林臻煜，馬忠法

（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，上海，200438）

外資國家安全審查是各國在引入外資的過程中確保國家經(jīng)濟(jì)安全的安全閥制度。該制度在為東道國經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展保駕護(hù)航的同時，也將對國際投資秩序產(chǎn)生一定的影響。2020年，隨著美國在TikTok事件中對中國的發(fā)難，外資國家安全審查制度再次進(jìn)入人們的視野，引發(fā)我國學(xué)者對此的關(guān)注和探討。為規(guī)范該制度在各國的適用，正當(dāng)程序原則應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶袷睾椭匾暋ECD早在2008年發(fā)布的《經(jīng)合組織關(guān)于外資接受國國家安全政策準(zhǔn)則》中，就對外資國家安全審查制度提出了程序性方面的要求；此外，2013年的羅爾斯訴美國外資安全審查委員會一案（以下簡稱“羅爾斯案”）①Ralls v. CFIUS, 758 F.3d 296(D.C.Cir.2014).，也奠定了正當(dāng)程序原則在美國外資國家安全審查制度中適用的法律基礎(chǔ)。目前，適逢我國外商投資領(lǐng)域新法相繼出臺，為了更好應(yīng)對競爭加劇的國際經(jīng)濟(jì)形勢，同時避免該制度對國際投資造成不必要的負(fù)面影響，本文將從正當(dāng)程序原則的角度出發(fā)，進(jìn)行以下探討：首先，本文將分析正當(dāng)程序在外資國家安全審查制度中適用的意義及可行性；其次，解析該制度自“羅爾斯案”以來在美國的發(fā)展變化情況，一方面將有助于我國投資者了解美國的外資國家安全審查制度現(xiàn)狀，另一方面也為我國完善當(dāng)前外資國家安全制度提供比較和借鑒的維度；最后，本文將以我國新出臺的《外商投資安全審查辦法》為對象，分析正當(dāng)程序原則在中國外資國家安全審查中的適用困境，并提出制度構(gòu)建建議。

一、正當(dāng)程序原則及其在外資國家安全審查中適用的意義

（一）正當(dāng)程序原則的內(nèi)涵

正當(dāng)程序起源于英國的自然公正原則（natural justice）②Clause 39 of Magna Carta.，后被美國憲法所吸納，成為一項(xiàng)憲法性原則③參見1791年《美國憲法修正案》第4條、第5條、第6條及1868年的《美國憲法修正案》第14條等。。20世紀(jì)中后期，隨著社會的發(fā)展和法律全球化的推進(jìn)，大陸法系國家也逐漸構(gòu)建起正當(dāng)程序理念，并紛紛將其納入自己國家的憲法條文或者司法實(shí)踐中。④如西班牙、葡萄牙、意大利、委內(nèi)瑞拉等國。至此，正當(dāng)程序原則確立起憲法性地位并獲得國際社會的普遍認(rèn)同⑤關(guān)于正當(dāng)程序原則的全球?qū)嵺`，參見羅智敏：《論正當(dāng)行政程序與行政法的全球化》，《比較法研究》2014年第1期，第22-31頁。，成為約束公權(quán)力行使的重要保障。

盡管各國正當(dāng)程序所包含的具體內(nèi)容并非完全相同，但其基本內(nèi)核卻是一致的。在《布萊克法律辭典》中，正當(dāng)程序的核心內(nèi)涵被解釋為：“任何權(quán)益受到判決結(jié)果影響的當(dāng)事人，都享有被告知和陳述自己意見并獲得聽審的權(quán)利。”[1]美國最高法院也在司法實(shí)踐中明確了正當(dāng)程序條款要求：“被剝奪財(cái)產(chǎn)的當(dāng)事人得到充分的通知和申訴的機(jī)會。”⑥Mathews v. Eldridge, 424 U.S. 319 (1976).我國最高人民法院在第20號行政審判指導(dǎo)案例——彭淑華訴浙江省寧波市北侖區(qū)人民政府工傷行政復(fù)議案中指出，正當(dāng)程序的基本含義是：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為，可能影響公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)在作出行政行為之前向當(dāng)事人和利害關(guān)系人告知事實(shí)，并說明理由，聽取公民、法人或者其他組織的意見。”[8]因此，正當(dāng)程序原則的核心要求可以被歸納為：行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知利害關(guān)系人不利行政行為作出的事實(shí)和理由，并聽取利害關(guān)系人的陳述和申辯。

（二）正當(dāng)程序原則在外資國家安全審查中適用的意義

外資國家安全審查制度（以下簡稱“安審制度”）是東道國為了保護(hù)國家安全而建立的外資篩選機(jī)制，最早由美國設(shè)立。2001年“9·11”事件以后，該制度在全球范圍建立起來。[3]不可否認(rèn)，在經(jīng)濟(jì)全球化背景下，外資的涌入在給各國帶來經(jīng)濟(jì)發(fā)展機(jī)遇的同時，也對國家安全提出了挑戰(zhàn)，應(yīng)運(yùn)而生的“安審制度”在平衡經(jīng)濟(jì)利益與國家安全方面發(fā)揮了巨大作用。然而，隨著逆全球化浪潮的出現(xiàn)，國家安全概念的泛化導(dǎo)致外資國家安全審查成為各國推行保護(hù)主義的工具，極大地破壞了正常的國際投資秩序。如何在現(xiàn)有制度框架內(nèi)緩和國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系，如何在充分理解各國泛化國家安全概念之動機(jī)的基礎(chǔ)上兼顧外國投資者對健康市場環(huán)境的需求，成為國際投資領(lǐng)域亟待解決的問題。針對以上問題，正當(dāng)程序原則表現(xiàn)出其巨大的理論與實(shí)踐價值。

