●胡學軍

動態(tài)系統(tǒng)論是在20世紀中葉由奧地利法學家維爾伯格所創(chuàng)立的一種立法理論，雖然至今只有半個多世紀的運用與發(fā)展，但已經(jīng)在世界多個國家尤其是歐盟地區(qū)的立法中產生了廣泛影響。作為我國《民法典》最大的創(chuàng)新和亮點，人格權編中的多個條款正式明確采納了動態(tài)系統(tǒng)論的立法指導思想，〔1〕參見王利明：《〈民法典〉人格權編的立法亮點、特色與適用》，載《法律適用》2020年第17期，第5頁。從而使我國在此領域與西方法制發(fā)達國家走上同步發(fā)展之路。欲實現(xiàn)民法典與民事訴訟法的深度銜接，〔2〕有關民事訴訟法與民法典實施的對接問題，目前尚未有學者關注動態(tài)系統(tǒng)論的司法適用。其主要關注點參見張衛(wèi)平：《民法典的實施與民事訴訟法的協(xié)調和對接》，載《中外法學》2020年第4期，第933頁。司法實踐應積極探索適合于動態(tài)系統(tǒng)論立法的適用方法，并恰當評估與積極應對這一創(chuàng)新可能給傳統(tǒng)司法觀念與具體裁判方法帶來的沖擊。

動態(tài)系統(tǒng)論之所以會對傳統(tǒng)裁判方法形成沖擊，是因為自歐陸法典編纂以來，大陸法系的立法模式與體例逐漸趨同，特別是在民法上潘德克吞體系形成后，民事裁判方法也基本形成了與這一立法體系相適應的一套固定的、統(tǒng)一的體系性方法。大陸法系的基本裁判方法遵循形式邏輯的三段論推理，通常謂之“司法三段論”或“裁判三段論”，具體包括三個步驟：一是選擇和確定與案件事實相符合的法律規(guī)范作為大前提；二是查明與確認案件事實作為小前提；三是從大、小前提的連接中推導出法律決定或案件裁判。但邏輯上可清晰區(qū)分的這三個步驟實際上卻“絕不是各自獨立且嚴格區(qū)分的單個行為，它們之間界限模糊并且可以相互轉換”?！?〕［德］伯恩?魏德士：《法理學》，丁小春等譯，法律出版社2003年版，第297頁。在這一過程中需要運用的概念工具主要包括實體法上的請求權基礎、要件事實理論，以及訴訟法上的辯論主義、證明責任等理論。請求權基礎理論是司法裁判尋找“大前提”亦即所謂“找法”的方法，要件事實理論是為法律規(guī)范中的構成要件與作為“小前提”的案件事實提供“連接”的依據(jù)。辯論主義決定了法院與當事人在訴訟資料尤其是證據(jù)提供與案件事實呈現(xiàn)方面的分工，而證明責任作為內置風險配置提供了訴訟事實與證據(jù)呈現(xiàn)所需的內在動力。辯論主義與證明責任均以案件主要事實或要件事實作為規(guī)制對象，對于“裁判三段論”方法的運行顯然具有重要的促進作用。

在一般理論研究層面上，對所謂裁判方法的關注往往側重民事法律關系的定性或請求權基礎的檢索等“法律方法”，但作為審判實踐中動態(tài)的裁判方法也不應忽視案件事實層面以及案件事實與法律規(guī)范相連接的方法。在訴訟的具體操作層面，現(xiàn)代證明責任機制作為“民事訴訟的脊梁”內在地調整審判的整個過程，即證明責任作為訴訟風險在訴訟的開始決定了當事人的主張責任，在訴訟過程中內在規(guī)制了當事人的舉證證明活動，并在訴訟的最終決定了敗訴風險的歸屬。而在法律規(guī)范的適用上，為進行證明責任分配，又形塑了以法律要件為中心的法律規(guī)范分析，以及從文義、體系到目的論的法律解釋?！?〕關于證明責任作為民事裁判方法的觀點，參見胡學軍：《論證明責任作為民事裁判的基本方法——兼就“人狗貓大戰(zhàn)”案裁判與楊立新教授商榷》，載《政法論壇》2017年第3期，第141頁。在這種裁判思維下案件的最終結果則是依據(jù)法律的“標準答案”導向“唯一正解”。而動態(tài)系統(tǒng)論下的實體法規(guī)范則難以甚至無法與此類裁判方法相匹配。由于歐洲動態(tài)系統(tǒng)論的立法多為“示范法”或“學者法”，〔5〕明確采納動態(tài)系統(tǒng)論的立法文件有《歐洲侵權法原則》《歐洲示范民法典草案》《歐洲私法共同參考框架》，但均無司法經(jīng)驗?！秺W地利損害賠償法草案》也采納了動態(tài)系統(tǒng)論模式，援引動態(tài)系統(tǒng)論的判決主要見于奧地利法院。參見解亙、班天可：《被誤解和被高估的動態(tài)體系論》，載《法學研究》2017年第2期，第41頁。其司法適用亦無多少現(xiàn)成經(jīng)驗可供參考借鑒。我國《民法典》施行前后人格權領域的少數(shù)典型案例已反映出人格權領域的司法方法未能緊跟立法的這一新變化，使得人格權有關規(guī)范的解釋與適用都遇到了新的難題。我國理論與實務上基本尚未能意識到動態(tài)系統(tǒng)論的法律適用將在司法上將對傳統(tǒng)裁判方法帶來多方面的沖擊，對此亟需予以辨別與歸納。

一、從法律規(guī)范的要件分解到法律價值的綜合考量

傳統(tǒng)審判方式下法律適用的前期準備是進行請求權基礎的規(guī)范甄別?！?〕關于侵權請求權基礎的規(guī)范甄別，參見吳香香：《中國法上侵權請求權基礎的規(guī)范體系》，載《政法論壇》2020年第6期，第172頁。按照實體法規(guī)范進行分類，據(jù)以支持原告請求權主張的規(guī)范為請求權規(guī)范，或稱“主要規(guī)范”；據(jù)以支持被告抗辯的規(guī)范為防御規(guī)范，或稱“對立規(guī)范”。之所以稱“對立規(guī)范”，是因為此類規(guī)范規(guī)定的法律效果是與請求權規(guī)范規(guī)定的效果相對立的。無論是請求權規(guī)范還是對立規(guī)范，完整法條都呈現(xiàn)為“構成要件—法律效果”（下文簡稱“要件—效果”）的規(guī)范邏輯結構。〔7〕參見［德］卡爾?拉倫茨：《法學方法論》（第6版），黃家鎮(zhèn)譯，商務印書館2020年版，第321頁。傳統(tǒng)司法對某種法律關系或責任成立與否的判斷是通過構成要件的符合性進行的。由于傳統(tǒng)立法下的實體法規(guī)范是以發(fā)生某種法律效果的充分必要條件的形式作為法律的基本結構體例，從而使法律所基于的道德倫理上的“應當”轉化為邏輯形式上的應當，這就使法官在司法時一般不必再個別進行法律背后的道德倫理考量，只需根據(jù)立法上的構成要件與法律效果之間的因果聯(lián)系，按照形式邏輯的要求判斷產生某種規(guī)定效果的充分必要條件在本案中是否具備?！?〕參見［德］卡爾?恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2014年版，第35頁。

