車(chē)未與前車(chē)保持安全距離的違法行為，與本起道路交通事故的發(fā)生有因果關(guān)系，也是事故發(fā)生的原因。根據(jù)《道路交通安全法實(shí)施條例》第九十二條“發(fā)生交通事故后當(dāng)事人逃逸的，逃逸的當(dāng)事人承擔(dān)全部責(zé)任。但是，有證據(jù)證明對(duì)方當(dāng)事人也有過(guò)錯(cuò)的，可以減輕責(zé)任。當(dāng)事人故意破壞、偽造現(xiàn)場(chǎng)、毀滅證據(jù)的，承擔(dān)全部責(zé)任”的規(guī)定，最終認(rèn)定方某對(duì)事故負(fù)主要責(zé)任，崔某為次要責(zé)任。據(jù)此，檢察機(jī)關(guān)以方某犯有交通肇事罪提起公訴。

對(duì)于本案的處理，顯然不能將前置法所認(rèn)定的肇事后逃逸這一違法行為作為刑事違法性判斷的基準(zhǔn)。如果法院判決認(rèn)定方某構(gòu)成本罪，勢(shì)必違反刑法禁止肇事后逃逸的規(guī)范目的，因?yàn)椋侥车男袨閷?duì)于死傷事故的發(fā)生基本沒(méi)有“貢獻(xiàn)”，其屬于追尾事故的被害人，其逃逸行為發(fā)生于事故之后，與交通事故之間完全缺乏引起與被引起的因果關(guān)聯(lián)。假如本案的責(zé)任劃分不考慮被告人方某事后駕車(chē)逃逸的情節(jié)，僅憑駕駛未按規(guī)定登記的車(chē)輛以及駕駛與準(zhǔn)駕車(chē)型不符的機(jī)動(dòng)車(chē)上路行駛這兩點(diǎn)，完全無(wú)法認(rèn)定其負(fù)全部或主要責(zé)任。因此，判斷犯罪僅以交通事故行政責(zé)任認(rèn)定作為判斷依據(jù)明顯不妥。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，道路交通安全法規(guī)定肇事后逃逸者承擔(dān)全部責(zé)任，其直接法律后果就是在事故處理上使之處于不利地位。這一規(guī)定的目的主要是為了維護(hù)道路交通行政管理的秩序和效率，防止肇事者逃逸之后責(zé)任無(wú)法確定，因此，行政管理上要求肇事后逃逸者承擔(dān)特別重的義務(wù)，以禁止其逃逸。但是，不能將這一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)直接照搬到刑事上。

顯而易見(jiàn)，誰(shuí)也不會(huì)否認(rèn)刑事責(zé)任與行政責(zé)任、民事責(zé)任存在一定關(guān)聯(lián)，但三種責(zé)任畢竟是不同性質(zhì)的法律責(zé)任。刑事違法性與保護(hù)法益和構(gòu)成要件緊密關(guān)聯(lián)，受制于特定的規(guī)范目的。交通行政法律法規(guī)的責(zé)任認(rèn)定，其目的在于確保道路暢通無(wú)阻、易于實(shí)現(xiàn)行政處罰，追求行政效率和效果。而刑法上禁止肇事后逃逸的根本目的主要在于保護(hù)交通事故的受傷者，使之能夠得到及時(shí)救助。單純基于行政管理上防止逃逸的需要難以說(shuō)明對(duì)逃逸予以刑罰重罰的根據(jù)?；诖耍捎谔右荻?fù)全責(zé)的法律后果主要適用于行政處罰領(lǐng)域，其并非確定刑事責(zé)任的決定性因素，更不能將其作為認(rèn)定交通肇事罪成立與否的前提條件或標(biāo)準(zhǔn)。在道路上監(jiān)控?cái)z像裝置大量使用的今天，對(duì)交通肇事罪的刑事違法性更應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于關(guān)于逃逸的行政處罰規(guī)定予以判定，否則就會(huì)與實(shí)質(zhì)判斷的刑法方法論相抵觸。因此，主張“前置法定性、刑事法定量”，很可能將原本僅應(yīng)受到行政處罰的行為作為刑罰處罰對(duì)象，有導(dǎo)致擴(kuò)大刑罰處罰的潛在風(fēng)險(xiǎn)，不值得提倡。

