楊利華，楊 洵

(1.中國政法大學 民商經(jīng)濟法學院，北京 100088；2.中國政法大學 法學院，北京 100088 )

商標權(quán)的本質(zhì)是一種標識性權(quán)利。隨著社會發(fā)展，商標的功能從最初的指示商品或者服務(wù)來源不斷擴展為指示來源、品質(zhì)保障、廣告宣傳三大功能，商標權(quán)保護范圍也有擴張之勢[1]。在這種趨勢下，作為商標侵權(quán)基本理論之一的混淆可能性逐步被擴展，商標淡化等特殊規(guī)則也獨立發(fā)展起來。由此引發(fā)的問題是，混淆可能性在商標侵權(quán)認定中的定位應(yīng)如何理解？因此，有必要立足于我國商標立法體系和司法實踐中混淆可能性的定位，探討混淆可能性與商標侵權(quán)之間的關(guān)系。本文以《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》)第57條第1項和第2項規(guī)定為基礎(chǔ)，緊密結(jié)合商品類似與商標近似這兩個重要概念，提出基于混淆可能性的商標侵權(quán)認定規(guī)則，希望對我國商標法治的完善有所裨益。

一、我國商標法體系中的混淆可能性解構(gòu)

(一)我國商標法中混淆可能性規(guī)定的立法進展

長期以來，我國商標立法并未將混淆可能性納入商標侵權(quán)判定的過程。2001年《商標法》第52條列舉了四種具體的商標侵權(quán)行為類型和“造成其他損害”的兜底類型。其中，第1項規(guī)定了“在相同或類似商品上使用相同或近似商標”的基本商標侵權(quán)行為類型，該項并未明確將混淆可能性納入商標侵權(quán)的判斷中，甚至可以說完全依賴商品或服務(wù)的類似性與商標的近似性判斷商標侵權(quán)行為。一直到2013年《商標法》修改，將上述第52條第1項拆分為第57條第1項和第2項，其中第1項規(guī)定在商標相同、商品或服務(wù)相同(1)為行文方便，以下均以“商品”代替“商品或者服務(wù)”。時，可以直接認定構(gòu)成商標侵權(quán)行為；第2項規(guī)定在商品相同或類似、商標相同或者近似時，需要進一步證明存在混淆可能性，才能最終認定構(gòu)成商標侵權(quán)行為。2013年《商標法》修改意味著我國《商標法》正式明確在商標侵權(quán)認定中引入混淆可能性的判斷。2019年《商標法》修改，亦完全保留2013年《商標法》第57條第1項和第2項的規(guī)定。通過解讀我國立法規(guī)定和司法實踐發(fā)現(xiàn)，立法和司法實踐中雖然引入了混淆可能性要件的認定，但立法設(shè)計的不明確、與其他法律規(guī)范的沖突、司法認定的含糊等原因，造成混淆可能性的定位并不明晰。

1.2013年《商標法》修改前

《商標法》在2013年修改前，還分別在1993年和2001年進行了修改。其中，1993年《商標法》沒有規(guī)定混淆可能性或類似表達。2001年《商標法》第52條規(guī)定：“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同種或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，構(gòu)成商標侵權(quán)行為?！逼湓趯ξ醋择Y名商標的保護制度中，首次引入了混淆可能性的判斷[2]。具體而言，其第13條第1款規(guī)定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用?！?/p>

雖然2013年《商標法》修改前并未引入混淆可能性的判斷，商標行政執(zhí)法實踐和司法解釋性質(zhì)的文件卻悄然改變這一做法，甚至存在不同的改變路徑。具體而言，1988年《商標法實施細則》第41條第2項規(guī)定，在相同或類似商品上，使用與他人注冊商標相同或近似的標識作為商品名稱或商品裝潢，并足以導(dǎo)致誤認的，構(gòu)成商標侵權(quán)行為。1994年《關(guān)于執(zhí)行〈商標法〉及其〈實施細則〉若干問題的通知》(以下簡稱《商標法及實施細則若干問題》)進一步規(guī)定，《商標法實施細則》中的“足以造成誤認”是指，涉嫌侵權(quán)人使用商標的行為是否會造成對消費者誤認商品來源，或者誤以為其與商標權(quán)人之間存在許可、加盟等某種特殊聯(lián)系。2002年《商標法實施條例》第50條規(guī)定，在相同或類似商品中使用與他人注冊商標相同或近似標識，且誤導(dǎo)公眾的，屬于商標侵權(quán)行為。由此可見，1988年《商標法實施細則》、1994年《商標法及實施細則若干問題》、2002年《商標法實施條例》對商標侵權(quán)判斷的標準進行了細化規(guī)定，這似乎表明原國家工商行政管理總局在這個階段超越了《商標法》的規(guī)定，已將混淆可能性獨立納入商標侵權(quán)行為的判斷。