在實體法上，發(fā)生某種法律效果的要件多為復數(shù)，如一般認為侵權責任的成立需具備的要件為損害、過錯、因果關系、違法行為等四個方面。在傳統(tǒng)觀念下，各個要件相互之間的關系是孤立的，在判斷產生某種法律效果時必須具備“要件的完整性”。〔9〕“要件的完整性”是指一方當事人必須對法律規(guī)范的所有構成要件特征（即要件事實）進行證明。參見［德］萊奧?羅森貝克：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2018年版，第185頁。在具體案件中也應逐個判斷各個要件實際上是否具備。故法律適用的具體步驟與方法首先是根據(jù)實體法規(guī)范的字面表述進行構成要件的分解。其次是將各要件結合個案案情使其具體化，即將規(guī)范上抽象的法律要件與案件中的具體生活事實聯(lián)系起來，形成所謂的“要件事實”。再次是根據(jù)訴訟中證據(jù)與證明的提供情況判斷該要件事實是否成立。最后是適用該實體法規(guī)范作出裁判。隨著我國司法專業(yè)化建設的推進，當前司法實務界基本形成了以所謂“要件審判九步法”為代表的從法律出發(fā)的主流審判方法。〔10〕關于我國“要件審判法”的代表性著述，參見許可：《民事審判方法——要件事實引論》，法律出版社2009年版；鄒碧華：《要件審判九步法》，法律出版社2010年版。

以19世紀末產生的《德國民法典》為代表的現(xiàn)代民法形成了所謂“細致、固定”的規(guī)范風格，顯著區(qū)別于以19世紀初產生的《法國民法典》和《奧地利民法典》為代表的“概括、彈性”的規(guī)定?！?1〕1896年制定的《德國民法典》在思維方式上體現(xiàn)了抽象、概括，這是相對于德國歷史上《普魯士普通邦法》的具體列舉式風格而言的。而《德國民法典》在概念輪廓上的清晰度以及在表達方式上的精確性所體現(xiàn)出的形式優(yōu)越性使其成為現(xiàn)代其他國家立法的范本，且與1804年《法國民法典》和1811年《奧地利民法典》的法條表達風格顯著不同。參見［德］卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2013年版，第35頁。但比較法上的研究已證明構成要件式規(guī)范有時因過于“細致、固定”，既不能限制法官的自由裁量權，也未必能增加法律的確定性，故難以適應社會發(fā)展的需要。其甚至還不如“概括、彈性”的一般條款式立法便于司法適用?！?2〕參見［奧］海爾穆特?庫齊奧：《動態(tài)系統(tǒng)論導論》，張玉東譯，載《甘肅政法學院學報》2013年第4期，第41頁。但一般條款的適用明顯有損法律確定性的問題則早已為法律方法論者所批評，且與國家法中的分權模式存在明顯的緊張關系?！?3〕如果立法者使用一般條款，那么就是把原本屬于他的立法任務推脫給了法律適用者。一般條款允許并要求法官對由立法者提出但是沒有回答的問題作出裁判。參見［奧］恩斯特?A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第39頁。因此，動態(tài)系統(tǒng)論作為當代立法模式上的“第三種方案”應運而生，其司法適用可視為立法思維的逆向檢視。在“要件—效果”的典型傳統(tǒng)規(guī)范結構下，司法也是首先要求請求法院裁判支持某一法律效果發(fā)生的當事人對法律規(guī)定的產生該效果的構成要件負擔證明責任。如前所述，適用法律的第一步是將法律規(guī)范分解成不同的構成要件。如在適用《德國民法典》第823條第1款時，先從簡單的法律文義出發(fā)將侵權一般條款分解為六個構成要件，〔14〕參見［德］羅爾夫?旺克：《法律解釋》，蔣毅、季紅明譯，北京大學出版社2020年版，第18頁。進而根據(jù)要件整理案件事實。在根據(jù)法律進行要件分解以確定證明對象這一步驟上，我國司法實務對這一技能的運用也已基本熟練。如對于飼養(yǎng)動物致人損害的案件，雖然在證明責任分配方案上可能存在不同觀點，但在根據(jù)法律規(guī)定進行要件分解上見解則高度一致?！?5〕參見楊立新：《飼養(yǎng)動物損害責任一般條款的理解與適用》，載《法學》2013年第7期，第23頁；袁中華：《規(guī)范說之本質缺陷及其克服——以侵權責任法第79條為線索》，載《法學研究》2014年第6期，第147頁；吳澤勇：《規(guī)范說與侵權責任法第79條的適用——與袁中華博士商榷》，載《法學研究》2016年第5期，第49頁。

而在動態(tài)系統(tǒng)論下，實體法規(guī)范由“細致、固定”的各個構成要件（A+B式）規(guī)范變成了相互關聯(lián)的多“因素”（A×B式）規(guī)范。由于對考量因素的列舉并不遵循要件劃分時的“相互獨立、完全窮盡”（Mutually Exclusive Collectively Exhaustive）原則，法條因此就不再適合進行具體、直觀的各構成要件的分解，法官對該法律效果的條件就只能予以綜合把握，也包括對該情形下所產生的法律效果予以綜合考量。在人格權領域，如仍固守對構成要件的分解分析，則可能難以公正裁判。例如，在近期的“微信讀書案”中，若對“隱私”進行要件分解，固然可得出《民法典》明確規(guī)定須同時具備“不愿為他人知曉”或“私密”要件的結論，但若將其分別當作主觀要件與客觀要件孤立分析，并依此要件判斷行為的性質卻是有問題的?！?6〕在該案中原告方認為法院應當首先對“不愿為他人知曉”這一主觀構成要件是否成立進行判斷，而法院裁判理由則側重于判斷被侵犯的信息是否屬于“私密”。這種將兩個因素分別單獨評估判斷的方法可能是有違立法本意的。參見北京互聯(lián)網(wǎng)法院（2019）京 0491 民初 16142 號民事判決書。采動態(tài)系統(tǒng)論的條文最好被視為一個完整的“句子”，需要司法者把握其整體意蘊，而不能被簡單分析成多個“詞語”，再分步一一判斷。

動態(tài)系統(tǒng)論不僅是在立法上使法律條文表現(xiàn)為與傳統(tǒng)規(guī)范截然不同的新規(guī)范形式，在司法上也提示了對傳統(tǒng)規(guī)范的一種新的審視視角，由此人們可以反思傳統(tǒng)裁判方法的普適性?！八痉ㄈ握摗边@一演繹推理方法取效于形式邏輯，而形式邏輯的首要要求是概念邊界清晰。從動態(tài)系統(tǒng)論的視角來看，有些法律規(guī)范上的條件不一定必須視為內容明確、邊界清晰的“要件”。這不限于《民法典》中明確采動態(tài)系統(tǒng)論的少數(shù)條文。正如王利明教授所言，立法上雖然沒有明確規(guī)定綜合考量的因素，但對條件的規(guī)定中含有“合理”“正當”“必要”等具有彈性的寬泛的詞語，最好在司法適用中借助動態(tài)系統(tǒng)論進行裁量?！?7〕參見王利明：《民法典人格權編中動態(tài)系統(tǒng)論的采納與運用》，載《法學家》2020年第4期，第7頁。因為類似“合理”這樣的概念不可能以固定的標準予以衡量，自然要根據(jù)案件發(fā)生時的多方面具體情境因素加以裁量。德國相關經(jīng)典理論則認為，凡構成要件包含了法官的推論和價值判斷之處，均適用證明責任分配的原則?！?8〕同前注〔9〕，萊奧?羅森貝克書，第192頁。在日本法學中，雖然將要件事實區(qū)分為“事實型要件”與“評價型要件”，但是后者顯然無法直接作為“事實”通過證據(jù)證明加以判斷，而是仍然需要裁判者通過價值衡量作出綜合評價?！?9〕法律要件按照其記載內容抽象度的不同分為事實性要件和評價性要件。對于評價性要件，需要裁判者通過價值衡量作出綜合評價。同前注〔10〕，許可書，第25頁。