當(dāng)然，這樣說(shuō)并不意味著對(duì)于交通肇事罪的認(rèn)定在任何時(shí)候都不考慮道路交通安全管理方面的法律法規(guī)。在很多時(shí)候，刑法關(guān)于交通肇事罪的規(guī)定和道路交通安全法的許多內(nèi)容無(wú)論在目的上還是形式上都具有一致性，違法性判斷的結(jié)論也應(yīng)當(dāng)相同，在行為人違反了道路交通安全法中保障交通參與者的生命、身體安全的規(guī)定時(shí)，尤其是超速駕駛行為直接導(dǎo)致被害人重傷，行為人有義務(wù)也有能力救助被害人時(shí)竟然從現(xiàn)場(chǎng)逃離的情形下，刑事違法和行政違法的最終認(rèn)定很可能是相同的，這主要是因?yàn)榇藭r(shí)基于法秩序統(tǒng)一性的刑法和行政法的規(guī)范目的“碰巧”一致，對(duì)行政違法和刑事違法分別判斷后所得出的結(jié)論相同，也可以說(shuō)認(rèn)定交通肇事罪適度顧及了前置法的態(tài)度。但是，這絲毫不意味著交通肇事罪的成立要從屬于前置法。

四、依照實(shí)質(zhì)、規(guī)范的思考路徑處理刑民（行）交叉案件

既然行政違法、民事侵權(quán)等其他部門(mén)法的違法性判斷，與刑事違法性之間存在質(zhì)的差別，那么在刑民（行）交叉案件中，就不能過(guò)于形式地、機(jī)械地將行政違法直接作為刑事違法的判斷根據(jù)，而應(yīng)當(dāng)承認(rèn)刑法上所固有的違法性判斷，進(jìn)行實(shí)質(zhì)化、規(guī)范化的思考。

（一）法益保護(hù)與生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪

根據(jù)《刑法》第一百四十條的規(guī)定，生產(chǎn)者、銷(xiāo)售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的，構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪。而根據(jù)兩高頒布的《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條的規(guī)定，“不合格產(chǎn)品”是指不符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條第二款規(guī)定的質(zhì)量要求的產(chǎn)品。⑨《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條第二款規(guī)定，產(chǎn)品質(zhì)量應(yīng)當(dāng)符合下列要求：（一）不存在危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的不合理的危險(xiǎn)，有保障人體健康和人身、財(cái)產(chǎn)安全的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)符合該標(biāo)準(zhǔn)；（二）具備產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備的使用性能，但是，對(duì)產(chǎn)品存在使用性能的瑕疵作出說(shuō)明的除外；（三）符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，符合以產(chǎn)品說(shuō)明、實(shí)物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況。據(jù)此，認(rèn)定生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪要考慮行為是否與《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條第二款的規(guī)定相抵觸。

但是，我們并不能由此就認(rèn)為違反《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條第二款的行為必然構(gòu)成生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪。不可否認(rèn)，對(duì)前置法的違反是犯罪客觀要件的具體要素，如果不違反該規(guī)定，不可能具備該罪的客觀構(gòu)成要件。但在從行政違法性到刑事違法性的“跳躍”中，成為刑事違法性“基石”的因素，是違反行政管理規(guī)定，進(jìn)而實(shí)施構(gòu)成要件行為、造成法益侵害，且不存在違法阻卻事由等，而非違反行政管理規(guī)定本身。

這就意味著，對(duì)于本罪的成立而言，司法機(jī)關(guān)固然需要查明違反《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條第二款規(guī)定所生產(chǎn)、銷(xiāo)售的行政法上的不合格產(chǎn)品，是否屬于《刑法》第一百四十條所規(guī)定的不合格產(chǎn)品等，但對(duì)于刑事違法性的判斷，更應(yīng)在此基礎(chǔ)上結(jié)合行為的法益侵害性、刑法規(guī)范的目的進(jìn)行實(shí)質(zhì)性、限定性解釋?zhuān)源_定刑法所固有的違法性，這是實(shí)質(zhì)違法性論的基本立場(chǎng)。