與上述將混淆可能性獨立納入商標侵權(quán)判斷的做法不同的是，1999年《關(guān)于商標行政執(zhí)法中若干問題的意見》將混淆可能性引入商標近似、商品類似的判斷中，其中第5條第2款規(guī)定，近似商標是指文字，或者圖形，或者文字與圖形的整體結(jié)構(gòu)相似，容易導(dǎo)致消費者混淆商品來源；第7條第3款規(guī)定，商品使用相同或近似的商標，容易導(dǎo)致消費者混淆商品來源的，應(yīng)當認定為商品類似。2002年，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《商標民事糾紛司法解釋》)第9條第2款亦規(guī)定，文字、圖形或者各要素整體結(jié)構(gòu)相似的，或者立體形狀、顏色組合近似的，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆商品來源或誤認被訴侵權(quán)商品與原告存在特定聯(lián)系的，構(gòu)成近似商標；第11條規(guī)定，商品之間存在特定聯(lián)系，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆的，構(gòu)成類似商品。

2009年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》則明確在商標相同、商品相同的情形下無需考慮混淆可能性，似乎暗示在商標近似、商品類似的情形下需要考慮混淆可能性，但并未明確揭示混淆可能性的地位如何。其中，其第6條規(guī)定，未經(jīng)許可在相同商品上使用與他人相同商標的，無需考慮混淆因素即構(gòu)成商標侵權(quán)行為，除非構(gòu)成正當使用。

綜上所述，不難得出結(jié)論：在2013年《商標法》修改之前，《商標法》僅在未注冊馳名商標的保護中納入混淆可能性的判斷，未明確規(guī)定混淆可能性在普通商標侵權(quán)中的地位。盡管如此，我國商標行政執(zhí)法和司法解釋性質(zhì)文件卻對此進行了一定改造，并存在兩種不同的路徑。第一種改造路徑較為激進，直接將混淆可能性作為判斷商標侵權(quán)的獨立要素，顛覆了2013年《商標法》修改前所規(guī)定的商標侵權(quán)判斷路徑；第二種改造路徑則相對溫和，將混淆可能性作為商標近似、商品類似的判斷因素之一。同時，還在司法解釋類文件中明確在商標相同、商品相同的情形下無需考慮混淆可能性因素。

2.2013年《商標法》修改后

經(jīng)過2013年修訂，《商標法》在立法上明確引入混淆可能性作為商標侵權(quán)判斷的獨立要素，其中第57條具體規(guī)定了六種商標侵權(quán)行為類型，第1、2項分別對兩種基本的商標侵權(quán)行為類型作出規(guī)定，具體包括在相同商品上使用相同商標、在相同商品上使用近似商標或者在類似商品上使用相同或近似商標等情形。對于上述兩種基本的商標侵權(quán)行為類型，混淆可能性的具體地位有所不同：第一種情形未對混淆可能性作出要求，即在相同商品上使用相同商標的行為可以直接認定構(gòu)成商標侵權(quán)；第二種情形則明確需要認定是否“容易導(dǎo)致混淆”，才能得出是否構(gòu)成商標侵權(quán)的結(jié)論。2019年《商標法》修改，亦完全保留了2013年《商標法》第57條第1項和第2項的規(guī)定。