動態(tài)系統(tǒng)論下的立法規(guī)范與傳統(tǒng)立法規(guī)范在表述與結構上亦有區(qū)別。在新型權利或法律關系上，相關規(guī)范往往難以從表述與結構上清晰區(qū)分為所謂的請求權規(guī)范與抗辯規(guī)范。如我國《民法典》第999條規(guī)定：“為公共利益實施新聞報道、輿論監(jiān)督等行為的，可以合理使用民事主體的姓名、名稱、肖像、個人信息等；使用不合理侵害民事主體人格權的，應當依法承擔民事責任。”這一規(guī)定的核心是確立人格權侵權的界限，亦即對人格權保護的限度。這一規(guī)定也是動態(tài)系統(tǒng)論的體現(xiàn)，而不應被看作構成要件系統(tǒng)的規(guī)定，否則就違背了“要件事實的單一性”?！?0〕“要件事實的單一性”是指該事實所引發(fā)的法律效果具有單一性。同一事實在性質上只能屬于產生某一特定法律效果的要件事實。比如事實F如果屬于權利R的發(fā)生要件事實，則相反的事實（–F）就不可能再成為權利R的妨礙要件事實或消滅要件事實。要件事實的這種單一性是由主張證明責任負擔的單一性決定的。同前注〔10〕，許可書，第44頁。如從“要件—效果”的角度來看，則該條文同時確定了兩個相對的法律效果，即新聞媒體等對他人人格信息的“合理使用權”與人格權侵權的責任。但這兩種相對的效果在構成要件上的規(guī)定卻是相反的，即構成合理使用則屬合法行為，構成不合理使用則成立侵權，應承擔相應的侵權責任。這從規(guī)范結構上看卻是互相矛盾的，對相對法律效果的構成要件同時作出正反兩方面的規(guī)定，如此一來，在證明責任的分配上就陷入了無所適從的困境。當對人格信息因素在特定案件情境中的使用合理與否的認定陷于“真?zhèn)尾幻鳌睍r，法官就根本無法決定哪一方當事人要負擔敗訴的結果。作為現(xiàn)代證明責任理論通說的“規(guī)范說”認為證明責任分配根本不可能遇到這樣的問題，因為立法不會對相對法律效果的構成要件作這種矛盾的與“重復”的規(guī)定?！?1〕參見胡學軍：《證明責任“規(guī)范說”理論重述》，載《法學家》2017年第1期，第63頁。但在動態(tài)系統(tǒng)論下，這一規(guī)定是被允許存在的，也是可以被理解的。只不過在司法適用時就不能將其作為證明責任分配的依據(jù)，而是作為法官進行總體評價與裁量判斷時的指引。即具體情形下的“合理與否”全在于法官的綜合考量與評判。亦即法官必須根據(jù)個案中的具體情境因素判斷對他人人格信息的使用到底是“合理”還是“不合理”，絕不會將其歸于“真?zhèn)尾幻鳌倍耐谧C明責任制度予以解決。

二、從爭點事實的證明標準到案件整體的自由裁量

與立法上構成要件思維相一致的是，在案件事實的具體審查判斷上，傳統(tǒng)司法采取線性審查模式。王利明教授將其形象地比喻為“串聯(lián)電路”，因為案件中任何一個要件的不滿足都將導致法律規(guī)定的責任效果不成立?！?2〕同前注〔17〕，王利明文，第8頁。故在訴訟中將逐一審查判斷各個要件事實在現(xiàn)有證據(jù)信息的基礎上是否能夠成立。而這種“通關解鎖”式的審理路徑需要作出的各個要件認定的關鍵就是每個事實的證明均須達到所謂“證明標準”。此種階段性判斷模式預設了不同性質的事實，卻有統(tǒng)一的、客觀的、可量化的判斷標準，這種認識其實在理論上也一直遭受質疑?！?3〕代表性觀點，參見張衛(wèi)平：《證明標準建構的烏托邦》，載《法學研究》2003年第4期，第60頁；霍海紅：《提高民事訴訟證明標準的理論反思》，載《中國法學》2016年第2期，第258頁。

在證據(jù)裁判原則下，事實的認定必須根據(jù)證據(jù)。訴訟中證據(jù)認定的方式有單一認證和綜合認證之分，這都是針對作為認證對象的證據(jù)數(shù)量而言的?！?4〕關于單一認證和綜合認證的代表性分析，參見何家弘、劉品新：《證據(jù)法學》（第5版），法律出版社2014年版，第248頁。而就作為證明對象的案件事實而言，在訴訟中基本上都是要根據(jù)案件的不同性質分別順次進行證明的。對全案證據(jù)的綜合認證，即法官對全部證據(jù)進行全面且系統(tǒng)的分析、歸納、審查、判斷，并在此基礎上對案件事實作出綜合性認定。這往往是因為案件中的爭議事實聚焦在某一個案件事實的某一個方面，而非對多個要件事實進行籠統(tǒng)的綜合認定。不同性質要件之間的聯(lián)系及其共同作用原理往往需要通過相互辯論加以論證，而不是通過舉證、質證完成的。故與之相應的是，普通程序中的法庭調查和法庭辯論因各自功能的不同而應當在程序上作清晰的階段區(qū)分。

將整體的案件事實分成不同性質的部分認識，可謂世界各國司法專業(yè)化發(fā)展的結果。作為德國司法實踐主流的所謂“鑒定式案例分析”方法，第一步就是考察案件事實與構成要件是否相互匹配。法條的構成要素必須在對案件事實的說明與陳述中被滿足，但這并非將完整的案件事實與完整的構成要件進行比較，而是比較具體案件事實的某個部分與相關的構成要件特征?！?5〕同前注〔14〕，羅爾夫?旺克書，第19頁。在訴訟過程中對案件事實的判斷遵循的是從部分到整體的思維，開始時不是用事實的整體匹配法條的整體，而是用相關的局部或片斷事實對應法條的單個構成要件，待全部構成要件與經(jīng)法官剪裁的各部分案件事實完成“連接”之后，〔26〕關于裁判三段論中的“連接”及其重要意義，參見王利明：《法學方法論》，中國人民大學出版社2012年版，第200頁。則得出整體符合的結論。

傳統(tǒng)方式下的證明標準是對特定案件事實而言的，證明標準是判斷某一事實在法律上可否成立的判斷標準，達到這一標準的即可從法律上判斷為存在，同理，達到反面事實的證明標準即可判斷該事實為虛假，而在這兩個相反標準之間的狀態(tài)就是所謂“事實真?zhèn)尾幻鳌钡目臻g。由于通常導致某一法律效果的要件多為復數(shù)，故在具體訴訟中，證明標準可能會針對不同要件事實的判斷被多次運用。如《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2001〕33號，已廢止）對證明標準的規(guī)定就是從對同一事實的本證與反證相比較的角度界定的，〔27〕根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2001〕33號，已廢止）第73條，雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認。因證據(jù)的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據(jù)舉證責任分配的規(guī)則作出裁判。當時借鑒的正是美國民事訴訟法上以“優(yōu)勢證據(jù)”判斷案件事實的做法，〔28〕參見李國光：《最高人民法院〈關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解和適用》，中國法制出版社2002年版，第465頁。也是表明證明標準是對特定案件事實的判斷標準，而非對總體案情事實的判斷。將整體案件事實分解為不同部分并獨立判斷，這又與證明責任密切聯(lián)系在一起。達到證明標準的即認定事實適用法律，而不能達到標準的則歸于真?zhèn)尾幻?，以證明責任分配規(guī)則處理，最終的結果是按證明責任法的指引適用法律作出裁判。按證明責任裁判的方法還要求案件事實的證明與認定是有順序性的，先是權利方的主張，接著是對方的抗辯，主張方還有可能提出“再抗辯”及對方提出“再再抗辯”……在案件事實分解為多個要件的情形下，一般認為也存在判斷的基本順序。在合同案件中一般是按時序先審查要約再審查承諾，接著審查意思表示是否真實。在侵權案件中一般是先審查客觀要件，再審查主觀要件，即先審查是否造成損害，是否發(fā)生不法加害行為，再考慮行為人過錯與責任能力的有無等。