從性質(zhì)上而言，正當(dāng)程序原則作為制約公權(quán)力行使的重要原則，在公權(quán)力與私主體相對抗的“安審制度”中應(yīng)當(dāng)予以適用。“安審制度”的主體是行使國家公權(quán)力的行政機(jī)關(guān)，比如在中國，安審由外商投資安全審查工作機(jī)制負(fù)責(zé)；而在美國，相同的工作則由外資審查委員會（以下簡稱“CFIUS”）甚至美國總統(tǒng)來完成。這些行政機(jī)關(guān)所作出的行政行為的對象是外國私主體，因此，從制約公權(quán)力、保障私權(quán)利的行政法理念出發(fā)，“安審制度”本身應(yīng)當(dāng)受到正當(dāng)程序這一行政法甚至憲法性原則的約束。有學(xué)者從全球行政法的角度出發(fā)，認(rèn)為在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域私主體會因?yàn)楦鲊鴮?shí)行不同的行政規(guī)則而受到不公平對待，而得到普遍承認(rèn)的正當(dāng)程序則將發(fā)揮著約束與監(jiān)督國內(nèi)公權(quán)力、確保私人在全球?qū)用娴玫礁帽Ｕ系闹卮笞饔?。[4]有關(guān)國際組織為促進(jìn)正當(dāng)程序原則在國際投資領(lǐng)域中的適用也進(jìn)行了有益的嘗試，如OECD在2008年發(fā)布的《經(jīng)合組織關(guān)于外資接受國國家安全政策準(zhǔn)則》中提出，資本輸入國需滿足“可問責(zé)性”（Accountability）的義務(wù)，即采用政府內(nèi)部監(jiān)督、議會監(jiān)督、司法審查、定期監(jiān)管影響評估等手段對當(dāng)局進(jìn)行監(jiān)督，并保證作出重要決定的是高層級的政府主體。[5]這一建議通過要求當(dāng)局采取行政監(jiān)督、議會監(jiān)督、司法審查等方式，為當(dāng)事人搭建起了告知、陳述與申辯的平臺，體現(xiàn)了正當(dāng)程序原則的核心要求。

從實(shí)踐角度而言，相較于制定全球統(tǒng)一的國家安全標(biāo)準(zhǔn)，以程序的正當(dāng)性約束各國在外資國家安全審查領(lǐng)域的保護(hù)主義傾向更具有可行性。隨著國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系摩擦的加劇，世界各國紛紛就外資審查中的“國家安全”給予不同程度和范圍的定義，而這些定義體現(xiàn)出各國關(guān)于國家安全認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不一致性、模糊性與裁量性，并有泛化的可能。鑒于國家安全本身是一個非常敏感的、主權(quán)性的問題，法院在司法審查的過程中，往往會出于對行政機(jī)關(guān)的尊讓，避開對國家安全標(biāo)準(zhǔn)合理性的探討。因此，投資者若從實(shí)質(zhì)性角度出發(fā)對各國審查標(biāo)準(zhǔn)提出質(zhì)疑是十分困難的，而從程序的角度出發(fā)，因?yàn)槭澜绺鲊鴮φ?dāng)程序原則具有普遍的共識，并將這一共識反映在立法與司法實(shí)踐中，法院等主體往往可以從程序合法性的角度出發(fā)對外資安全審查程序進(jìn)行監(jiān)督，為外國投資者提供適當(dāng)?shù)木葷?jì)。因此，正當(dāng)程序原則在外資國家安全審查中的應(yīng)用具有理論上的正當(dāng)性與實(shí)踐上的可行性。

二、正當(dāng)程序原則在美國外資國家安全審查中的適用

（一）美國外資國家安全審查制度規(guī)則

美國是最早建立外資安全審查制度的國家。具體而言，CFIUS由美國福特總統(tǒng)于1975年設(shè)立，美國1988年《國防生產(chǎn)法》第721條“埃克森-弗洛里奧修正案”“賦予了CFIUS審查外資的權(quán)力，奠定了外資安全審查制度的基礎(chǔ)。1992年《伯德修正案》進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了CFIUS對特定類型交易的審查。2007年《外國投資和國家安全法》以及2008年《實(shí)施細(xì)則》對美國外資審查程序的委員會成員構(gòu)成、具體程序、適用范圍以及政治責(zé)任等方面進(jìn)行了全面的改進(jìn)。美國2018年新出臺的《外國投資風(fēng)險評估現(xiàn)代化法案》（以下簡稱“FIRRMA”）以及2020年頒布的《實(shí)施條例》對外資安全審查制度進(jìn)行了程序上的調(diào)整和制度上的完善，擴(kuò)大了其審查范圍，增強(qiáng)了國會監(jiān)督，加大了對來自中國投資的關(guān)切，并針對信息的保密性作出了詳細(xì)的規(guī)定，構(gòu)建起了一套更加成熟、完備的外資安全審查制度。

具體而言，外國資本進(jìn)入美國市場前的安全審查可分為四個階段：首先是當(dāng)事人的申請/申報(bào)階段。目前，美國的外資安全審查可由三個路徑被提起：當(dāng)事人可以通過提交正式的書面申請（Written Notice）來發(fā)動外資安全審查；也可以選擇通過在材料方面更加精簡的申報(bào)程序（Declaration）來啟動審查；在當(dāng)事人不予配合的情況下，CFIUS還可依據(jù)職權(quán)提起單方面的審查。值得一提的是，申報(bào)程序是2018年FIRRMA提出的一個新程序，分為自愿申報(bào)和強(qiáng)制申報(bào)兩種類型，并配有一個專門機(jī)制識別屬于CFIUS管轄但當(dāng)事人沒有提交書面申請或者申報(bào)的交易。⑦The Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017, S. 2098 /H. R. 4311, Sec. 1710.其次是國家安全審查階段。這是對可能引發(fā)國家安全隱患的交易項(xiàng)目進(jìn)行初步審查的機(jī)制，如果外資安全審查委員會在進(jìn)一步評估后仍然認(rèn)為交易有危害國家安全的可能，則審查進(jìn)入國家安全調(diào)查階段。在這一階段，委員會將對項(xiàng)目進(jìn)行更加深入、全面的考察和評價，如果認(rèn)定交易存在國家安全風(fēng)險，則需要提交給總統(tǒng)進(jìn)行最終決議，總統(tǒng)所做的決定將通過行政令的形式發(fā)布。