2013年《商標法》修改之后，相關(guān)的商標行政執(zhí)法文件亦進行了一系列修改。2014年《商標法實施條例》修訂后，其第76條在2002年《商標法實施條例》的基礎(chǔ)上刪除了“故意為他人的商標侵權(quán)行為提供便利條件”亦構(gòu)成商標侵權(quán)這一項，保留了2002年《商標法實施條例》第50條關(guān)于混淆可能性在商標侵權(quán)判斷中獨立地位的規(guī)定。對此，2020年國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《商標侵權(quán)判斷標準》亦與《商標法》的修改達成了一致，重申了混淆可能性在《商標法》第57條第2項下的地位。其第19條規(guī)定，在相同商品上使用近似商標，或者在類似商品中使用相同或近似商標的，需要對是否容易導(dǎo)致混淆進行判定。上述兩部法律規(guī)范均與2013年《商標法》的修改達成一致，即將混淆可能性脫離于商標近似、商品類似的判斷，將混淆可能性的認定獨立引入商標侵權(quán)判斷中。

然而，2020年修訂《商標民事糾紛司法解釋》后，延續(xù)2002年《商標民事糾紛司法解釋》第9條和第11條的規(guī)定，仍將混淆可能性作為認定商標近似、商品類似的考量因素，否定了混淆可能性在商標侵權(quán)判斷中的獨立地位，并未與2013年《商標法》的修改達成一致。其第9條第2款規(guī)定，兩商標的文字、圖形或者各要素組合，或者立體形狀、顏色組合近似，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆商品來源或誤認被訴侵權(quán)商品與商標權(quán)人有特定聯(lián)系的，構(gòu)成近似商標；其第11條規(guī)定，在功能、用途、生產(chǎn)部門等方面相同，或者容易導(dǎo)致相關(guān)公眾認定存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的，構(gòu)成類似商品。

(二)我國商標司法實踐中的混淆可能性認定

1.商標相同、商品相同下的混淆可能性

在我國商標司法實踐中，關(guān)于混淆可能性在《商標法》第57條第1項中的地位，存在不同的司法裁判思路。有的法院認為，在原被告涉訴商標相同、商品相同的情形下無需考慮是否存在混淆可能性，可以直接認定構(gòu)成商標侵權(quán)行為。例如，在吉林某酒業(yè)有限公司與煙臺某葡萄釀酒股份有限公司侵害商標權(quán)糾紛一案中，法院認為：被控侵權(quán)商品上標注的標識與原告的商標構(gòu)成相同，屬于在相同商品上使用相同商標，無需考慮混淆可能性(2)山東省高級人民法院〔2019〕魯民終1457號民事判決書。。有的法院則認為，在商標相同、商品相同的商標侵權(quán)行為類型下，通常會產(chǎn)生混淆可能性，從而構(gòu)成商標侵權(quán)行為，除非有證據(jù)證明不存在混淆可能性(3)北京知識產(chǎn)權(quán)法院〔2014〕京知民初字143號民事判決書。。

2.商標近似、商品類似下的混淆可能性

2013年《商標法》將混淆可能性作為認定商標侵權(quán)的要件，并作為商標侵權(quán)判斷的獨立要素，但司法實踐中混淆可能性作為判斷商標近似、商品類似的輔助因素這一觀點仍然存在[1]。在2013年《商標法》修改前，由于立法上規(guī)定了存在近似性的情形下即構(gòu)成商標侵權(quán)，明顯與大多數(shù)國家或地區(qū)商標侵權(quán)認定的立法和實踐相違背，亦忽視了商標作為標識性權(quán)利的本質(zhì)。正如上文所述，考慮到商標近似、商品類似與混淆可能性的緊密聯(lián)系，商標行政執(zhí)法和司法解釋類文件均出現(xiàn)了一定的變通路徑，不同程度地將混淆可能性納入商標侵權(quán)判斷中?；诖?，司法實踐中亦開始思考如何在商標侵權(quán)案件的商標近似、商品類似認定中引入混淆可能性的考量，逐步形成了“混淆性近似”“混淆性類似”標準。

例如，在某糧油食品集團有限公司與北京某葡萄酒有限公司等侵犯注冊商標專用權(quán)糾紛一案中，法院認為：雖然從整體外觀上來看被訴侵權(quán)商品的商標與原告商標并不足以構(gòu)成近似商標，但是由于原告商標具有極高的知名度，且公眾已經(jīng)將其與葡萄酒類產(chǎn)品建立了固定、唯一的聯(lián)系，被告涉案商標的使用足以引起相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆，或認為兩者有著特定聯(lián)系(4)最高人民法院〔2005〕民三終字第5號民事判決書。。