對各構成要件的孤立判斷從邏輯上看是成立的，似乎也有司法操作上的便利，但實質上可能割裂案件事實的內在聯(lián)系，而使結果面臨正義問題。案件生活事實本來是一個整體，各個要件是密切聯(lián)系在一起的，如果將其截然割裂開來，有時甚至都無法界定各部分的內涵所指。如在醫(yī)療侵權案件中，對過錯的界定非常復雜，采取治病救人的醫(yī)療行為本身不可能在總體上被評價為過錯。但醫(yī)療效果是否未達到當時的一般醫(yī)療水平或未能符合患者的預期顯然不是對醫(yī)療機構的主觀評價問題。有時醫(yī)療行為違反常規(guī)診療規(guī)程恰恰是為了針對病情采取個別化治療措施，或者未清楚告知醫(yī)療行為所可能產生的負面效果（副作用）可能是醫(yī)療行為本身難以避免的后果，又或是即使及時采取診療措施也會產生同樣結果，是故放棄采取相關措施，甚或事后涂改病歷或醫(yī)療記錄可能有多種原因，只有在采取這種措施是意圖掩蓋之前的診療失誤時才可被推定為醫(yī)療機構存在過錯。由此可以看出，對醫(yī)療“過錯”的界定其實都需要聯(lián)系個案的具體情形才能完成。甚至有時只有界定了什么是損害，才能說什么是導致這一損害發(fā)生的“過錯”。同理，因果關系何指，甚至損害具體何指，也都可能需要在具體案件情境中界定。如醫(yī)療機構未在第一時間采取救治手術，之后發(fā)生了患者死亡的最終結果，但如果即使醫(yī)療機構及時救治，該患者也必然死亡或大概率會死亡，則該案中的損害后果就不能說是患者的死亡（相應責任是賠償法定賠償金），而只可能是患者生存時間的稍微延續(xù)或者是小概率繼續(xù)生存的“機會喪失”（相應責任是小于死亡賠償金的酌定責任）。在各要件相互內在關聯(lián)的視野下，對要件事實就不一定非得采取孤立的順次證明與認定，其不可能是“串聯(lián)電路”式的，而可能在所有方面的證據(jù)與證明提出之后由裁判者對案件整體進行自由心證?；蛟S正是在這種隱性的事實認定理念下，實踐中才會形成一個案件只有一個“證明標準”或審理終結才作事實判斷的通常印象。

面對動態(tài)系統(tǒng)論下的法律適用，法官最好暫時忘掉對各要件獨立或孤立判斷的熟悉模式。動態(tài)系統(tǒng)論之所以被稱為“動態(tài)”是因為各因素之間的互補性。〔29〕同前注〔17〕，王利明文，第9頁。某一因素的低滿足度可由其他因素的高滿足度彌補?！?0〕同前注〔5〕，解亙、班天可文，第41頁。而在筆者看來，動態(tài)也是指對責任的認定在個案中因案而異，而不能僅僅從靜態(tài)的規(guī)范層面分析就作出統(tǒng)一的固定判斷。惟有如此，法律才能對紛繁復雜、千姿百態(tài)的社會生活進行恰當?shù)恼{整。之所以如此，是因為此類權利或法律關系需要考慮的因素或價值層面是多元的，難以根據(jù)某一方面作出“單因分析”，而是最后要由法官綜合各因素的證實程度予以最終的判斷，此時的判斷并不存在什么籠統(tǒng)的證明標準。正如世界上沒有兩片完全相同的樹葉，現(xiàn)實生活中也沒有兩起各方面情況完全相同的案件。由于法官在案件的最終判斷上享有自由裁量權，因此最終不會形成所謂“真?zhèn)尾幻鳌钡木骄常刹门姓邔Π讣耐暾聦嵒蛘哒f對案件整體的是非曲直根據(jù)“自由心證”原則作出判斷。此種意義上的自由心證不惟是根據(jù)證據(jù)及辯論全趣旨對案件事實所作的整體把握，也包括對案件最終處理結果妥適性的自由裁量。與一般案件中事實查明與法律適用明確分層或對各要件的審查清楚區(qū)分不同的是，對新型權利或新型法律關系的自由心證與自由裁量往往混合在一起，對案件事實與法律上定性作出一體裁判。正如陪審團的裁判結論一樣，最后總是要對整體的案件事實或當事人所講述的“故事”形成一個非此即彼的判斷。

傳統(tǒng)裁判方法中法律適用的焦點往往在于事實證明，如某個違法行為是否實際發(fā)生，因此需要通過證據(jù)加以還原。而動態(tài)系統(tǒng)論的法律適用雖然也以查明事實是否發(fā)生為前提，但案件的爭議焦點往往更側重于當事人之間并無爭議的某種事實或行為是否“算是”違法或侵權。這就不屬基于證據(jù)進行數(shù)學演算式的證明問題，而屬基于充足理由或更強說服力的論證問題。

三、從當事人證明責任到法官論證義務

現(xiàn)代司法制度上確立了“法官不得拒絕裁判”的原則，但當案件事實不清或法律規(guī)范不明時，法官的裁判就不可避免會陷入窘境，而大陸法系解決此種困境的制度路徑就是證明責任?，F(xiàn)代證明責任本質上是指客觀證明責任，即要件事實真?zhèn)尾幻鲿r當事人所要負擔的敗訴風險?！?1〕參見李浩：《民事證明責任本質的再認識——以〈民事訴訟法〉第112條為分析對象》，載《法律科學》2018年第4期，第94頁；胡學軍：《證明責任制度本質重述》，載《法學研究》2020年第5期，第139頁。因此，現(xiàn)代證明責任制度就將司法裁判的風險轉移給了當事人?？陀^證明責任在辯論主義訴訟模式下衍生出主觀證明責任。主觀證明責任的概念似乎特別契合“受裁判結果影響的人親自參與裁判制作過程”以及“主體對自己行為所產生的結果負責”的程序正義要求。但證明責任制度其實并不具有天經(jīng)地義的正當性，在有的英美法系學者看來，其不過是法律對它必須解決的糾紛的是非曲直沒有任何線索時，為避免無從判斷的恥辱而發(fā)生的一種代位方法?！?2〕參見［美］理查德?波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版，第6頁。

無論在案件事實達到證明標準時依“裁判三段論”作出判決，還是在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r依證明責任作出裁判，法官對案件的論證說理只需聚焦于事實與法律的連接，至于裁判結論的得出，則因三段論作為形式邏輯的力量或證明責任這一通說的正統(tǒng)性，“因此不需要太多的論述就可以達到很強的說理效果”?！?3〕黃卉：《法學通說與法學方法論》，中國法制出版社2015年版，第4頁。