必須看到，一方面，行政法的規(guī)制目的主要在于追求政府對(duì)特定事項(xiàng)的有效管理，以體現(xiàn)政府權(quán)威，實(shí)現(xiàn)管制效率。其中，規(guī)定產(chǎn)品規(guī)格的行政標(biāo)準(zhǔn)，是以統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)對(duì)產(chǎn)品生產(chǎn)、銷(xiāo)售等環(huán)節(jié)的監(jiān)督管理，相關(guān)的行政標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)形式化。而刑法的任務(wù)是保護(hù)法益，只有當(dāng)具體罪刑規(guī)范的保護(hù)法益受到實(shí)行行為的侵害時(shí)才能以犯罪處理。另一方面，行政法基于不同的管理目的，對(duì)生產(chǎn)、銷(xiāo)售的產(chǎn)品設(shè)定了諸多標(biāo)準(zhǔn)，不符合這些標(biāo)準(zhǔn)即為行政法上的不合格產(chǎn)品，這一點(diǎn)在《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條第二款第（三）項(xiàng)要求產(chǎn)品質(zhì)量“符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，符合以產(chǎn)品說(shuō)明、實(shí)物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況”的規(guī)定中表現(xiàn)得最為充分。如摩托車(chē)產(chǎn)品自身質(zhì)量合格，但外包裝上標(biāo)明的產(chǎn)品主要指標(biāo)錯(cuò)誤的，或者食品標(biāo)注的生產(chǎn)日期提前一天的，這些產(chǎn)品都是行政法上的不合格產(chǎn)品。但如果該不合格產(chǎn)品在使用性能、質(zhì)量上與合格產(chǎn)品完全相同，不存在可能危及消費(fèi)者權(quán)益的隱患，就不應(yīng)將其作為刑法上的不合格產(chǎn)品。對(duì)行政法上的諸多不合格產(chǎn)品，有必要按照其不合格的程度、實(shí)質(zhì)性的產(chǎn)品瑕疵在司法上認(rèn)定其是否為本罪中的不合格產(chǎn)品，由此進(jìn)一步判斷客觀構(gòu)成要件是否符合。

這樣說(shuō)來(lái)，在行政犯的場(chǎng)合，罪刑規(guī)范的目的并非單純保護(hù)行政管理規(guī)范的效力，也不是僅僅為了保護(hù)某些抽象的行政管控秩序，而意欲保護(hù)特定的、與構(gòu)成要件緊密關(guān)聯(lián)的法益。行政犯的成立雖然以違反行政法規(guī)范為必要，但違反行政法規(guī)范的行為未必就具有刑事違法性，對(duì)構(gòu)成要件的解釋和對(duì)刑事違法性的判斷不應(yīng)在根本上受制于形式性的行政法規(guī)范，而應(yīng)圍繞法益保護(hù)實(shí)質(zhì)地展開(kāi)。

對(duì)于生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪的保護(hù)法益，不能籠統(tǒng)地理解為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，其側(cè)重點(diǎn)在于保護(hù)消費(fèi)者的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，特定產(chǎn)品的使用性能、產(chǎn)品質(zhì)量在與不特定多數(shù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益有關(guān)聯(lián)的意義上為刑法所關(guān)注。

對(duì)此，需要結(jié)合實(shí)例進(jìn)行探討。根據(jù)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)發(fā)布的《機(jī)動(dòng)車(chē)運(yùn)行安全技術(shù)條件》（GB7258-2012）對(duì)摩托車(chē)、拖拉機(jī)運(yùn)輸機(jī)組的外廓尺寸的要求，正三輪摩托車(chē)的整車(chē)長(zhǎng)度不能超過(guò)3.5米。而甲公司生產(chǎn)、銷(xiāo)售的一批正三輪摩托車(chē)的整車(chē)長(zhǎng)度為3.6米，由此獲利金額達(dá)數(shù)百萬(wàn)元的，檢察機(jī)關(guān)是否可以指控被告人構(gòu)成本罪？