（二）美國正當(dāng)程序原則及其在外資國家安全審查中的適用

正當(dāng)程序原則在美國具有憲法性原則的地位，并在司法實(shí)踐中被法院廣泛運(yùn)用。美國憲法第五修正案規(guī)定：任何人不得……未經(jīng)正當(dāng)法律程序被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)。⑧“No person shall . . . be deprived of life, liberty, or property, without due process of law[.]”參見U.S. Const. amend. V.憲法第十四修正案也有相同的表述。⑨“…or shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law ...”參見U.S. Const. amend.XIV.在司法實(shí)踐中，無論是最高法院還是地方法院均認(rèn)可當(dāng)事人有權(quán)得知決議作出的事實(shí)基礎(chǔ)以及獲得陳述和申辯的權(quán)利。⑩參見 Mathews v. Eldridge, 424 U.S. 319, 334-35 (1976), Greene v. McElroy, 360 U.S. 474, 496 (1959), Gray Panthers v.Schweiker, 652 F.2d 146, 165 (D.C.Cir.1980).

從美國外資安全審查的成文法規(guī)則來看，盡管法律在程序性事項(xiàng)上進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，但當(dāng)事人的正當(dāng)程序權(quán)利并未得到充分的保障。值得肯定的是，立法對于外資安全審查的流程以及每個流程所需要的時間都有明確的規(guī)定，且規(guī)定了CFIUS及總統(tǒng)在每個階段所做決策的告知義務(wù)， 但是其缺陷也是明顯的。2008年和2020年《實(shí)施細(xì)則》中均規(guī)定：“在審議申報(bào)、進(jìn)行國家安全審查和國家安全調(diào)查的過程中，委員會可以（may）邀請交易雙方進(jìn)行會面，交流、明確與交易有關(guān)的一些問題”“在國家安全調(diào)查階段，交易當(dāng)事方可以請求（may request）與委員會成員會面，這樣的請求通常會得到批準(zhǔn)”。?Provisions Pertaining to Certain Investments in the United States by Foreign Persons §800.601(b).從語言表述上來看，盡管當(dāng)事人擁有與審查委員會進(jìn)行會面和交流的權(quán)利，但是這樣的會面其實(shí)是由CFIUS掌握主導(dǎo)權(quán)，內(nèi)容也多體現(xiàn)為CFIUS對當(dāng)事人的詢問。條文未明確規(guī)定總統(tǒng)在作出最終決議后應(yīng)當(dāng)將決議理由向當(dāng)事人進(jìn)行披露，也未規(guī)定當(dāng)事人擁有對決議進(jìn)行陳述、申辯的權(quán)利。

但是，美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法院的合議庭在“羅爾斯案”中所作出的判決，部分完善了美國外資安全審查立法上的缺陷：

首先，判決明確了法院對外資安全審查的總統(tǒng)決策程序具有審查權(quán)。盡管立法規(guī)定了“總統(tǒng)針對外資安全審查所做的決策不得提交司法審查”?Defense Production Act (2018) Sec.721(e)(3).，但法院認(rèn)為，除非存在明確且具有說服力（clear and convincing）的證據(jù)表明國會有此意圖，否則不得排除法院基于憲法性訴求而進(jìn)行司法審查。?Ralls p320.通過對文本進(jìn)行最自然的解讀，以及對有關(guān)立法文件以及立法歷史的分析后，法院認(rèn)為國會僅意圖阻止對決策本身的司法審查，卻沒有意圖阻止對決策過程進(jìn)行司法審查。此外，政治問題原則（political question doctrine）也對司法介入外資安全審查提出了挑戰(zhàn)。該原則認(rèn)為，如果處理某一問題將面對政策選擇，則此問題應(yīng)當(dāng)交由立法或者行政機(jī)關(guān)而非法院進(jìn)行處理。毋庸置疑，國家安全問題是一個政治問題，但法院認(rèn)為當(dāng)事人關(guān)注的程序性問題不屬于政治問題。因此，法院通過判例確立了對外資安全審查總統(tǒng)決策程序事項(xiàng)的審查權(quán)。

其次，判決明確了當(dāng)事人在受到外資安全審查時有權(quán)得知審查決策所依據(jù)的非保密性證據(jù)，并對此進(jìn)行陳述、申辯。具體而言，法院認(rèn)為正當(dāng)程序原則規(guī)定當(dāng)事人有權(quán)得知決策行為作出的事實(shí)基礎(chǔ)，因此，CFIUS應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人披露作出審查決策的非保密性證據(jù)。此外，正當(dāng)程序原則規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有陳述和申辯的權(quán)利，而針對這一點(diǎn)，地方法院和巡回法院的態(tài)度存在差異。地方法院認(rèn)為，羅爾斯公司這一方面的權(quán)利已經(jīng)得到了保障，因?yàn)镃FIUS已經(jīng)履行了立法中所規(guī)定的告知義務(wù)（如書面告知當(dāng)事人交易審查被受理等），羅爾斯公司也獲得了向CFIUS展示對其有利證據(jù)的機(jī)會?？梢钥吹?，地方法院的觀點(diǎn)是只要成文法賦予投資者的權(quán)利沒有減損、成文法施加給CFIUS的義務(wù)得到了履行，正當(dāng)程序原則就得到了滿足，也即只要滿足了法定程序，就滿足了正當(dāng)程序；但巡回法院并不認(rèn)為正當(dāng)程序原則僅限于成文法中的規(guī)定，巡回法院認(rèn)為，羅爾斯公司向CFIUS展示對其有利證據(jù)的機(jī)會并不滿足正當(dāng)程序的要求，其應(yīng)當(dāng)有權(quán)得知最終審查決策所依據(jù)的事實(shí)基礎(chǔ)，并有機(jī)會對此進(jìn)行反駁。?Ralls, p320.