(三)我國商標法體系中混淆可能性存在的問題

在立法設(shè)計上，《商標法》將商標侵權(quán)行為的基本類型分為“在同一種商品或服務(wù)上使用相同商標”和“在同一種商品或服務(wù)上使用近似商標、在類似商品或服務(wù)上使用相同或近似商標”兩種情形，但僅在第二種情形中規(guī)定了混淆可能性的要求。與此存在本質(zhì)差異的是，2020年《商標民事糾紛司法解釋》中僅將混淆可能性作為商標近似、商品類似的考量因素，并未將混淆可能性獨立于商標近似、商品類似的認定。由此可見，混淆可能性在我國商標侵權(quán)體系中的地位存在兩種模式：一是《商標法》《商標法實施條例》中，將混淆可能性獨立作為商標侵權(quán)的判斷要件，脫離于商標近似、商品類似的判斷；二是《商標民事糾紛案件司法解釋》中，將混淆可能性作為商標近似、商品類似判斷的考慮因素之一。這導(dǎo)致對混淆可能性與商標近似、商品類似關(guān)系的認識存在分歧[1]。

由此，不免讓人產(chǎn)生疑惑：混淆可能性在我國商標侵權(quán)體系中的基本定位如何？立法體系上的不自洽，導(dǎo)致司法實踐認定混淆可能性在商標侵權(quán)中地位的裁判思路不明確，實務(wù)界關(guān)于商標侵權(quán)判斷與混淆可能性的邏輯關(guān)系認定發(fā)生了混亂，削弱了司法的公信力，無法更好地引導(dǎo)司法實踐和權(quán)利保護。

二、商標侵權(quán)判斷中混淆可能性的應(yīng)有定位

(一)關(guān)于混淆可能性定位的不同觀點及實踐

1.對混淆可能性基本定位的肯定

在商標侵權(quán)判斷中，混淆可能性基本定位的肯定觀點也存在一定區(qū)別。一種觀點認為，混淆可能性是認定商標侵權(quán)行為的必備條件。一種觀點認為，在相同商品上使用相同商標可以直接認定侵權(quán)，對于在相同商品上使用近似商標、在類似商品上使用相同或者近似商標的行為，才有必要考慮混淆可能性。還有一種觀點認為，混淆可能性在認定商標侵權(quán)行為中具有基礎(chǔ)性地位[3]。

2.對混淆可能性基本定位的質(zhì)疑

這種觀點認為，混淆可能性不應(yīng)當作為商標侵權(quán)行為的獨立判斷要素，原因在于混淆可能性以“消費者中心主義”為出發(fā)點，這與商標法保護“商標權(quán)”這一私人權(quán)利的立法目的相違背。同時，混淆可能性難以解決馳名商標的侵權(quán)問題，因為現(xiàn)實生活中大多數(shù)模仿馳名商標的行為并未造成混淆可能性，此時需要借助以“商標權(quán)人中心主義”為出發(fā)點的淡化理論。對此，有人認為，在商標侵權(quán)領(lǐng)域中，適用兩種完全不同出發(fā)點的理論來判斷商標侵權(quán)行為，無法在邏輯上更好地規(guī)制商標侵權(quán)行為，并進一步提出用“顯著性標準”替代混淆可能性來判斷商標侵權(quán)行為[4]。

(二)關(guān)于混淆可能性定位的外國模式

關(guān)于混淆可能性在認定商標侵權(quán)行為中的地位、具體考量因素等問題，目前國外主要有以下幾種立法模式。

1.美國模式

美國模式將混淆可能性作為商標侵權(quán)行為的判斷標準，是商標侵權(quán)行為成立的必要條件；同時，混淆可能性吸收了商標近似、商品類似作為重要的測試因素。在混淆可能性的認定上，美國具有比較完善的制度和豐富的司法經(jīng)驗。從1938年《侵權(quán)法重述》到各個法院的司法實踐，美國認定混淆可能性的考量因素不斷得到深化，其司法實踐中也對此進行了廣泛應(yīng)用，美國法院在對案件的審理中對混淆可能性的考量因素做了類似列舉：商標近似程度、商標顯著性和知名度、商品類似程度、商品類型和銷售渠道、商標使用方式及相關(guān)公眾注意力程度、被告的主觀狀態(tài)及歷史原因等[5]。