本案中，甲公司生產(chǎn)過(guò)長(zhǎng)的正三輪摩托車(chē)，其行為屬于《產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條第二款所反對(duì)的情形。但是，對(duì)于犯罪的成立而言，問(wèn)題的關(guān)鍵不是涉案產(chǎn)品的外廓尺寸是否超過(guò)3.5米，而在于其對(duì)消費(fèi)者人身和財(cái)產(chǎn)安全是否造成危害或至少存在現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。不符合強(qiáng)制性國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品固然屬于行政法上的不合格產(chǎn)品，但如果對(duì)于購(gòu)買(mǎi)者不存在上述危險(xiǎn)的，該產(chǎn)品就不屬于本罪中的偽劣產(chǎn)品。

具體到本案而言，涉案產(chǎn)品僅超過(guò)國(guó)家強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)長(zhǎng)度0.1米，很難證明涉案車(chē)輛存在產(chǎn)品性能方面的問(wèn)題與瑕疵，甲公司生產(chǎn)的產(chǎn)品增加這一長(zhǎng)度對(duì)摩托車(chē)的緊急制動(dòng)影響幾乎可以忽略，在急轉(zhuǎn)彎時(shí)也不存在危及消費(fèi)者權(quán)益的安全隱患，沒(méi)有現(xiàn)實(shí)的使用危險(xiǎn)。⑩當(dāng)然，如果該產(chǎn)品增加1米是否具有危險(xiǎn)，需要刑法上進(jìn)行獨(dú)立判斷。因此，即使本案中的涉案車(chē)輛違反了強(qiáng)制性國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，也不能將其認(rèn)定為《刑法》第一百四十條所規(guī)定的不合格產(chǎn)品。此時(shí)，值得反思的可能是在摩托車(chē)制造技術(shù)相對(duì)落后的時(shí)期所制定的行政強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)是否需要與時(shí)俱進(jìn)地適度調(diào)整的問(wèn)題。

（二）緊急避險(xiǎn)與危險(xiǎn)駕駛罪

對(duì)于犯罪成立與否的判斷，必須例外地考慮被告人有無(wú)違法阻卻事由。某一行為雖然違反行政管理法規(guī)，但是，如果存在違法阻卻事由的，不具有刑事違法性。

按照《刑法》第二十一條的規(guī)定，緊急避險(xiǎn)是違法阻卻事由之一。在危險(xiǎn)駕駛案件中，被告人能夠以緊急避險(xiǎn)作為違法阻卻事由加以辯護(hù)的情形比較少見(jiàn)，但是，也不排除存在基于緊急情況能夠排除其違法性的案件存在。在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)經(jīng)常對(duì)這樣的違法阻卻事由不予認(rèn)可，仍然認(rèn)定被告人構(gòu)成犯罪，至多在量刑時(shí)對(duì)避險(xiǎn)情節(jié)予以適度考慮。然而這種實(shí)務(wù)做法是值得商榷的。

例如，被告人趙某于案發(fā)前醉酒，因其子生病，遂駕車(chē)帶孩子去某兒童醫(yī)院就醫(yī)。途中在民警夜查時(shí)歸案，其危險(xiǎn)駕駛行為未造成實(shí)際危害后果，一審法院以危險(xiǎn)駕駛罪從輕判處趙某拘役1個(gè)月，被告人以其具備免予刑事處罰的條件為由提出上訴。二審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，趙某醉酒后在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)，其行為已構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪，依法應(yīng)予以懲處。但其犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰。對(duì)于趙某所提到案后如實(shí)供述犯罪事實(shí)，未發(fā)生實(shí)際危害后果，社會(huì)危害性較小等上訴理由予以采納，據(jù)此，撤銷(xiāo)一審判決，對(duì)趙某改判免予刑事處罰。?參見(jiàn)北京市第二中級(jí)人民法院（2017）京02刑終460號(hào)刑事判決書(shū)。