（三）美國外資國家安全審查制度存在的問題

需要注意的是，盡管“羅爾斯案”確立了當(dāng)事人對審查決策所依據(jù)的“非保密性證據(jù)”的知情權(quán)，但這一權(quán)利的行使仍然面臨以下困難：

首先，在立法規(guī)定中，“保密信息”的范圍過大。美國外資安全審查有關(guān)立法規(guī)定了審查程序中“保密信息”的范圍。?Defense Production Act (2018) Sec. 721(c).根據(jù)該規(guī)定，除了以下例外，任何提交給總統(tǒng)的信息都將被視為“保密信息”：（1）與行政或司法行為、程序有關(guān)的信息；（2）向參眾兩院或經(jīng)合法授權(quán)的任何國會委員會或小組委員會披露的信息；（3）涉及美國政府實(shí)體或美國同盟國或合作伙伴政府實(shí)體的信息；（4）雙方當(dāng)事人均同意向第三方披露的信息。?Defense Production Act (2018) Sec. 721(c)(1)(2).然而，美國“安審制度”的最后一個階段是總統(tǒng)決策階段，不可避免地會面臨CFIUS將決策證據(jù)提交給總統(tǒng)，從而使這些證據(jù)成為“保密證據(jù)”的局面。

其次，“非保密信息”還可能受到“行政特權(quán)”（executive privilege）的保護(hù)?！靶姓貦?quán)”是憲法根據(jù)分權(quán)原則賦予總統(tǒng)以及其他行政官員的特權(quán)，免除他們向法庭、國會公開發(fā)布彼此之間通訊內(nèi)容的一種權(quán)力。當(dāng)爭議信息涉及行政機(jī)關(guān)對于國家安全的考量時，往往會因行政特權(quán)而得到豁免。?United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974).“羅爾斯案”中，CFIUS一方也提出了此類抗辯，巡回法院在最終判決中指出，這一抗辯事由可在案件發(fā)回地方法院重審時進(jìn)行判斷和處理。?Ralls, p320.盡管該案最后是以和解告終，我們無法得知美國法院在判斷“非保密信息”是否屬于“行政特權(quán)”一事上的標(biāo)準(zhǔn)，但可以看出法院對此事的重視，也反映出當(dāng)事人想要獲得“非保密信息”仍然困難重重。

此外，值得一提的是，2018年FIRRMA新增了兩條關(guān)于信息披露的規(guī)定（可以看出受到了“羅爾斯案”的影響）。一條專門規(guī)定了訴訟程序中保密信息的披露，即如果法院認(rèn)為這些信息對于案件的解決是必要的，那么，這些信息也僅能以非公開形式、單方面地呈現(xiàn)給法庭，而法庭應(yīng)當(dāng)將這些信息密封處理。同時，“保密信息”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來自于任何法律，即其他法律規(guī)定的“保密信息”都將適用本條的規(guī)定（如前面所提到的行政特權(quán)所豁免披露的信息）。?Defense Production Act (2018) Sec. 721(e)(3).這一規(guī)定完善了行政機(jī)關(guān)對信息的掌控，杜絕了投資方在庭審過程中接觸任何美國法律規(guī)定的“保密信息”的可能。另一條則排除了《外國情報(bào)監(jiān)視法》（FISA）中“信息使用”（use of information）等條款的適用。?Id.信息使用條款規(guī)定了當(dāng)政府決定將通過電子偵察所獲得的情報(bào)在法庭作為證據(jù)使用以對抗受政府決定、行為不利影響的人時，政府應(yīng)當(dāng)在庭審之前通知對方以及法院，政府將使用上述信息。?50 U.S. Code § 1806 (c)(e).而如果這些證據(jù)的取得具有非法性，或者未得到合法授權(quán)，則相對人可以向法庭申請非法證據(jù)排除。因此，如果美國外資安全審查排除了這些規(guī)則的適用，那么，投資人將無從得知政府作出決策所依據(jù)的證據(jù)來源，從而也就喪失了依法對這些證據(jù)進(jìn)行反駁、排除的機(jī)會。

綜上，盡管“羅爾斯案”被認(rèn)為是中國投資者對抗美國外資安全審查的一次勝利，為正當(dāng)程序原則在美國外資安全審查上的適用奠定了基礎(chǔ)，但從實(shí)質(zhì)效果來看，當(dāng)事人想要行使正當(dāng)程序權(quán)利仍然存在著很多障礙。事實(shí)上，“羅爾斯案”為美國完善自身在外資審查規(guī)定提供了契機(jī)和思路，而修改后的法案將進(jìn)一步限制正當(dāng)程序原則對外國投資者的保護(hù)。

（四）美國外資國家安全審查制度對我國的啟示

美國的立法與實(shí)踐為正當(dāng)程序原則在外資國家安全審查中的適用提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)，對該制度在我國的構(gòu)建與完善提供了一定程度的借鑒。具體而言：

首先，應(yīng)當(dāng)明確外資國家安全審查制度程序問題的可審查性。通過對立法文件中“總統(tǒng)針對外資安全審查所做的決策不得提交司法審查”這一表述的分析，美國法院認(rèn)為這里所謂的“決策”僅指決策內(nèi)容本身，而不包含決策作出的過程，從而將外國投資安全審查過程中的程序問題與實(shí)質(zhì)問題區(qū)別開來，肯定法院對程序問題的司法審查權(quán)。這一判斷思路具有寶貴的價值，其在極度敏感且專業(yè)的國家安全話題下為司法審查開辟出一條可行的進(jìn)路，從而完善了權(quán)力的監(jiān)督制約機(jī)制，保障了當(dāng)事人的法定權(quán)利。