2.歐盟及部分成員國的模式

歐盟及部分成員國認為，混淆可能性是“在相同商品上使用近似商標或在類似商品上使用相同或近似商標”這一商標侵權(quán)的限定條件；對于“在相同商品上使用相同商標”的行為，無需認定混淆可能性?！稓W共體商標條例》第9條第1款(b)項規(guī)定，第三人未經(jīng)同意在相同或類似商品中使用與他人相同或近似商標的，可能引起相關(guān)公眾混淆的，構(gòu)成商標侵權(quán)。根據(jù)《歐盟商標指令》立法理由第10條規(guī)定，混淆可能性需要考量商標知名度、商標近似性、商品類似性等因素。

綜上，歐洲及部分成員國的商標侵權(quán)判斷標準可總結(jié)為，商標近似和商品相似是商標侵權(quán)判斷標準的基礎(chǔ)，混淆可能性是商標侵權(quán)的限定條件[6]。

3.日本模式

日本商標法中規(guī)定了“商標相同或近似且商品相同或類似”是商標侵權(quán)行為的判斷標準[7]。如在水山印案中，東京高等法院、日本最高法院均認為，雙方商標所使用的商品的消費者范圍完全不同，盡管兩者商標的發(fā)音近似，但是商標外觀和含義完全不同，不會造成消費者混淆，因此兩者的商標不構(gòu)成近似商標[7]。

(三)商標侵權(quán)判斷中應(yīng)堅持混淆可能性標準

混淆可能性是以可能性為證明標準，而不是以實際混淆為證明標準。在商標侵權(quán)認定中堅持混淆可能性標準的判斷，總體上來說更符合商標作為標識性權(quán)利的本質(zhì)屬性，能夠與商標法體系和商標立法目的互相呼應(yīng)，亦更有利于規(guī)范商標權(quán)的保護范圍。

1.商標本質(zhì)與混淆可能性

在市場競爭中，市場競爭主體通過價格、質(zhì)量、服務(wù)等多方面優(yōu)勢形成區(qū)別于其他競爭者的競爭力，而這種競爭力需要通過一定的通信工具表達出來為消費者知悉，商標便是最重要的通信工具之一[7]。商標的混淆可能性導(dǎo)致市場競爭主體意欲表達的商品或服務(wù)信息被擾亂，消費者識別商品或服務(wù)的難度亦大大增加，商標的通信本質(zhì)無法得到有效發(fā)揮。因此，在商標侵權(quán)行為中，商標法所應(yīng)當予以規(guī)制的現(xiàn)象本質(zhì)上是破壞商標通信本質(zhì)、識別功能，最終導(dǎo)致混淆可能性的不當使用商標標識的行為。

2.商標法體系、商標立法目的與混淆可能性

在市場的自由競爭中，相關(guān)的市場主體通過商品價格、商品質(zhì)量等方面的充分競爭來獲得更高的市場份額，消費者亦在這個過程中獲得更優(yōu)質(zhì)的商品或服務(wù)；自由競爭意味著競爭者們可以競相模仿以提高競爭力，但這種模仿不應(yīng)當無所限制，否則競爭者苦心孤詣創(chuàng)造的特有標識或經(jīng)營理念等因素將會被競爭對手任意模仿，最終導(dǎo)致市場中無人愿意前期投入創(chuàng)造出獨特的特有標識或經(jīng)營理念，因為模仿其他競爭者的既有成功更加便捷。因此，商標法追求市場競爭的自由，亦需要通過公平正義理念調(diào)整自由競爭。