本案中，二審法院對(duì)于趙某免予刑事處罰，是結(jié)合本案的量刑情節(jié)單純從量刑角度講的：首先，考慮到趙某血液中酒精含量并不是特別高，且醉駕時(shí)間是在凌晨3時(shí)，路上車(chē)輛、行人很少。其次，趙某飲酒后并未直接駕車(chē)上路，主觀惡性小，案發(fā)前與朋友飲酒，然后返回家中休息，不是酒后直接駕車(chē)上路；凌晨其子突發(fā)高燒，情急之下沒(méi)有選擇打車(chē)、找代駕或者乘坐其他交通工具，而是選擇自駕，其救子心切，符合人之常情，其主觀惡性與其他持僥幸心理的醉駕行為相比較小。再次，趙某未造成酒駕撞傷人員或追尾等實(shí)際損害后果，機(jī)動(dòng)車(chē)的車(chē)況很好，符合安全技術(shù)條件，沒(méi)有其他違反道路交通安全法的行為，社會(huì)危害性較小，到案后能夠如實(shí)供述其罪行。最后，庭審中趙某真誠(chéng)認(rèn)罪悔罪，而且其以往表現(xiàn)良好，人身危險(xiǎn)性較小。基于上述考慮，法院對(duì)其從寬處罰。

在不少司法實(shí)務(wù)人員看來(lái)，這樣處理案件已經(jīng)貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。但我認(rèn)為，前述案例中趙某能夠成立緊急避險(xiǎn)，應(yīng)認(rèn)定其行為無(wú)罪。緊急避險(xiǎn)，是指在為了保護(hù)較大的合法利益而不得已犧牲較小利益的情形。通說(shuō)認(rèn)為，緊急避險(xiǎn)阻卻違法性的根據(jù)在于法益衡量，即在價(jià)值較高的法益陷入緊急危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，為了保全該法益而犧牲其他較小法益。?參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)（第5版）》，法律出版社2016年版，第217頁(yè)。

自己或他人的生命、健康、自由、財(cái)產(chǎn)等法益處于緊急的危險(xiǎn)狀態(tài)，是避險(xiǎn)的前提條件。本案中，孩子生病對(duì)于被告人趙某來(lái)說(shuō)，就是一種法益的危險(xiǎn)。緊急，是指危險(xiǎn)正在發(fā)生且沒(méi)有結(jié)束的狀態(tài)。趙某的孩子發(fā)燒，對(duì)于家長(zhǎng)來(lái)說(shuō)，就屬于危險(xiǎn)已經(jīng)出現(xiàn)并對(duì)一定的法益形成現(xiàn)實(shí)的、迫在眉睫的威脅，如果不把發(fā)燒勢(shì)頭降下來(lái)，危險(xiǎn)繼續(xù)威脅著孩子的身體健康，甚至?xí)?duì)生命法益造成損害。無(wú)論出現(xiàn)哪種情形，都要求行為人立即采取避險(xiǎn)措施，否則就無(wú)法阻止損害的發(fā)生。

緊急避險(xiǎn)是采取的損害另一較小合法權(quán)益的行為，避險(xiǎn)行為超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。此時(shí)，就需要進(jìn)行利益衡量。在衡量緊急避險(xiǎn)是否超過(guò)必要限度時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮：在一般情況下，凡是緊急避險(xiǎn)行為所造成的損害小于或者等于所避免的損害的，就是沒(méi)有超過(guò)必要限度。就利益大小的比較而言，一般來(lái)說(shuō)，人身權(quán)利大于財(cái)產(chǎn)權(quán)利。在人身權(quán)中，生命權(quán)大于健康權(quán)，健康權(quán)大于自由權(quán)以及其他權(quán)利。

在本案中，趙某為了避免兒子發(fā)燒引發(fā)的身體健康或生命危險(xiǎn)而危險(xiǎn)駕駛，其行為可能引發(fā)公共安全方面的危險(xiǎn)，似乎不存在優(yōu)越法益。但是，趙某兒子發(fā)燒已經(jīng)是一定程度的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，同時(shí)，孩子發(fā)燒到一定程度就可能有更大的危及生命的危險(xiǎn)，而醉酒駕車(chē)所產(chǎn)生的危險(xiǎn)連現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)都談不上，僅有抽象危險(xiǎn)，即便其危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化，也可能僅造成財(cái)產(chǎn)損害。將被告人自身所遭受的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)與其行為可能造成的抽象危險(xiǎn)相比，可以肯定被告人利益的優(yōu)越性，其屬于損害較小法益來(lái)保全較大法益的情形。與此大致類(lèi)似的情形是，甲在地震發(fā)生時(shí)為逃命而撞翻乙、丙，致二人重傷的，如果認(rèn)為甲是為了在緊急情況下保全生命，該行為就是緊急避險(xiǎn)，而不是犯罪。