其次，應(yīng)當(dāng)將正當(dāng)程序原則落實(shí)到具體的審查規(guī)則上。盡管美國在成文法規(guī)則中并未對投資者的程序性權(quán)利作出充分規(guī)定，但是其在“羅爾斯案”中所構(gòu)建的普通法規(guī)則落實(shí)了正當(dāng)程序原則在外資國家安全審查制度中的適用。具體而言，正當(dāng)程序原則的要求可概括為“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知利害關(guān)系人不利行政行為作出的事實(shí)和理由，并聽取利害關(guān)系人的陳述和申辯”。而將這一要求轉(zhuǎn)化成外資國家安全審查制度中的具體規(guī)則，則表現(xiàn)為“有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)向投資者披露國家安全審查決策作出時所依據(jù)的非保密性證據(jù)，并允許投資者對此進(jìn)行陳述、申辯”。需要注意的是，各國可以自行作出保密性證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但必須做到公開、明確。此外，投資者對外資安全審查決策進(jìn)行陳述和申辯的具體形式也可能不盡相同，東道國可以根據(jù)情況作出符合國家政治體制的具體設(shè)計(jì)。

最后，應(yīng)當(dāng)在尊重正當(dāng)程序的基礎(chǔ)上保障行政主體的實(shí)質(zhì)審查權(quán)。如前所述，外國投資國家安全審查程序是東道國外資引入的安全閥制度，其與國家經(jīng)濟(jì)利益密切相關(guān)，具有極強(qiáng)的敏感性和專業(yè)性，法律化的外在表現(xiàn)形式不會改變國家安全審查制度的內(nèi)在政治特質(zhì)。[6]在逆全球化背景下，保護(hù)主義重新抬頭，各國政府具有強(qiáng)烈的動機(jī)泛化國家安全概念，并收緊安全審查權(quán)力。因此，我們應(yīng)當(dāng)明確正當(dāng)程序原則的適用并不能以犧牲國家利益為代價。事實(shí)上，從專業(yè)性角度出發(fā)，行政機(jī)關(guān)就外資國家安全的實(shí)質(zhì)審查權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞肿鹬?。我們?yīng)當(dāng)將行政機(jī)關(guān)作出的實(shí)質(zhì)審查決策排除司法救濟(jì)的范圍，與此同時，當(dāng)事人對安審決策所做的陳述和申辯也應(yīng)當(dāng)面向行政機(jī)關(guān)進(jìn)行，并最終由行政機(jī)關(guān)作出判斷。

三、正當(dāng)程序原則在中國外資國家安全審查中的適用困境與建議

（一）中國外資國家安全審查規(guī)則

我國于2006年構(gòu)建起了外資安全審查的初步框架，其后的《反壟斷法》以法律的形式確立了外資并購國家安全審査概念。2011年，國務(wù)院辦公廳和商務(wù)部文件的相繼出臺, 形成了具有可操作性的外資并購安全審查程序規(guī)則。?參見陶立峰：《外國投資國家安全審查的可問責(zé)性分析》，載《法學(xué)》2016年第1期，第71頁。2020年12月19日，《外商投資安全審查辦法》（以下簡稱“《安審辦法》”）出臺，取代了原來效力層級較低的規(guī)范性文件，首次以部門規(guī)章的形式確立了我國“安審制度”運(yùn)作的具體規(guī)則。

區(qū)別于美國，我國外資安全審查規(guī)則要求在安全審查范圍內(nèi)的所有并購交易均需提請安全審查，當(dāng)事人對此不存在選擇的余地。2020年新規(guī)則對我國外資國家安全審查主體以及流程作出了較大變更，取消了商務(wù)部作為“消息傳遞中間人”的地位，使外商投資安全審查工作機(jī)制辦公室取代聯(lián)席會議成為“安審制度”的主體，減少了內(nèi)部程序的繁瑣性。外商投資安全審查工作機(jī)制在一般性審查的過程中如果認(rèn)為交易影響國家安全，則將啟動特別審查程序。此外，新規(guī)則還取消了“對存在重大爭議的交易報(bào)送國務(wù)院決定”這一審查流程，使外商投資安全審查工作機(jī)制辦公室成為作出安審決定的唯一主體。?參見《外商投資安全審查辦法》。

（二）中國正當(dāng)程序原則及其在外資安全審查中的適用困境

正當(dāng)程序原則作為英美法系的舶來品，得到了我國立法和司法實(shí)踐的普遍認(rèn)可。我國1989年《行政訴訟法》第54條確立的“法定程序”審查標(biāo)準(zhǔn)是正當(dāng)程序原則規(guī)則化的體現(xiàn)，《行政處罰法》《行政許可法》與《行政強(qiáng)制法》也對行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照法定程序作出行政行為提出了原則性和具體性的要求；國務(wù)院在2004年發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中將程序正當(dāng)列為了依法行政的要求之一。?《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要的通知》，國發(fā)〔2004〕10號。此外，我國在司法實(shí)踐中進(jìn)一步確立了正當(dāng)程序原則的內(nèi)涵為行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出不利決定的理由，聽取當(dāng)事人的陳述和申辯。?如彭淑華訴浙江省寧波市北侖區(qū)人民政府工傷行政復(fù)議案，于艷茹訴北京大學(xué)撤銷博士學(xué)位決定案等。然而，區(qū)別于美國，正當(dāng)程序原則在我國“安審制度”中的適用缺乏明確的法律保障。