在商標侵權(quán)中，競爭者一定程度上可以自由模仿其他競爭者的成功標識以提高自身競爭力，然而商標法并非絕對保護這種模仿。如果這種模仿行為使得消費者發(fā)生了混淆，甚至發(fā)生了誤認誤購，損害了商標的識別功能，損害了商標權(quán)人的合法權(quán)益，此時為了維護市場競爭中的公平正義，商標法領(lǐng)域中有必要引入混淆可能性的判斷，規(guī)制過度模仿造成混淆的商標侵權(quán)行為。另外，商標法還需要維護市場競爭中的自由，鼓勵競爭[8]?；煜赡苄圆⒎且蟀l(fā)生了實際的混淆，也非要求一旦有混淆可能性就予以禁止，而是要求一定蓋然性。因此，混淆可能性能夠?qū)⒖赡軐?dǎo)致相關(guān)公眾混淆的商標侵權(quán)行為納入規(guī)制范圍，而將僅僅導(dǎo)致個別消費者誤認混淆的正當使用行為排除在外，只有這樣才能實現(xiàn)在維護市場公平正義的前提下充分保障競爭自由。

混淆可能性導(dǎo)致市場主體無法有效傳達商品或服務(wù)的信息，消費者無法準確接收到商品或服務(wù)的信息，商標的識別功能無法得到有效發(fā)揮。因此，只有有效規(guī)制具有混淆可能性的商標使用行為，才能實現(xiàn)商標立法宗旨。

3.商標權(quán)保護范圍與混淆可能性

在商標專用權(quán)的范圍之內(nèi)，由于在特定類型的商品中使用特定標識這一行為具有封閉性和明確性，商標侵權(quán)行為比較清晰和相對容易認定。在商標專用權(quán)的范圍之外，由于在相同或類似商品使用與自己商標相同或近似標識這一行為具有一定的擴張性與模糊性，商標近似、商品類似的判斷并非易事，因此需要引入一定的標準對商標權(quán)的邊界予以明確和限制?；煜赡苄跃褪敲鞔_擴張到近似商標和類似商品的商標權(quán)的邊界并限制商標權(quán)過度擴張的重要手段[7]。

三、《商標法》第57條第1項與混淆可能性的關(guān)系

從我國《商標法》體系安排和商標本質(zhì)、保護范圍看，在《商標法》第57條第1項下，筆者主張商標相同、商品相同下應(yīng)當堅持混淆可能性標準。在我國《商標法》體系下，根據(jù)商標的知名度分為普通商標和馳名商標，并給予不同程度的保護。即根據(jù)《商標法》第 57 條保護普通商標，根據(jù)《商標法》第13條保護馳名商標。這種特殊的保護路徑和體系安排，為商品相同、商標相同情形下堅持混淆可能性標準提供了制度依據(jù)[1]。

從商標的本質(zhì)和保護范圍來看，商標權(quán)是一種標識性權(quán)利，體現(xiàn)對商標識別功能而非標識本身的獨占性，商標權(quán)的保護范圍與商標功能密切相關(guān)，商標的首要功能是識別商品來源，這也是混淆可能性所保護的基礎(chǔ)性功能[1]。如果他人的商標使用行為破壞了商標權(quán)人的商標與商品或服務(wù)之間的對應(yīng)關(guān)系，即存在混淆可能性；而品質(zhì)保障功能和廣告功能則屬于派生功能，通過馳名商標跨類保護等其他特殊規(guī)則予以保護[9]。如果將未造成混淆可能性，但損害了普通商標的廣告功能或者品質(zhì)保障功能的行為認定為侵權(quán)行為，則會導(dǎo)致普通商標的保護規(guī)則不當擴展至馳名商標的保護范圍。因此，在《商標法》第57條第1項下，所規(guī)制的商標侵權(quán)行為應(yīng)當限于損害商標的識別功能且容易引起公眾混淆的行為。

同時，在一定情形下，即使商標相同、商品相同，也不會導(dǎo)致存在混淆可能性。這當然需要當事人提供證據(jù)加以支持。關(guān)于推翻混淆可能性的證明標準，筆者認為，可以根據(jù)商標、商品相同的程度不同予以區(qū)分。在商標、商品相同完全相同的情形下，應(yīng)適當提高推翻混淆可能性的證明標準。在商標和商品基本相同、存在細微差別的情形下，可以適當降低推翻混淆可能性的證明標準。

四、《商標法》第57條第2項與混淆可能性的關(guān)系

(一)商標近似、商品類似在商標侵權(quán)認定中的重要地位

在商標立法和實踐中，商標侵權(quán)判斷標準除了混淆可能性，還有商標近似、商品類似等其他因素[7]。因此，確定混淆可能性在商標侵權(quán)判斷中的應(yīng)有定位之后，還需要考察商標近似、商品類似在商標侵權(quán)中的定位。