《刑法》第二十一條第二款規(guī)定，避險(xiǎn)行為必須是不得已而實(shí)施的，才能夠正當(dāng)化。“不得已”是相對(duì)于需要保護(hù)的利益而言的，即保護(hù)該利益是否還存在其他措施，只有在避險(xiǎn)行為成為唯一的手段時(shí)，被告人才能主張違法性的阻卻。如果其還有報(bào)案、尋求第三人幫助、逃跑等其他可行的方法足以避免危險(xiǎn)，就不是不得已，不能成立緊急避險(xiǎn)。對(duì)于本案，實(shí)務(wù)上可能認(rèn)為既然趙某可以打車(chē)、可以找代駕，也還可以乘坐公共交通工具，醉酒駕車(chē)就不是送孩子去醫(yī)院的唯一方法。但是，這種結(jié)論沒(méi)有考慮到孩子突然發(fā)燒這一事實(shí)的緊急性以及危險(xiǎn)發(fā)生時(shí)點(diǎn)（凌晨3時(shí)）的特殊性，打車(chē)、找代駕、乘坐公共交通工具送孩子去醫(yī)院可能耽誤疾病的診治，因此，自駕車(chē)送孩子去醫(yī)院基本上是唯一選擇。如果考慮到這些情況，在本案中，可以認(rèn)為除了醉酒駕車(chē)之外，別無(wú)其他緊急送醫(yī)的有效措施，故應(yīng)認(rèn)定趙某的行為符合避險(xiǎn)的可行性要件，可以成立緊急避險(xiǎn)。因此，對(duì)趙某的行為可以作無(wú)罪處理而不是定罪免刑。

在實(shí)務(wù)中，行為人危險(xiǎn)駕駛但能夠成立緊急避險(xiǎn)從而排除犯罪的情形除了類(lèi)似于本案的“送子就醫(yī)”之外，還有受追殺、威逼后醉酒駕車(chē)逃生以及為給生病的親人購(gòu)藥、為處理緊急公務(wù)或事務(wù)而醉酒駕車(chē)等，對(duì)此，需要結(jié)合《刑法》第二十一條的規(guī)定具體判斷。

必須承認(rèn)，每年30萬(wàn)人因?yàn)槲ｋU(xiǎn)駕駛罪被判刑，這個(gè)數(shù)字太龐大了，因此，在個(gè)案中，被告人能否主張緊急避險(xiǎn)從而排除其行為的犯罪性，就是實(shí)務(wù)上無(wú)法繞開(kāi)的問(wèn)題。

結(jié)語(yǔ)

1.在法秩序統(tǒng)一性原理之下，對(duì)刑民（行）關(guān)系的處理，尤其是刑事違法性的確定需要顧及民法、行政法等前置法，民法、行政法上不違法的行為，不應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理。

2.在承認(rèn)前一命題的同時(shí)，不能反過(guò)來(lái)認(rèn)為只要是民法、行政法等前置法上違法的行為，就一定具有刑事違法性。前置法的違法性與刑事違法性存在必要條件關(guān)系（無(wú)前者，則無(wú)后者），由此決定了出罪機(jī)制；但就入罪機(jī)制而言，二者并非充分條件關(guān)系（有前置法的違法性，未必有刑事違法性）。因此，在入罪的意義上，不應(yīng)當(dāng)贊成“前置法定性、刑事法定量”的主張，否則就無(wú)法適度抑制司法實(shí)踐中隨時(shí)都可能滋長(zhǎng)的處罰沖動(dòng)。

3.刑事違法性的內(nèi)容遠(yuǎn)比前置法上的違法性要豐富，成立要求也更高。在刑民（行）交叉案件中，刑事違法性=違反前置法+符合（實(shí)質(zhì)的）構(gòu)成要件+不存在違法阻卻事由。違反前置法的事實(shí)可能會(huì)提示司法人員，行為人有構(gòu)成犯罪的嫌疑。但是，不能直接將前置法的違法性不加過(guò)濾地作為決定刑事違法性的根據(jù)，只有堅(jiān)持實(shí)質(zhì)化、規(guī)范化的思考路徑，才能準(zhǔn)確地從違反前置法的基礎(chǔ)上推導(dǎo)出刑事違法性。