首先，我國外資安全審查立法缺乏對當(dāng)事人正當(dāng)程序的保障。盡管2020年《安審辦法》的出臺對我國安審程序進(jìn)行了一定的修改，但修改內(nèi)容并未涉及當(dāng)事人的正當(dāng)程序權(quán)利。美國通過司法實(shí)踐明確了法院對外資安全審查總統(tǒng)決策程序的審查權(quán)，但是我國未區(qū)分程序?qū)彶榕c內(nèi)容審查，一并將“依法作出的安全審查決定”排除在行政復(fù)議與行政訴訟的范圍外。?《外商投資法》第35條。此外，美國立法中規(guī)定當(dāng)事人擁有與審查委員會進(jìn)行會面和交流的權(quán)利，法院通過判例確定了外資安全審查過程中當(dāng)事人對審查結(jié)果的陳述、申辯權(quán)，以及對審查結(jié)果所依據(jù)的非保密性證據(jù)的知情權(quán)。但中國立法僅規(guī)定了當(dāng)事人“在向商務(wù)部提出并購安全審查正式申請前，申請人可就其并購境內(nèi)企業(yè)的程序性問題向商務(wù)部提出商談申請，提前溝通有關(guān)情況”?《商務(wù)部實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》，公告2011年第53號，第4條。，“當(dāng)事人向工作機(jī)制辦公室申報(bào)外商投資前，可以就有關(guān)問題向工作機(jī)制辦公室進(jìn)行咨詢”?《外商投資安全審查辦法》第5條。，“工作機(jī)制辦公室對申報(bào)的外商投資進(jìn)行安全審查期間，可以要求當(dāng)事人補(bǔ)充提供相關(guān)材料，并向當(dāng)事人詢問有關(guān)情況，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)予以配合”?《外商投資安全審查辦法》第10條。。而沒有規(guī)定審查過程中當(dāng)事人與行政機(jī)關(guān)主動進(jìn)行溝通的權(quán)利，也沒有規(guī)定當(dāng)事人對審查依據(jù)所擁有的知情權(quán)以及對審查結(jié)果所擁有的反駁權(quán)。

其次，我國行政法立法僅提供“法定程序”保障，而沒有提供“正當(dāng)程序”保障。在美國，正當(dāng)程序原則是一項(xiàng)憲法性原則，因此，理論上美國法院可以通過行使其違憲審查權(quán)，對任何違反憲法中正當(dāng)程序規(guī)則的行為進(jìn)行審查。在我國，正當(dāng)程序并未被列入我國的憲法條文中，且在行政領(lǐng)域的有關(guān)立法中，我國也并未采用“正當(dāng)程序”這個概念，而是采用了“法定程序”的表述。如現(xiàn)行《行政訴訟法》第70條規(guī)定，針對違反法定程序的行政行為，人民法院有權(quán)予以審查，并判決撤銷或者部分撤銷以及重新作出行政行為。因此，從立法語言的表述來看，我國法律保護(hù)的是當(dāng)事人有明確成文法規(guī)定的程序性權(quán)利，而非自然法意義上的正當(dāng)程序。如前所述，我國安審立法中對當(dāng)事人正當(dāng)程序權(quán)利的規(guī)定是不足的，隨之而來的問題是：在“法定程序”不完善的情況下，能否將“正當(dāng)程序”作為一般的法律原則對當(dāng)事人進(jìn)行保護(hù)？換言之，在安審立法沒有明文規(guī)定行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知投資者不利行政行為作出的事實(shí)和理由并聽取陳述和申辯的情況下，投資者能否通過“正當(dāng)程序原則”來獲得這些權(quán)利？鑒于正當(dāng)程序原則并未成為我國的一項(xiàng)憲法性原則，也不像民法中“誠實(shí)信用原則”一樣存在一般條款，因此，能否在成文法缺位的情況下適用正當(dāng)程序原則仍然存在探討空間。

（三）中國外資國家安全審查規(guī)則的改進(jìn)出路

1.明確在權(quán)利受到侵犯的情況下，投資者可向司法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)尋求權(quán)利保護(hù)

首先，明確我國外資國家安全審查中投資者權(quán)利具有可救濟(jì)性。新《外商投資法》第35條第2款規(guī)定“依法作出的安全審查決定為最終決定”。有學(xué)者認(rèn)為，該條款意味著外資安全審查決定被排除在了行政復(fù)議和行政訴訟的范圍外。[4]但筆者認(rèn)為，根據(jù)文意解釋，該條款不排除行政機(jī)關(guān)或法院對“非法”作出的審查決定的審查權(quán)。“依法作出的安全審查決定”中的“法”應(yīng)當(dāng)同時包括實(shí)體性法律規(guī)定以及程序性法律規(guī)定。因此，若當(dāng)事人的實(shí)體性或程序性權(quán)利受到侵害，則行政機(jī)關(guān)在此基礎(chǔ)上作出的審查決定因其非法性而應(yīng)受到行政復(fù)議或行政訴訟的審查。

其次，明確在成文法尚未完善的基礎(chǔ)上，投資者可依據(jù)“正當(dāng)程序原則”尋求權(quán)利保護(hù)。如前所述，我國當(dāng)前安審立法缺乏對當(dāng)事人程序性權(quán)利的規(guī)定，由此引發(fā)的問題是，在安審立法不完善的情況下，投資者的權(quán)利應(yīng)該如何得到保障？也即，當(dāng)我國《外資安全審查辦法》并未規(guī)定外國投資者具有某些權(quán)利的情況下，投資者是否可以從別處為自己的權(quán)利尋找法律依據(jù)，從而提起權(quán)利救濟(jì)？筆者通過對目前“正當(dāng)程序原則”在司法實(shí)踐中適用情況的觀察，認(rèn)為《外商投資法》第35條第2款“依法作出的安全審查決定”中的“法”除了包括成文法中的實(shí)體性規(guī)則和程序性規(guī)則，還應(yīng)當(dāng)包括作為一般法律原則的“正當(dāng)程序原則”。因此，當(dāng)事人可以在缺乏“法定程序”的情況下，援引“正當(dāng)程序原則”保護(hù)自己的程序性權(quán)利。