如前所述，在事實認定上，動態(tài)系統(tǒng)論下的司法是一個行使自由裁量權的自由心證過程，而在法律適用與最終裁判結論的得出方面，動態(tài)系統(tǒng)論下的司法亦有別于傳統(tǒng)裁判方法。在傳統(tǒng)裁判方法下，基于證明責任的風險負擔機制，當事人不僅應盡力舉證證明，也應同步負擔“說服責任”，即說服法官相信當事人主張適用的法律規(guī)范的前提條件在該案中已經(jīng)完全具備，因此應作出支持當事人主張或抗辯的裁判。證明責任是現(xiàn)代訴訟中當事人的一種訴訟風險負擔，此種負擔轉化為行為上的壓力即主觀證明責任。而主觀證明責任的意蘊不僅在于舉證證明，更在于說服與論證?；谵q論主義，亦可得出當事人對其主張的要件事實應提供證據(jù)加以證明的要求。如在一般侵權案件中，依據(jù)侵權責任構成要件理論，受害人應對侵權的所有構成要件負擔證明責任。過錯侵權責任成立的典型檢視程式是先在客觀層面確認存在應予負責的不法加害行為，再在主觀層面確認行為人是否具有過錯。〔34〕同前注〔6〕，吳香香文，第175頁。一般侵權行為的四個構成要件（損害、不法行為、因果關系、過錯）對應的要件事實均需在訴訟中由原告舉證證實，如其中任一要件事實不能證實，也即出現(xiàn)所謂真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，或王利明教授所謂“串聯(lián)電路”尚未接通，則當事人即未能擺脫敗訴風險。

而在動態(tài)系統(tǒng)論下，由于當事人證明責任的弱化，轉而應由法院負責對各因素予以綜合分析與評判，法官由此負有較重的裁判論證負擔。如在人格權請求中，由于人格權的行使往往與其他權利產生沖突，對侵權與否的判斷所要進行的利益考量非常復雜，實際侵權形態(tài)差異很大，因此在立法上很難通過一般的構成要件進行概括?！?5〕同前注〔17〕，王利明文，第6頁。尤其在框架性人格權的保護上，《民法典》第998條與第999、1020、1025、1026、1027、1036條分別提示了物質性人格權（生命權、身體權、健康權）之外的人格權侵害的法益衡量因素，以及對姓名、名稱、肖像、名譽、個人信息的合理使用與他人的言論自由、文藝表達、新聞報道、輿論監(jiān)督、科學研究等之間的法益衡量。由于此類框架性人格權的保護及侵權責任在法律上并未采取構成要件式的規(guī)范形式，因此在實際案件中也就無從像一般侵權案件一樣，以證明責任分配作為案件裁判思路與裁判方法。因為從動態(tài)系統(tǒng)論的立法無從分解出各個獨立的要件并分別加以證明。如加害行為在一般侵權中是首先需要明確的問題，但框架性權利因其內容與邊界模糊，是否存在加害行為也須在個案中借助法益衡量進行判斷。在框架性權利侵權責任成立的檢視程式下，對加害行為、不法性、過錯的判斷其實是合一進行的，〔36〕同前注〔6〕，吳香香文，第175頁。這一判斷與其說是事實證明，毋寧說是法益衡量。在這一綜合判斷的過程中，當事人當然要提供相關的訴訟信息與資料，但關鍵在于法官的綜合衡量。雖然法律并未列舉此類案件中侵權成立的構成要件，但動態(tài)系統(tǒng)論的立法通過需明確考量的各項因素及其順位，既彰顯又限制了法官的自由裁量權。根據(jù)權利與義務關系的一般原理，法官在個案裁判中對裁判結果亦負有論證的義務。

現(xiàn)代民事訴訟模式主要包括職權主義和當事人主義兩種。對此兩種模式的主要區(qū)分，可以當事人與法院的任務分擔為視角?！?7〕參見江偉、劉榮軍：《民事訴訟中當事人與法院的作用分擔》，載《法學家》1999年第3期，第19頁。就此而言，動態(tài)系統(tǒng)論下的司法將訴訟的任務分擔重點從當事人退回到法官，不符合訴訟專業(yè)化發(fā)展與當事人自我決定、自我負責的程序正義要求，加大了法官的論證負擔與對訴訟案件的整體掌控職責，似乎也不符合歷史潮流。但對此不必過分擔心，正如動態(tài)系統(tǒng)論絕不可能是現(xiàn)代立法上的主流，相應的司法模式也只是現(xiàn)代司法在特定領域的支流。在新型權利與法律成長的過程中，需要不斷通過法官對具體類型個案的論證凝聚共識，以指導后續(xù)法官的論證，從而相對減輕法官在個案中的論證責任，并最終促進實體法的成長，使動態(tài)系統(tǒng)的立法規(guī)范未來有可能上升為相對明確的“要件—效果”規(guī)范。就此而言，動態(tài)系統(tǒng)論是新興權利成長的立法與司法必經(jīng)之路，是司法對法律發(fā)展的正面積極回應。

基于法制后發(fā)優(yōu)勢，此前我國在立法與司法上一直有域外先進法制可供參照。但在新興權利與新型社會關系的調整上，各國都站在同一起點，需要攜手探索。人格權是當代新興權利生成和成長的重要領域，〔38〕參見張建文：《作為新興權利司法保護方法的一般人格權》，載《法學雜志》2019年第6期，第67頁。人格權獨立成編是我國《民法典》獨具的特色，而人格權編首次采納動態(tài)系統(tǒng)論是中國民法在世界法律前沿的積極探索。法律的生命在于適用，在此意義上，我國人格權的司法模式也將為域外法提供經(jīng)驗與借鑒。

四、從權利分配的全有全無到裁判結果的或多或少

傳統(tǒng)司法的最終判決似乎只能是一種“二值”模式，即在案件事實認定上是“非黑即白”、在法律適用上是“合法/非法”，在爭議權益的分配結果上是“要么全有，要么全無”（all or nothing），對當事人雙方來說則是要么勝訴、要么敗訴。當然，在非常特殊的情形下，如雙方證據(jù)旗鼓相當，案件事實可能呈現(xiàn)為真?zhèn)尾幻?，法律適用也因此陷入僵局。而證明責任制度通過將真?zhèn)尾幻鞯氖聦崝M制為或真或偽，從而使案件能夠適用法律進行推理，使裁判仍然回歸二值判斷的模式。而在動態(tài)系統(tǒng)論下，將可能打破這一系列二值決策模式，結果當然就是可以形成“或多或少”的更為合理、更符合個案具體情形的判斷。這一處理方式所反映出來的司法理念不再是裁判的絕對正確與否，而更注重追求裁判的可接受性與妥適性，反映了現(xiàn)代法治從堅持普遍的形式理性到嘗試追求實質理性。

在立法與司法關系的觀念上，傳統(tǒng)構成要件系統(tǒng)下的立法就是為司法提供標準答案，法官在訴訟中面對的是一道客觀題，只需進行對錯的判斷。而動態(tài)系統(tǒng)論下的司法需要法官解答的是主觀題，雖然立法仍為司法活動提供了盡可能的服務，即清晰地并盡可能指出需考慮的因素以及如何權衡，但由于不再提供標準答案，法官也不能簡單地進行二值判斷。

如在一般情形下，過錯作為傳統(tǒng)立法上某種法律效果的要件，無論是法律上的“有過錯”“無過錯”，還是“混合過錯”，在訴訟過程中總是由一方負擔證明責任，〔39〕德國學者羅森貝克對“過錯”作為民事案件構成要件的證明責任分配有專門分析。參見前注〔9〕，萊奧?羅森貝克書，第427-444頁。并需要裁判者在具體個案中認定當事人有無“過錯”，繼而判定行為是否構成侵權或合同是否無效等。而動態(tài)系統(tǒng)論則打破了這種二值判斷，引入量的考量。例如，針對合同法上的錯誤會根據(jù)錯誤的不同程度而確定與之對應的不同法律效果。有的錯誤導致合同無效，有的錯誤則導致合同內容的調整。通過對法律后果分級的做法，使得合同法能更好地實現(xiàn)當事人的意思自治與交易合意?！?0〕同前注〔12〕，海爾穆特?庫齊奧文，第42頁。但在侵權法上，過錯不僅作為傳統(tǒng)的侵害財產權的一般構成要件，而且成為侵權責任法的歸責原則。而在人格權編中雖然亦多有過錯的規(guī)定，但并不是將其作為構成要件，而是將過錯程度作為考量因素（典型者如《民法典》第998條），以有效平衡行為自由與他人權益保護。