從其他國家或地區(qū)商標立法和實踐看，無論是否作為商標侵權(quán)的獨立判斷標準，商標近似、商品類似在商標侵權(quán)判斷中也都非常重要。一般來說，普通商標的侵權(quán)與否以混淆可能性為判斷標準，在相同或類似商品的范圍內(nèi)進行；馳名商標的侵權(quán)與否以混淆可能性和淡化為判斷標準，在淡化保護路徑下允許跨越商標注冊或使用的商品或服務(wù)的類別[7]。因此，對于商品類似的先行判斷有助于將傳統(tǒng)商標侵權(quán)與商標淡化侵權(quán)區(qū)別開來，準確界定傳統(tǒng)商標侵權(quán)行為。

在商標侵權(quán)判斷中，裁決者往往需要綜合考慮多種因素，且這些因素對商標侵權(quán)判斷的作用并不相同，有的因素加強了裁決者認定構(gòu)成侵權(quán)行為的判斷，有一些卻表現(xiàn)得更有利于被訴侵權(quán)人，這使得裁決者感到為難，而將商標近似、商品類似作為普通商標侵權(quán)判斷的前提性的獨立標準，有利于提高商標侵權(quán)認定效率。美國學者對商標侵權(quán)判斷多因素法的實證研究發(fā)現(xiàn)，以商標近似、商品類似作為商標侵權(quán)判斷的初步標準，也不過僅使侵權(quán)者成為“漏網(wǎng)之魚”[7]。

正如前文所述，商標近似、商品類似在我國商標侵權(quán)判斷中占據(jù)了重要地位，通過先予判斷商標的近似和商品的類似，并以此為基礎(chǔ)和前提對混淆可能性和商標侵權(quán)作出認定，有助于保持法律適用的連貫性和穩(wěn)定性。但也應(yīng)當認識到，商標近似和商品類似僅是認定混淆可能性存在的重要判斷因素，而非唯一的決定性要素。

(二)《商標法》第57條第2項下混淆可能性的應(yīng)有定位

1.《商標法》第57條第2項下混淆可能性的獨立地位

結(jié)合前面的討論，可以發(fā)現(xiàn)我國司法實踐長期以來并未厘清混淆可能性與商品近似、商品類似的邏輯關(guān)系，陷入循環(huán)論證的怪圈之中。從比較法的角度看，“混淆性近似”的概念普遍存在，基本上可以分為商品來源混淆說和標記本身混淆說[10]212。如在日本立法和實踐中，其使用的混淆可能性僅是標記本身的混淆，這與我國2013年《商標法》修改前的立法模式類似。然而，在美國和歐盟模式下，“混淆性近似”則通常被大致等同于混淆可能性，這與我國2013年《商標法》中的立法模式類似[11]293-307。

因此，有學者提出，即使《商標法》第57條第2項的文字表述并未混淆商標近似、商品類似與混淆可能性的邏輯關(guān)系，仍有必要重申“將混淆可能性排除在商標近似、商品類似的認定之外”，明確承認混淆可能性在《商標法》第57條第2項下具有獨立地位[3,7]。結(jié)合前文所述，商標近似、商品類似在商標侵權(quán)判斷中具有重要地位，《商標法》第57條第2項所確定的商標侵權(quán)判斷標準可以進一步作如下解釋：在認定是否構(gòu)成《商標法》第57條第2項所規(guī)定的商標侵權(quán)行為時，應(yīng)當將商標近似、商品類似作為判斷的起點，然后才進入混淆可能性的判斷。

2.理清商標近似、商品類似與混淆可能性的關(guān)系

混淆可能性和商標近似、商品類似在商標侵權(quán)判斷中具有重要作用，但二者并非完全互不影響。正如前文所述，在我國長期的司法實踐中，混淆可能性大多數(shù)情況下是作為商標近似、商品類似的考量因素之一。在混淆可能性獨立作為商標侵權(quán)判斷標準的前提下，商標近似、商品類似的內(nèi)涵和外延應(yīng)當重新被定義，兩者的概念中不應(yīng)當繼續(xù)包含混淆可能性這一主觀要素的判斷，應(yīng)當在客觀范疇內(nèi)認定是否構(gòu)成商標近似、商品類似。