事實(shí)上，作為舶來品的正當(dāng)程序原則是作為“法的一般原則”被引入。[7]國務(wù)院在2004年發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中，將“程序正當(dāng)”列為了“依法行政”的要求之一。在缺乏成文法規(guī)定的基礎(chǔ)上，法院在實(shí)踐中仍然普遍認(rèn)可其作為法律原則的地位，并援引其作為司法裁判的理由。最高人民法院第38號指導(dǎo)案例（“田永案”）中，法院在沒有明確成文法依據(jù)的情況下，認(rèn)為“從充分保障當(dāng)事人權(quán)益的原則出發(fā)，作出處理決定的單位應(yīng)當(dāng)將該處理決定直接向被處理者本人宣布、送達(dá)，允許被處理者本人提出申辯意見”。第104號案例（“趙博案”）中，法院認(rèn)為：“從行政法治角度來說, 即使法律沒有程序規(guī)定, 行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法的時候，也應(yīng)當(dāng)遵守正當(dāng)?shù)某绦颉@是依法行政必須遵循的最低的程序要求, 達(dá)不到這個要求, 也應(yīng)當(dāng)視為程序違法?！笔聦?shí)上，美國巡回法院在“羅爾斯案”中采取的態(tài)度與我國最高人民法院一致，均認(rèn)為“法定程序”的滿足不意味“正當(dāng)程序”的滿足，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)正當(dāng)程序原則的要求為當(dāng)事人提供保護(hù)。此外，最高人民法院2018年頒布的《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》明確了將最高人民法院指導(dǎo)性案例、公理等實(shí)定法之外的法源作為裁判理由論證的可行性。?參見《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》第13條：“除依據(jù)法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定外，法官可以運(yùn)用下列論據(jù)論證裁判理由，以提高裁判結(jié)論的正當(dāng)性和可接受性：最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例；最高人民法院發(fā)布的非司法解釋類審判業(yè)務(wù)規(guī)范性文件；公理、情理、經(jīng)驗(yàn)法則、交易慣例、民間規(guī)約、職業(yè)倫理；立法說明等立法材料；采取歷史、體系、比較等法律解釋方法時使用的材料；法理及通行學(xué)術(shù)觀點(diǎn)；與法律、司法解釋等規(guī)范性法律文件不相沖突的其他論據(jù)?！庇纱丝梢姡覈岢龅摹耙婪ㄐ姓薄耙婪ú门小钡雀拍钪械摹胺ā本俗鳛橐话阈苑稍瓌t的“正當(dāng)程序原則”，且司法實(shí)踐確立了在成文法缺位的情況下法院援引“正當(dāng)程序原則”作為司法裁判理由的正當(dāng)性。

因此，筆者認(rèn)為，“依法作出的安全審查決定”中的“法”包含“正當(dāng)程序原則”，在我國安審立法對于當(dāng)事人正當(dāng)程序權(quán)利并未作出充分的規(guī)定，當(dāng)事人仍可以援引“正當(dāng)程序原則”，通過行政復(fù)議或者行政訴訟的方式，要求行政機(jī)關(guān)向其披露決策所依據(jù)的非保密性證據(jù)，并提供陳述和反駁的機(jī)會。

2.進(jìn)一步完善外資安全審查領(lǐng)域成文法規(guī)則，加強(qiáng)立法對當(dāng)事人正當(dāng)程序權(quán)利的保護(hù)

目前，以促進(jìn)和保護(hù)為立法宗旨的新《外商投資法》已經(jīng)出臺[8]，2020年12月《安審辦法》也浮出水面，然而，兩者在投資者保護(hù)上的規(guī)定猶如天壤之別。事實(shí)上，我國新《外商投資安全審查辦法》僅對安審流程作出較為籠統(tǒng)的規(guī)定，如第9條規(guī)定“特別審查應(yīng)當(dāng)自啟動之日起60個工作日內(nèi)完成”，但并未提及特別審查程序的具體流程和機(jī)制，為后續(xù)立法留下空間。筆者認(rèn)為，無論是出于以“對等原則”緩和中美經(jīng)濟(jì)關(guān)系的目的，還是出于順應(yīng)外商投資領(lǐng)域立法趨勢的目的，都應(yīng)當(dāng)增加我國“安審制度”中對投資者正當(dāng)權(quán)利保護(hù)的規(guī)定，尤其是要求外商投資安全審查工作機(jī)制辦公室在作出最終不利決定時，告知當(dāng)事人決定所依據(jù)的非保密性證據(jù)，并提供當(dāng)事人對審查結(jié)果進(jìn)行陳述、申辯的權(quán)利。因此，鑒于我國安審立法中對當(dāng)事人正當(dāng)程序權(quán)利保障的缺失，筆者認(rèn)為可以借鑒美國安審立法中“總體規(guī)則”+“實(shí)施細(xì)則”的立法模式，對我國安審程序和規(guī)則作出進(jìn)一步補(bǔ)充。

3.在保障當(dāng)事人正當(dāng)程序權(quán)利的基礎(chǔ)上，確保對外資安全審查決策進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的主體為行政機(jī)關(guān)

第一，在外資國家安全審查的流程內(nèi)部增加“復(fù)議”程序。如前所述，“正當(dāng)程序原則”要求行政機(jī)關(guān)告知利害關(guān)系人不利行政行為作出的事實(shí)和理由，并聽取利害關(guān)系人的陳述和申辯。然而，這樣的程序往往涉及到國家對外資安全問題的實(shí)質(zhì)性判斷。需要注意的是，我國《外商投資安全審查辦法》取消了對安全審查內(nèi)容的規(guī)定，體現(xiàn)了國家安全概念的泛化傾向，且國際社會的主流做法也是多將國家安全概念的解釋權(quán)上收，體現(xiàn)了外資國家安全審查制度較為濃厚的政治性色彩。鑒于外資國家安全審查的專業(yè)性、政治性，以及司法機(jī)關(guān)出于自身專業(yè)局限而對行政機(jī)關(guān)的尊讓心態(tài)，筆者認(rèn)為，外資國家安全審查的實(shí)體性問題應(yīng)當(dāng)交由專門的行政機(jī)關(guān)進(jìn)行判斷，法院不應(yīng)當(dāng)成為聽取當(dāng)事人陳述、申辯并作出改變原有安審決策的主體。因此，筆者建議可以在最終的安全審查決定作出前設(shè)立一個“內(nèi)部復(fù)議”程序。在該程序中，外商投資安全審查工作機(jī)制辦公室應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人披露作出決策所依據(jù)的非保密性材料，給予當(dāng)事人陳述和反駁的機(jī)會。此外，鑒于目前《外資安全審查辦法》中并未對外商投資安全審查工作機(jī)制辦公室的組成人員作出明確規(guī)定，因此在“內(nèi)部復(fù)議”程序的制度設(shè)計(jì)上，筆者建議該程序中的審查人員相比第一次審查時的人員應(yīng)當(dāng)具有更高的行政級別。這一內(nèi)部“復(fù)議”機(jī)制的存在既滿足了當(dāng)事人的正當(dāng)程序權(quán)利，也保障了外資安全審查的專業(yè)性。