總之，動態(tài)系統(tǒng)論的立法確定和羅列法律評價所依據(jù)的全部相關因素，而在個案中不僅要確定相關的因素，同時也要盡可能地衡量不同因素的權重。注重眾多考量因素之間的相互作用這一動態(tài)系統(tǒng)的評價方式，可以完全或部分地確立或排除侵權責任，從而使侵權責任是否成立的判斷具有一定的彈性。

當然，在侵權責任成立與否的問題上，最終結果不外乎責任成立或不成立。但在具體案件中，這一判斷有賴于法官根據(jù)多方面因素的綜合衡量，而非依據(jù)法律的硬性規(guī)定。這一動態(tài)系統(tǒng)模式賦予法官針對具體情形的靈活裁量權，更有利于實現(xiàn)法律對具體行為的個別調整。如在性騷擾案件中，如從規(guī)范表達形式上看，違背他人意愿似乎也可以看作一個確定的要件，但在訴訟中不能單憑這一要件的滿足或欠缺判斷行為是否構成侵權，而是要依據(jù)違背意愿的程度結合行為的其他多方面因素予以綜合判斷。否則，將不可避免地將兩性交往中性合意溝通的失敗全部泛化為違法甚至侵權的調整范圍?！?1〕不能將所有違反一方意愿的性的試探與表達全部歸為“性騷擾”。由于人類的表達和情感閱讀都極其隱秘且復雜，所以，在現(xiàn)實生活中性的試探與反饋比所能描述的情形復雜得多，對于法律文本中規(guī)定的“違反意愿”這一要素在實踐中并不容易作出判斷。參見謝海定：《性騷擾概念在中國法上的展開》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第1期，第210頁。在性騷擾案件中，同一行為在不同時間、地點和不同關系的人之間是否構成性騷擾，其判斷具有非常大的彈性。在某種意義上，并非是立法定義了什么是性騷擾，而是個案的司法裁量界定了變化社會中的性自主權及其保護限度。

更重要的是，與責任成立問題相比，在責任形式與責任范圍上，動態(tài)系統(tǒng)論使法官靈活處理的余地更大、裁判空間更大。《民法典》中的人格權請求權與侵權損害賠償請求權的表現(xiàn)形式有著根本區(qū)別。一般侵權責任的形式就是損害賠償，侵權責任的成立與損害賠償責任的承擔幾乎可以說是同一判斷，損害賠償法傳統(tǒng)上又以“完全賠償”為原則?！?2〕傳統(tǒng)損害賠償法采納完全賠償原則，并以差額說為理論依據(jù)欲實現(xiàn)對損害的完全填補。完全賠償原則的適用易造成“全賠或不賠”的二元困境，新近學說開始強調損害賠償通過制裁功能而發(fā)揮的抑制作用，使得完全賠償原則在侵權損害賠償領域顯露其本質的缺陷。參見王磊：《完全賠償原則與侵權損害賠償之反思及構筑》，載《法律科學》2019年第4期，第120頁。而人格權請求權有其獨立的責任形式。具體案件中行為人應承擔何種責任形式并非聽憑當事人選擇。在這一方面并不遵循辯論主義的約束性，而是由法官根據(jù)動態(tài)系統(tǒng)酌定。在人格權訴訟實務上，基于當事人之間的對立情緒及利己考慮，原告最初提出的請求可能不盡合理或難以完全滿足，法官對特定責任形式的采取，需要結合受害人的職業(yè)、影響范圍、過錯程度，以及行為的目的、方式、后果等多種因素進行綜合考量（《民法典》第998條）。傳統(tǒng)侵權案件最終的裁判結果如果不是完全肯定，就應絕對否定，對當事人而言如不勝訴，就等于敗訴。而人格權請求權由于不需要受害人證明是不是構成侵權，也無需以受害人證明實際構成侵權為前提，即使加害人沒有構成侵權，受害人也可以依據(jù)人格權請求權請求加害人停止侵害、刪除信息等?！?3〕同前注〔1〕，王利明文，第5頁。因此，人格權侵權案件的裁判結果往往是或多或少滿足原告的請求。當然，在構成侵權時，原告可選擇行使人格權請求權或侵權請求權。人格權請求權的獨立責任形式及動態(tài)系統(tǒng)論的責任形式與范圍充分彰顯了我國對人格權的充分尊重與周密保護。在人格權侵權案件中，受害人在主張消除影響、賠禮道歉等請求時，責任形式應當與行為的具體方式及其造成的影響范圍相當。在適用這一動態(tài)系統(tǒng)論的法律規(guī)定時，裁判結果具有相當?shù)撵`活性。如對于侵犯隱私權或性騷擾等行為，都可以要求在一定范圍內消除影響，在一定場合賠禮道歉，也可以要求在一定數(shù)額內進行精神損害賠償。

精神損害賠償數(shù)額需要根據(jù)案件中的多方面因素予以綜合確定，這早已是我國《民法典》頒行之前對動態(tài)系統(tǒng)論的實踐經(jīng)驗。其實，動態(tài)系統(tǒng)論的倡導者也承認，避免“全有全無”式的裁判無論從理論還是實踐來看都不能稱為一個根本的創(chuàng)新?！?4〕同前注〔12〕，海爾穆特?庫齊奧文，第45頁。中外司法實踐經(jīng)驗都表明，如果法院認為“全有全無”規(guī)則會帶來極大的不正義，其會有意無意地操控侵權責任的構成要件。但這種未披露內在原因的操控對于法律的確定性和判決的可預見性是一種極大的損害。〔45〕這是中外司法實踐中的共同做法，參見前注〔12〕，海爾穆特?庫齊奧文，第45頁；王利明教授也有類似表述，參見前注〔17〕，王利明文，第11頁。以往的理論往往通過對某些構成要件的重新界定解釋這一現(xiàn)象。各國侵權責任法均極少對因果關系概念作出明確界定，〔46〕參見王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社2009年版，第180頁。而是將因果關系的彈性解釋空間留給了學理與實踐，如將因果關系解釋為“相當因果關系”“替代因果關系”甚至“部分因果關系”?！?7〕參見胡學軍：《環(huán)境侵權中的因果關系及其證明問題評析》，載《中國法學》2013年第5期，第163頁。在醫(yī)療侵權案件中避免簡單地認定有過錯或無過錯，而是根據(jù)醫(yī)方的過錯參與度裁判其負擔相應的責任份額，則是我國司法實踐中的習慣做法，〔48〕在醫(yī)療侵權案件中，法院往往將醫(yī)療過錯對損害后果的參與度劃分等級，如主要過錯、次要過錯，或者以百分比表示。如在司法鑒定醫(yī)方過錯參與度系數(shù)為1%-10%時，最終酌定醫(yī)方承擔責任比例即為10%。參見李筱永、趙曉佩：《醫(yī)事法案例精選》，中國政法大學出版社2014年版，第70頁。法院甚至會在確認醫(yī)方行為及主觀上并無過錯的情況下，基于患者術后的不利結果與醫(yī)方行為之間的客觀因果關系而判決醫(yī)方承擔部分責任。參見祝銘山主編：《醫(yī)療損害賠償糾紛》，中國法制出版社2004年版，第179頁。甚至將損害限縮解釋為“機會喪失”，以縮小責任的范圍等。相較而言，動態(tài)系統(tǒng)論理念下的司法使對這一結果的追求更合理、更具有可預見性。相較而言，動態(tài)系統(tǒng)論下的司法要求法官將其觀點和推理明確表述在裁判理由中，這顯然是一種更為優(yōu)化的路徑。〔49〕同前注〔12〕，海爾穆特?庫齊奧文，第45頁。如在歐洲國家“替代因果關系”“責任減免條款”等的理論發(fā)展就使得在侵權案件中以按份責任處理的解決辦法找到了更合理的入口，并促進了現(xiàn)代侵權法的發(fā)展。