根據(jù)《商標法》第57條第2項規(guī)定，商標侵權(quán)判斷的核心要件是混淆可能性。由于我國司法解釋和現(xiàn)行立法不一致，因此首先應(yīng)當明確排除商標近似、商品類似判斷中的混淆可能性因素，從客觀層面判斷商標近似、商品類似[12]。具體而言，無論是在商標授權(quán)確權(quán)還是商標侵權(quán)訴訟中，對于商品類似和商標近似的判定，不應(yīng)引入“混淆可能性”或者“容易引起混淆”之類的主觀標準，而應(yīng)當直接就商品和商標本身分別是否類似和近似進行對比。也就是說，比對商品和商標均是基于“物理上”的相似性。這樣，就可以徹底解決商品類似、商標近似與混淆可能性在邏輯上的混亂。實際上，2020年《商標侵權(quán)判斷標準》第10條和第15條分別對類似商品、類似服務(wù)以及“與注冊商標近似的商標”的概念進行界定時，已不再沿襲最高人民法院2020年修訂后的《商標民事糾紛司法解釋》關(guān)于商品類似和商標近似的司法解釋規(guī)定，剔除了商標近似、商品類似認定中的混淆可能性因素。此外，值得注意的是，在商標近似、商品類似與混淆可能性的判斷順序與方式上，應(yīng)當堅持以下原則：第一，將商標近似、商品類似作為認定混淆可能性的前置條件，而非充分條件；第二，防止不以商品類似為前提而認定構(gòu)成混淆的案件[1]。

3.立法建議：修改《商標法》第57條第2項和《商標民事糾紛司法解釋》規(guī)定

2020年《商標民事糾紛司法解釋》沒有利用修改司法解釋的機會，將其涉及商品類似和商標近似的概念界定做適用性修改，以徹底解決商標侵權(quán)理論與實踐中存在多年的商標近似與混淆可能性的邏輯關(guān)系混亂問題，令人遺憾?；谏鲜隹疾旌头治觯P者建議對《商標法》第57條第2項和《商標民事糾紛司法解釋》規(guī)定作出一定的修改。具體修改建議如下：

其一，將《商標法》第57條第2項中“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導(dǎo)致混淆的”，修改為“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標標識近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標標識相同或者近似的商標，容易導(dǎo)致混淆的”。也就是說，在“注冊商標”后面增加“標識”兩個字。

其二，將《商標民事糾紛司法解釋》中關(guān)于商品類似和商標近似的概念界定，刪除相關(guān)表述。具體而言，將其第9條第2款關(guān)于《商標法》第57條第2項中的“商標近似”的概念界定，刪除后面的“易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系”，替換為“商標”，并在語言表達方面作出相應(yīng)調(diào)整；將第11條中關(guān)于商品或者服務(wù)類似以及商品與服務(wù)類似的概念分別進行修改，即將其第1款、第2款中“容易造成混淆”的表述刪除，將第3款中“容易使相關(guān)公眾混淆”的表述刪除。這樣一來，就能夠在法律規(guī)范層面實現(xiàn)商品類似、商標近似與混淆可能性的認定有機銜接。

五、結(jié)語

商標侵權(quán)的判斷標準對商標保護的范圍和強度有著重要影響，甚至決定商標法立法宗旨的實現(xiàn)，因此在確定商標侵權(quán)判斷標準時需要衡量多方利益。無論從我國商標法體系的角度，還是從商標本質(zhì)功能和權(quán)利保護范圍的角度看，混淆可能性在商標認定中均具有基礎(chǔ)性地位。因此，在商標相同、商品相同的情形下應(yīng)當堅持混淆可能性，但允許以證據(jù)推翻混淆可能性的存在；在商標近似、商品類似的情形下，應(yīng)當破除以往司法解釋和司法實踐帶來的循環(huán)論證問題，在商標近似、商品類似中堅持客觀標準，先認定是否構(gòu)成近似商標和類似商品，在得到肯定的回答之后才進入混淆可能性的判斷，將混淆可能性作為商標侵權(quán)認定的最終依據(jù)。只有這樣，才能完善我國商標侵權(quán)認定制度。