第二，法院對安全審查決策的司法審查僅限于形式審查，實(shí)質(zhì)審查權(quán)歸屬于行政機(jī)關(guān)。盡管如前所述，當(dāng)事人的實(shí)體性或程序性權(quán)利如果受到侵害，則行政機(jī)關(guān)在此基礎(chǔ)上作出的審查決定因其非法性而應(yīng)受到行政復(fù)議或行政訴訟的審查。事實(shí)上，在缺乏明確國家安全定義的情況下，投資者就實(shí)體性權(quán)利提起救濟(jì)的可操作性幾乎為零，因此，盡管該條款應(yīng)當(dāng)被解釋為不排除對安審決策進(jìn)行行政復(fù)議或行政訴訟審查的可能，但實(shí)踐中其效果僅限于對投資者程序性權(quán)利的保障。此外，當(dāng)投資者以《外商投資法》第35條第2款為基礎(chǔ)對侵犯自己權(quán)利的安全審查決策提起訴訟請求時，筆者認(rèn)為，為尊重行政機(jī)關(guān)對外資國家安全審查實(shí)體性問題的判斷權(quán)，法院對于非法安審決策作出的判決應(yīng)僅限于責(zé)令行政機(jī)關(guān)重新依法作出審查，而不包括法院直接代替行政機(jī)關(guān)作出最終決定。比如，當(dāng)事人認(rèn)為我國安全審查機(jī)關(guān)并未向其披露非保密性證據(jù)，或者未給予其陳述、申辯的權(quán)利，此時法院的判決僅限于責(zé)令行政機(jī)關(guān)撤回生效的實(shí)質(zhì)審查決定，向當(dāng)事人披露決策所依據(jù)的非保密性證據(jù)，并提供當(dāng)事人對審查結(jié)果進(jìn)行陳述、申辯的權(quán)利，在此基礎(chǔ)上由行政機(jī)關(guān)重新作出實(shí)質(zhì)性審查和判斷。也即，為尊重行政機(jī)關(guān)對外資國家安全審查實(shí)體性問題的判斷權(quán)，應(yīng)當(dāng)確保行政機(jī)關(guān)是實(shí)質(zhì)審查的唯一主體。

四、結(jié)語

中美經(jīng)濟(jì)摩擦是當(dāng)代國際秩序與競爭關(guān)系中不可避免的一個問題。在國際投資領(lǐng)域，外資國家安全審查作為東道國外資準(zhǔn)入的安全閥制度，在審查標(biāo)準(zhǔn)上不可避免地具有政治色彩。因此，以審查程序作為切入點(diǎn)、以正當(dāng)程序原則作為理論依據(jù)來實(shí)現(xiàn)投資者保護(hù)無疑更具可行性。

“羅爾斯案”是正當(dāng)程序原則在美國安審領(lǐng)域中一次成功的適用，但經(jīng)過對美國現(xiàn)有制度和規(guī)則的研究后，可以看到投資者在安審過程中的程序性權(quán)利仍然是不充分的，這一問題在FIRRMA出臺后變得更加嚴(yán)峻。中國外資國家安全審查立法更是缺乏對投資者正當(dāng)程序的保障，可能會使我國在此方面受到國際社會的攻擊和指責(zé)。鑒于此，筆者建議，我國應(yīng)當(dāng)首先明確《外商投資法》中安審決策的終局性條款并不排除行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對非法安審決策的審查，且在安審“法定程序”尚未完善的情況下，法院可按照最高人民法院指導(dǎo)案例中的裁判精神，允許當(dāng)事人依據(jù)“正當(dāng)程序原則”尋求權(quán)利保護(hù)。此外，我國應(yīng)當(dāng)在新《外商投資安全審查辦法》的基礎(chǔ)上，以“實(shí)施細(xì)則”的形式進(jìn)一步改進(jìn)現(xiàn)有“安審制度”，完善當(dāng)事人的程序權(quán)利。此外，應(yīng)當(dāng)在保障當(dāng)事人正當(dāng)程序權(quán)利的基礎(chǔ)上，確保對外資安全審查決策進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的主體為行政機(jī)關(guān)。為了達(dá)到這一目的，一方面，可以在外資國家安全審查的流程內(nèi)部增加“復(fù)議”程序，提高“復(fù)議”程序中審查人員的行政級別；另一方面，則應(yīng)當(dāng)約束法院對于外資國家安全審查決策的司法審查權(quán)，確保其僅具有形式上的審查權(quán)。

推動正當(dāng)程序原則在我國國家外資安全審查中的適用，是我國“程序正義與實(shí)體正義并重”理念下的應(yīng)有之義。其一方面貫徹了我國依法行政與行政公開化的理念，有助于避免國際社會的指責(zé)；另一方面也為投資者提供了一個表達(dá)意見的平臺，有助于在尊重國家安全主權(quán)的情況下保障投資者利益，化解不必要之沖突，維護(hù)健康的國際投資秩序。