五、動態(tài)系統(tǒng)裁判方法的生成及其滲透擴展

在19世紀德國概念法學的觀念下，法律被認為是一個無縫隙的體系，與此相應的司法三段論方法將裁判視為一個形式邏輯的過程，每個案件的裁決都可能通過演繹推理而獲得，從而排除了司法的具體裁量與價值判斷。但實際的司法裁判畢竟不同于數(shù)學運算或邏輯推理，具體情形下的主觀裁量或價值衡量是必不可少的。動態(tài)系統(tǒng)論立法不過是提示了司法本來具有的這種性質。這種動態(tài)系統(tǒng)觀不僅適用于動態(tài)系統(tǒng)論的立法，也將引發(fā)對傳統(tǒng)裁判方法的反思。從法律實證主義下裁判三段論這種形式邏輯推理的桎梏下解放出來之后，人們發(fā)現(xiàn)對生活事實與法律規(guī)范的連結予以動態(tài)、系統(tǒng)評估考察的方法在司法中從來都是一種很普遍的現(xiàn)象。動態(tài)系統(tǒng)論可謂法律對社會生活格式化調整的一種反動。從法律發(fā)展史來看，與其說它是法律的一種新潮流，毋寧說是一種法律的“返祖”現(xiàn)象?！?0〕以1896年頒布的《德國民法典》為代表的現(xiàn)代民法以“要件—效果”的典型邏輯結構形成“細致、固定”的規(guī)范體系。動態(tài)系統(tǒng)論立法區(qū)別于此種法律規(guī)范，反而與比《德國民法典》早很多年的以《法國民法典》和《奧地利民法典》為代表的“概括、彈性”的規(guī)范更為接近。越是在法律制度成熟的領域，越容易形成立法上的精確表達與體系性的法教義學理論，而在發(fā)展相對快速的社會領域，立法與司法同樣需要在實踐中摸索、試錯和積累經(jīng)驗，這有利于理解我國《民法典》為何僅在人格權編這一創(chuàng)新中明確采納動態(tài)系統(tǒng)論?！?1〕動態(tài)系統(tǒng)論既可以作為一種立法方法，也可以作為法律解釋方法，本文主要從立法方法上理解動態(tài)系統(tǒng)論。參見［日］山本敬三：《民法中的動態(tài)系統(tǒng)論》，解亙譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版有限公司2003年版，第235頁。如作為一種法律解釋方法，則不僅限于人格權編，也有學者主張我國侵權責任一般條款亦適宜運用動態(tài)系統(tǒng)論思維加以解釋和適用。

人格權是主體之間常常存在利益沖突的典型的法律領域，因為保護某人的人格權總是會與他人的人格權或者公共利益發(fā)生沖突，如某人的名譽權與他人的言論自由或新聞自由會發(fā)生沖突，隱私權會與信息使用或公共安全管理權發(fā)生沖突。人身權本來是經(jīng)典的絕對權，但即便是絕對權也難免會發(fā)生權利與自由的沖突與衡平問題，這既是法哲學上的經(jīng)典問題，也是法律實踐中的現(xiàn)實難題。

試以明確采納動態(tài)系統(tǒng)論的典型條文即《民法典》第998條為例。該條是關于認定承擔“除生命權、身體權、健康權外”的人格權侵權責任的規(guī)定。也就是說對物質性人格權外的標表性人格權和精神性人格權的侵權責任適用動態(tài)系統(tǒng)論的方法進行規(guī)范。而之所以限定在此類人格權范圍內，主要是因為“人格權的行使往往可能與其他權利產生沖突”，故“對于這些人格權的侵權，法律往往很難規(guī)定一般的構成要件”?！?2〕同前注〔17〕，王利明文，第6頁。因而在判斷是否構成對此類人格權的侵權時需要確定法官具體裁量的多種因素。如隱私權雖然是現(xiàn)代社會普遍認同的個體人格權，但對其的準確界定仍相當困難，在實踐中判斷是否構成侵權也需要根據(jù)多方面因素作出綜合判斷以嚴格把握分寸。實際上，《民法典》第1032條也只是以空白條款的形式對隱私權加以規(guī)定，很難以傳統(tǒng)思維將其視為“要件—效果”的典型完整規(guī)范形式加以運用。

但如果這就是采納動態(tài)系統(tǒng)論的主要理由，則將動態(tài)系統(tǒng)論嚴格限制在精神性人格權中就缺乏說服力了。若稍微擴展一下，在物質性人格權中當然也可能需要適用動態(tài)系統(tǒng)論，因為物質性人格權的利用與保護同樣存在上述權利沖突與構成要件難以規(guī)定的問題。試以性騷擾條款為例。從該條文在《民法典》中所處的位置（第四編第二章“生命權、身體權與健康權”）來看，其侵害的顯然是物質性人格權即身體權。但從客觀行為方面來說，性騷擾是以“言語、文字、圖像、肢體行為等方式”實施，以肢體行為方式實施的性騷擾侵犯的是身體權比較明顯，而其他方式基本上屬于傳遞性意圖信息，從而可能使受害人產生被騷擾的反感，這是不是與侵犯“私人生活的安寧”的隱私權更為類同？如從客體方面來說，其侵犯精神性人格權甚于物質性人格權，故關于性騷擾侵權的規(guī)定不宜作為構成要件規(guī)范看待?！?3〕有學者認為“性騷擾侵權責任屬于普通的侵權責任，應當具備一般侵權行為的四個方面構成要件”。參見楊立新：《中華人民共和國民法典釋義與案例評注：人格權編》，中國法制出版社2020年版，第186頁。判斷在具體情境下某一行為是否構成性騷擾，當然也要考量相關的多方面因素，這甚至還是一個隨著社會文明程度的發(fā)展與人們觀念的進步而不斷發(fā)生內涵流變的概念。在司法確定特定情形下的侵權責任構成時，可能不免要考慮行為違背受害人意愿的程度、行為方式的惡劣程度、后果的嚴重程度、社會影響范圍的大小等因素。而在確定性騷擾侵權責任的承擔方式時，也并非如王利明教授認為的那樣，“對侵害物質性人格權的情形，應當直接適用法定賠償金，而一般不再考慮行為人和受害人的職業(yè)、影響范圍、過錯程度等因素”?！?4〕同前注〔17〕，王利明文，第5頁。實際上，此類案件當事人提出的責任承擔訴求往往主要不是法定賠償，而恰恰是根據(jù)當事人職業(yè)、影響、過錯等因素提出的精神損害賠償主張?！?5〕對性騷擾侵權責任形式，除可要求賠償經(jīng)濟損害外，也可要求賠償精神損害。參見前注〔53〕，楊立新書，第189頁。故性騷擾條款雖然并未明確采納動態(tài)系統(tǒng)論，但在此類案件的審理中，采用動態(tài)系統(tǒng)論的司法顯然也比固定的、精確的和標準統(tǒng)一的司法更具合理性。

要言之，不嚴格拘泥于法條的字面涵義，而注重從法律整體意旨出發(fā)、斟酌全部案情以綜合評判、作多方價值衡量的動態(tài)系統(tǒng)司法方法將可能超出動態(tài)系統(tǒng)論立法的少數(shù)條文而向其他領域擴展。此即動態(tài)系統(tǒng)論可能給司法帶來的“鯰魚效應”。在人格權侵權之外，其他適宜的侵權類型也可能按照動態(tài)系統(tǒng)論的觀念或方法理解與適用。典型者如醫(yī)療侵權類型，其在各國立法上基本屬于傳統(tǒng)的“要件—效果”規(guī)范，但動態(tài)系統(tǒng)論的引入已對司法形成很大的沖擊并引發(fā)了積極的改革。奧地利學者詳細列舉了英國、瑞士、奧地利等多國對醫(yī)療侵權采取動態(tài)系統(tǒng)論予以裁判的判例并揭示了其強勁發(fā)展趨勢?！?6〕同前注〔12〕，海爾穆特?庫齊奧文，第46頁。

按照動態(tài)系統(tǒng)論創(chuàng)立者威爾伯格提出的原理，凡是一個法律制度所要實現(xiàn)的目的與價值具有多元性，就適合于動態(tài)系統(tǒng)論立法，而如果一個法律制度是基于單一理念和單一原則制定，且適合于進行單因解釋的，就排斥動態(tài)系統(tǒng)論。醫(yī)療衛(wèi)生法的價值取向顯然是多元的，不僅需要維護患者的權利，也需保障與促進醫(yī)療事業(yè)。正因為如此，甚至現(xiàn)代醫(yī)療侵權的歸責原則也仍在搖擺不定。〔57〕醫(yī)療侵權責任歸責到底采過失責任原則還是無過失責任原則，相應的對過錯的證明責任到底是由原告負擔還是實行證明責任倒置，這在日本、德國、法國、美國及我國均是長期有爭議的問題。參見朱柏松等：《醫(yī)療過失舉證責任之比較》，華中科技大學出版社2010年版，第20、55、84、118、160頁。我國醫(yī)療侵權責任的相關規(guī)范及證明責任分配問題似乎總是難以解釋清楚，或可從立法上囿于構成要件的規(guī)范形式以及司法上證明責任二值分配的裁判方法這一視角加以反思。

將動態(tài)系統(tǒng)論運用于人格權立法的確是我國的創(chuàng)新，但也可以說其完全在動態(tài)系統(tǒng)論當代發(fā)展邏輯的延長線上。作為創(chuàng)立者的威爾伯格首先將動態(tài)系統(tǒng)論用于侵權法和不當?shù)美贫?。后來，動態(tài)系統(tǒng)論的當代主將弗蘭茨?比德林斯基又將其成功應用于合同法。而在另一極，如物權法、知識產權法、程序法、匯票法、懲罰法等，雖然根據(jù)海爾穆特?庫齊奧的說法，它們從根本上不可能是動態(tài)的法律，〔58〕同前注〔12〕，海爾穆特?庫齊奧文，第43頁。但最主要的原因或許在于這些領域法律的產生與形成源遠流長，故對權利沖突的協(xié)調早已形成了定型化的規(guī)則，也即在立法時就必須考慮、實際上也已經(jīng)協(xié)調了權利的沖突。這些規(guī)則本身也以要件系統(tǒng)的方式形成了固定的規(guī)范。但這并非表明這些成熟的法律領域就絕對排斥動態(tài)系統(tǒng)論的方法，法律規(guī)則仍在探索與發(fā)展之中，因此仍有動態(tài)系統(tǒng)論適用的可能。

六、結論

動態(tài)系統(tǒng)論的發(fā)展是世界范圍內法律發(fā)展的一個值得關注的趨勢，其如今正式進入我國立法，成為我國《民法典》的一大特色與亮點。但正如奧地利學者所言，動態(tài)系統(tǒng)論既不是一個真正的創(chuàng)新，也不是一個獨立的理論。其本質其實不過源于一個樸素的道理：“所有立法都要求對相互沖突的利益予以權衡，換言之，對一方利益的過度保護就會更多地限制他方的行為自由?！薄?9〕同上注，第44頁?，F(xiàn)有的大部分法律應當被視為記載了民主程序下的價值選擇，經(jīng)歷了智慧和利益的交鋒。〔60〕同前注〔33〕，黃卉書，第4頁。但需法律調整的社會生活如此紛繁復雜并時時變化，并非所有領域的立法均能對不同主體利益的取舍作出截然分明的選擇。在利益的位階不存在明顯高下之分，因此不能作絕對的取舍選擇時，立法就難以以“要件—效果”的傳統(tǒng)規(guī)范形式作出明確、細致的規(guī)定。而如果立法對此予以回避，則等于將這一問題領域全部交由司法者自由裁量。在缺乏統(tǒng)一規(guī)范指導的情況下，司法者的自由裁量在指導原則、考量因素及具體結果上都將很難達成統(tǒng)一。如果立法者積極面對這一問題，在不能形成典型的“要件—效果”規(guī)范時仍盡可能指出必須予以考量的因素及其權衡，這就是動態(tài)系統(tǒng)論提供的一種更優(yōu)化的選項。

動態(tài)系統(tǒng)論立法體現(xiàn)為與通?！肮潭?、細致”的規(guī)范不同的“概括、彈性”的條款，其實“動態(tài)”“系統(tǒng)”都更適合描述此類規(guī)范在操作上的特征。相較于立法上對影響利益分配各相關因素的列舉，強調司法過程中裁判者對各種沖突利益的動態(tài)平衡才是動態(tài)系統(tǒng)論真正的精髓?！?1〕參見王桂玲：《侵權責任法保護的民事權益的表達模式與完善路徑》，載《政法論叢》2016年第2期，第94頁。即表現(xiàn)為注重法律規(guī)范的整體意旨，對案件事實與法律規(guī)范連接的自由裁量，強調法官對裁判結果的論證義務，以及裁判結果并非依據(jù)法律導出的唯一正解，而是裁判者基于自由裁量形成具體、靈活的判斷。這種動態(tài)系統(tǒng)裁判方法不應當專屬于動態(tài)系統(tǒng)論立法，也具有一定的滲透力。這一方法所體現(xiàn)的在訴訟中綜合考量個案具體情境評價、追求實現(xiàn)實質正義的精神其實是非常符合中國人注重直觀體驗、整體把握的思維方法，從另一方面來說也就是不太注重形式邏輯的這一文化特性的。動態(tài)系統(tǒng)論在司法中的表現(xiàn)即是折中與妥協(xié)，這對中國文化傳統(tǒng)或思維方式來說更不陌生，甚至可以說就是中國傳統(tǒng)司法的特色。故這一理念雖然是新近引入的，但類似做法在我國司法實踐中早有先例，2020年修正前的《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋〔2001〕7號）第10條〔62〕該司法解釋已于2020年12月23日修正，原第10條現(xiàn)為第5條。這一規(guī)定符合動態(tài)系統(tǒng)論的特征，雖然制作者當時并未清楚意識到這屬于一種新的立法體例。就遵循了這一理念?！睹穹ǖ洹穼討B(tài)系統(tǒng)論的采納使相關司法更名正言順地有了接納的便利。

總之，動態(tài)系統(tǒng)論作為我國《民法典》的一個創(chuàng)新也帶來了司法上的一個變數(shù)，這一理論下的法律適用將對傳統(tǒng)的裁判方法形成多方面的沖擊。我們既不能高估動態(tài)系統(tǒng)論在立法上的運用，也不應過分低估其對司法的影響。對此，后《民法典》時代的司法宜采取開放的姿態(tài)，積極探索動態(tài)系統(tǒng)論帶來的裁判方法的多方面轉變，在動態(tài)系統(tǒng)司法方法的基礎上培育適合于新興權利生成與保護的新裁判方法。當前，按照傳統(tǒng)的以證明責任為主線的裁判方法審理人格權案件顯得方枘圓鑿、格格不入，應容許與動態(tài)系統(tǒng)論立法相適宜的新型裁判方法與傳統(tǒng)的裁判三段論方法并存，甚至相互滲透，以使其在實踐中優(yōu)劣互現(xiàn)并相互借鑒。